| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 21 août 2000, 2A.154/2000

2A.154/2000
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IIe C O U R D E D R O I T P U B L I C
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21 août 2000

Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger,
président, Hartmann, Hungerbühler, Müller et Yersin.
Greffier: M. Dayer.

______________

Statuant sur le recours de droit administratif
formé par

B.________, représenté par Me Didier Bottge, avocat à
Genève,

contre

la décision prise le 6 mars 2000 par la Commission fédérale
des banques;

(entraide administrative internationale demandée par la
Commission française des opérations de bourse)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Le 19 août 1999, la société A.________ a an-
noncé une offre publique d'échange sur le solde du capital
de sa filiale, la société D.________.

La Commission française des opérations de bourse
(ci-après: la COB) a ouvert une enquête pour s'assurer que
les transactions réalisées avant cette annonce n'avaient
pas été effectuées dans des conditions contraires aux dis-
positions légales et réglementaires françaises relatives,
notamment, à l'usage d'une information privilégiée. Ses in-
vestigations lui ont notamment permis de découvrir que la
banque C.________ à Genève avait acquis 1'015 titres
D.________ le 17 août 1999.

B.- Le 24 décembre 1999, la COB a requis l'assis-
tance de la Commission fédérale des banques (ci-après: la
Commission fédérale) afin d'obtenir des informations sur
l'identité du (ou des) donneur (s) d'ordre (s) final (s)
pour le compte du (ou desquels) ces actions avaient été ac-
quises; elle souhaitait également connaître l'identité des
personnes ayant pris l'initiative d'acheter ces titres, les
motivations ayant conduit à ces acquisitions, les caracté-
ristiques des ordres reçus avec mention de leurs date et
heure et, dans le cas où ces actions avaient été revendues,
la date et l'heure de la transmission des ordres de vente
ainsi que le volume exécuté sur le marché. Elle s'engageait
à ce que l'information reçue soit traitée de manière confi-
dentielle et précisait que si les renseignements fournis
révélaient des faits susceptibles d'une qualification péna-
le, elle pourrait avoir à les transmettre au Procureur de
la République.

Le 30 décembre 1999, la Commission fédérale a de-
mandé à la banque C.________ de lui transmettre les infor-
mations souhaitées par la COB ainsi que les documents d'ou-
verture de compte et de dépôt de titres. Le 13 janvier
2000, cette banque l'a notamment informée qu'une partie des
actions en cause (50) avait été acquise pour le compte de
B.________, domicilié en France, le donneur d'ordre étant
Y.________ gestionnaire de fortune travaillant pour la so-
ciété Z.________, à Paris. Ces actions avaient été reven-
dues pour le prix de 246,80 Euros le 24 août 1999 à 10h17.

C.- Le 2 février 2000, B.________ s'est déterminé
sur la demande d'entraide de la COB. Il a soutenu que la
gestion de son compte auprès de la banque C.________ incom-
bait à son neveu Y.________ et qu'il n'était pas informé
des choix de gestion opérés par ce dernier. En tant que
simple détenteur du compte bancaire précité, il n'était pas
impliqué dans l'enquête menée par la COB, de sorte que la
transmission de son identité à cette autorité violait
l'art. 38 al. 3 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les
bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS
954.1). Par ailleurs, l'acquisition des titres D.________ -
au cours de 221 Euros - avait été effectuée dans le cadre
d'une "gestion de père de famille" basée sur une étude de
publications financières spécialisées et ne constituait dès
lors pas un délit d'initié au regard du droit suisse. La
Commission fédérale ne pouvait dès lors, sans violer le
principe de la double incrimination, autoriser la COB à
transmettre aux autorités pénales françaises compétentes
les informations fournies. Enfin, une pesée des intérêts en
présence commandait de ne pas communiquer son identité à
l'autorité requérante; il n'était en revanche pas opposé à
la transmission à cette dernière, sous une forme anonymi-
sée, des documents bancaires fournis par la banque
C.________

D.- Le 14 février 2000, la COB a informé la Com-
mission fédérale de l'avancement de son enquête. Elle a
tout d'abord précisé que l'ouverture de cette dernière
avait été justifiée par le fait que, le 17 août 1999, après
avoir été coté en début de séance au cours de 222 Euros et
s'être comporté de manière peu active durant la matinée
avec un volume moyen de 123 titres par transaction, l'ac-
tion D.________ avait, dès 14h16, évolué subitement à la
hausse pour atteindre 234 Euros à la clôture de la séance.
Elle avait en outre découvert que les premiers achats im-
portants avaient été effectués par Y.________ dont le pre-
mier ordre d'achat avait été exécuté sur le marché à 14h16
et qui avait encore acquis 7'000 titres à 14h37 et 4'000
autres à 15h11. La société qui l'employait avait en outre
acquis 1'000 actions à 14h59 et l'ordre d'achat de 1'015
titres par la banque C.________ avait été exécuté à 15h13.
L'autorité requérante relevait que ces achats pourraient
être "coordonnés" avec ceux d'un autre investisseur qui
avait acquis 33'000 actions cette même après-midi du 17
août 1999. Y.________ gérait en effet deux comptes titres
de sociétés appartenant à cet investisseur et leur avait
attribué un tiers des actions qu'il avait acquises le 17
août 1999. L'ensemble de ces achats manifestaient une in-
tervention inhabituelle quant au volume sur le marché d'un
titre traditionnellement étroit (8'000 actions échangées en
moyenne par mois en 1999). Le moment des interventions ne
permettait en outre pas d'imputer ces acquisitions à des
rumeurs de marché puisqu'il s'agissait des premiers achats
significatifs.

Le 21 février 2000, B.________ s'est déterminé sur
ces éléments en reprenant pour l'essentiel les mêmes argu-
ments que ceux développés dans son écriture du 2 février
2000.

Le 1er mars 2000, l'Office fédéral de la police -
dont le préavis avait été d'abord négatif - a donné son ac-
cord à une éventuelle transmission aux autorités pénales
françaises compétentes des renseignements qui seraient
fournis à la COB.

E.- Par décision du 6 mars 2000, la Commission fé-
dérale a accordé l'entraide administrative à la COB et a
accepté de lui transmettre les informations communiquées
par la banque C.________ (chiffre 1 du dispositif). Elle a
précisé que ces informations ne devaient être utilisées
qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du
commerce des valeurs mobilières (chiffre 2 du dispositif).
De plus, en accord avec l'Office fédéral de la police, leur
éventuelle communication aux autorités pénales françaises
compétentes était autorisée, la COB devant toutefois leur
rappeler que leur utilisation était limitée à la poursuite
du délit d'usage d'une information privilégiée (chiffre 3
du dispositif). En outre, en vertu de l'art. 38 al. 2 let-
tre c LBVM, leur transmission à des autorités tierces, au-
tres que celles mentionnées au chiffre 3 du dispositif, ne
pouvait se faire qu'avec l'assentiment préalable de la Com-
mission fédérale (chiffre 4 du dispositif). Enfin, les
chiffres 1 à 4 du dispositif ne seraient exécutés qu'à
l'échéance d'un délai de trente jours après la notification
de la décision à l'intéressé, si aucun recours n'était dé-
posé dans ce délai auprès du Tribunal fédéral (chiffre 5 du
dispositif).

F.- Agissant par la voie du recours de droit admi-
nistratif, B.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler
cette décision et d'en prendre une nouvelle accordant l'en-
traide administrative à la COB et lui transmettant les in-
formations suivantes: "L'acquisition de 50 titres
D.________ le 17 août 1999 a été effectuée pour le compte
de M. X, identité connue de la Commission Fédérale des Ban-
ques; en ce qui concerne les raisons qui ont conduit cette

personne à procéder à ces transactions, M. X expose qu'elle
n'a aucune connaissance de cet ordre, qui a été donné par
Y.________, gérant de fortune". Il demande également de
rappeler à l'autorité requérante que les informations
transmises ne peuvent être utilisées qu'à des fins de sur-
veillance directe des bourses et du commerce des valeurs
mobilières, de l'autoriser à éventuellement transmettre
lesdites informations aux autorités pénales françaises com-
pétentes avec l'indication que leur utilisation est limitée
à la poursuite du délit d'usage d'une information privilé-
giée et de rappeler à la COB que, conformément à l'art. 38
al. 2 lettre c LBVM, la transmission à des autorités tier-
ces non pénales ne peut se faire qu'avec l'assentiment de
la Commission fédérale; subsidiairement, il demande que la
décision de cette dernière soit annulée et que la cause lui
soit renvoyée pour qu'elle statue "dans le sens des consi-
dérants du Tribunal fédéral". Il invoque la violation de
l'art. 38 al. 3 LBVM ainsi que celle du principe de la pro-
portionnalité.

L'autorité intimée conclut au rejet du recours.

G.- Par ordonnance du 9 mai 2000, le Président de
la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet sus-
pensif formulée par le recourant.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- a) La décision par laquelle la Commission fé-
dérale accorde l'entraide administrative en application de
l'art. 38 LBVM et ordonne la transmission de documents et
de renseignements à une autorité étrangère, peut directe-
ment faire l'objet d'un recours de droit administratif au

sens des art. 97 ss OJ (cf. art. 39 LBVM; ATF 125 II 65
consid. 1 p. 69, 79 consid. 2 p. 80).

b) Titulaire du compte bancaire faisant l'objet
des renseignements dont la communication est litigieuse,
l'intéressé a qualité pour recourir (art. 103 lettre a OJ;
ATF 125 II 65 consid. 1 p. 69).

2.- Le 5 mai 2000, le recourant a, sans y avoir
été invité, rédigé une écriture complémentaire. Déposée
après l'échéance du délai de recours (cf. art. 106 OJ) et
sans qu'un second échange d'écritures au sens de l'art. 110
al. 4 OJ n'ait été ordonné, elle ne peut être prise en con-
sidération.

3.- Saisi d'un recours de droit administratif, le
Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit
fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'apprécia-
tion (cf. art. 104 lettre a OJ; ATF 125 II 497 consid.
1b/aa p. 500). Il examine en particulier librement si les
conditions pour accorder l'entraide administrative sont
remplies et dans quelle mesure la coopération internationa-
le doit être accordée. S'il est lié par les conclusions des
parties, il ne l'est en revanche pas par leurs motifs et
peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles
avancées par l'intéressé ou, au contraire, confirmer l'ar-
rêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'au-
torité intimée (cf. art. 114 al. 1 OJ; ATF 125 II 497 con-
sid. 1b/aa p. 500 et la jurisprudence citée). Bien qu'elle
soit indépendante de l'administration, la Commission fédé-
rale n'est pas une autorité judiciaire au sens de l'art.
105 al. 2 OJ, de sorte que le Tribunal fédéral n'est pas
lié par ses constatations de fait (cf. ATF 115 Ib 55 con-
sid. 2a p. 57).

4.- a) Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide ad-
ministrative internationale peut être accordée à des auto-
rités étrangères de surveillance des bourses et du commerce
des valeurs mobilières, à condition, notamment, qu'elles
utilisent les informations transmises exclusivement à des
fins de surveillance directe des bourses et du commerce des
valeurs mobilières (lettre a; principe de spécialité) et
qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le se-
cret professionnel (lettre b).

b) Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion
de le dire, la COB est une autorité de surveillance des
marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à la-
quelle l'entraide administrative peut être accordée. Elle
respecte en outre l'exigence de confidentialité imposée par
l'art. 38 al. 2 lettre b LBVM (cf. ATF 126 II 86 consid. 3
p. 88-89).

5.- a) L'art. 38 al. 3 LBVM interdit la transmis-
sion d'informations sur des personnes qui, de manière évi-
dente, ne sont pas impliquées dans une affaire nécessitant
l'ouverture d'une enquête.

b) Le recourant soutient n'avoir eu aucune con-
naissance des placements effectués par son neveu conformé-
ment au mandat de gestion qu'il lui a confié. Il ignorait
en particulier l'acquisition des titres en cause jusqu'au
moment où il a appris l'existence de la demande d'entraide
de la COB. Il ne recevrait par ailleurs aucun document ban-
caire en relation avec la gestion de son compte auprès de
la banque C.________. Il devrait dès lors être considéré
comme un tiers non impliqué au sens de l'art. 38 al. 3
LBVM.

c) La notion de tiers non impliqué au sens de cet
article est identique à celle qui était prévue à l'art. 10

de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide interna-
tionale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) avant son abro-
gation le 31 janvier 1997 (cf. RO 1997 p. 115 et 131). Elle
doit dès lors être interprétée à la lumière de la jurispru-
dence concernant cette dernière disposition (cf. Manfred
Küng/Felix M. Huber/Matthias Kuster, Kommentar zum Bör-
sengesetz, Vol. II, n. 16 ad art. 38; Claude Rouiller, La
coopération internationale en matière de surveillance des
banques et des bourses, in RVJ 1997 p. 223 ss, p. 233-234).
Cette jurisprudence a notamment précisé que celui dont le
compte bancaire pourrait avoir servi, même à son insu, à
commettre une infraction, voire à transférer ou à dissimu-
ler le produit d'une infraction, ne peut en principe être
considéré comme un tiers non impliqué
(cf. ATF 126 II 126
consid. 6a/bb p. 137 et la jurisprudence citée).

Dans le cas particulier, l'autorité requérante
soupçonne l'existence d'un délit d'initié en rapport avec
l'achat de titres D.________ au moyen de fonds déposés sur
le compte de B.________ auprès de la banque C.________.
Conformément à la jurisprudence mentionnée ci-dessus, dont
il n'y a pas lieu de se départir, dès l'instant où le comp-
te bancaire de l'intéressé pourrait avoir servi à la com-
mission d'une infraction, même à son insu, il peut être
considéré comme impliqué dans la procédure d'entraide, ain-
si que l'a relevé à juste titre la décision attaquée (cf.
consid. 7d de celle-ci).

6.- a) Dans le domaine de l'entraide administrati-
ve internationale, le principe de la proportionnalité dé-
coule de l'art. 38 al. 2 LBVM (cf. également l'art. 5 al. 2
Cst. ainsi que Hans-Peter Schaad, in Kommentar zum schwei-
zerischen Kapitalmarktrecht, Bâle 1999, n. 90 ad art. 38
BEHG) qui autorise uniquement la transmission d'informa-
tions et de documents liés à l'affaire. Selon ce principe,
l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la

mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée
par l'Etat requérant. La question de savoir si les rensei-
gnements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à
la procédure étrangère est en principe laissée à son appré-
ciation. L'Etat requis ne dispose généralement pas des
moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de
l'administration des preuves déterminées au cours de l'ins-
truction menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il
ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de
l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit unique-
ment examiner s'il existe suffisamment d'éléments suspects
pouvant justifier la demande d'entraide. La coopération in-
ternationale ne peut être refusée que si les actes requis
sont sans rapport avec l'infraction poursuivie et manifes-
tement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que
ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche
indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; ATF
126 II 86 consid. 5a p. 90-91 et les références citées).

b) Le recourant prétend que le principe de la pro-
portionnalité - qu'il estime à tort, découler des art. 9 et
29 Cst. (sur la portée de ces dispositions, cf. Jörg Paul
Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3ème éd. Berne 1999, p.
467 ss et 495 ss) - empêche la communication de son identi-
té à la COB. En effet, cette autorité aurait uniquement in-
térêt à connaître l'identité de Y.________ qui, pour l'ac-
quisition des titres en cause, est intervenu en qualité de
"gérant externe". La communication de sa propre identité ne
permettrait aucune progression de l'enquête de l'autorité
requérante dans la mesure où il n'a pas eu connaissance des
transactions financières effectuées pour son compte. Par
ailleurs, le secret bancaire empêcherait de communiquer aux
autorités françaises l'existence de ses avoirs bancaires en
Suisse.

c) Ayant constaté un mouvement inhabituel du cours
des actions D.________ au cours de l'après-midi du 17 août
1999 - soit deux jours avant l'annonce officielle par la
société A.________ de son offre publique d'échange du solde
du capital de sa filiale - de même qu'une augmentation su-
bite et considérable du volume d'acquisition de ces titres,
la COB disposait d'éléments suffisants lui permettant de
soupçonner l'existence d'un délit d'initié. Elle avait en
outre découvert qu'une de ces acquisitions avait été effec-
tuée par l'intermédiaire de la banque C.________ à Genève.
Elle pouvait dès lors légitimement demander à la Commission
fédérale des précisions sur cet achat (cf. dans le même
sens ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91 et la jurisprudence ci-
tée), notamment la communication de l'identité du donneur
d'ordre ainsi que celle de la personne pour le compte de
laquelle celui-ci avait agi. Comme l'a relevé à juste titre
l'autorité intimée, même si l'ordre d'achat des titres en
cause n'a pas été donné par le recourant, aucun élément du
dossier ne permet, en l'état, d'exclure qu'il soit à l'ori-
gine de l'opération et puisse être soupçonné de délit
d'initié. La communication de son identité à l'autorité re-
quérante n'est dès lors pas contraire au principe de la
proportionnalité (cf. dans ce sens ATF 125 II 65 consid. 6a
p. 73). Ses explications concernant les modalités du mandat
de gestion conféré à son neveu ainsi que la manière dont
celui-ci a pris la décision d'acquérir des titres SITA ne
font en particulier pas obstacle à cette communication.
L'autorité chargée de se prononcer sur la demande d'entrai-
de n'est en effet pas tenue d'examiner si les soupçons jus-
tifiant cette demande sont confirmés ou infirmés par les
informations ou les explications qu'elle a recueillies.
Seule l'autorité requérante pourra, sur la base de ses pro-
pres investigations et des informations transmises par la
Commission fédérale, décider si ses soupçons initiaux
étaient ou non fondés (cf. ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91
et les références citées). Au surplus, contrairement à ce

que pense l'intéressé, le secret bancaire suisse ne fait
pas obstacle à l'octroi de l'entraide administrative lors-
que les conditions posées par l'art. 38 LBVM sont, comme en
l'espèce, satisfaites (cf. ATF 125 II 83 et les références
citées).

7.- A juste titre, le recourant ne soulève aucun
grief à l'encontre des chiffres 3 et 4 du dispositif de la
décision attaquée; il s'y rallie même expressément en les
reprenant en substance dans les conclusions du présent re-
cours. En effet, selon la jurisprudence, le simple rappel à
la COB (cf. chiffre 4 du dispositif de la décision atta-
quée) de son obligation (cf. art. 38 al. 2 lettre c LBVM)
de requérir l'accord préalable de la Commission fédérale
avant toute transmission d'informations à des autorités non
pénales est suffisant (cf. ATF 126 II 86 consid. 7c p.
93-94). Par ailleurs, l'autorité intimée a estimé à bon
droit que toutes les conditions de l'entraide judiciaire en
matière pénale étaient remplies (cf. art. 38 al. 2 lettre c
in fine LBVM), de sorte que l'autorité requérante peut être
autorisée à transmettre, le cas échéant, des informations
aux autorités pénales françaises compétentes (cf. chiffre 3
du dispositif de la décision attaquée). De surcroît, le
consentement de l'Office fédéral de la police a été re-
cueilli conformément aux exigences posées par la jurispru-
dence (cf. ATF 126 II 86 consid. 7d/bb p. 94-95).

8.- Mal fondé, le présent recours doit être reje-
té.

Succombant, le recourant supporte les frais judi-
ciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à
des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

La Commission fédérale n'a pas droit à des dépens
(art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours.

2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la
charge de B._______.

3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie au manda-
taire du recourant ainsi qu'à la Commission fédérale des
banques.
____________

Lausanne, le 21 août 2000
DBA/elo

Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

Le Greffier,