| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 05 juillet 2000, C.449/99

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C 449/99 Mh

IIIe Chambre

composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer;
Frésard, Greffier

Arrêt du 5 juillet 2000

dans la cause

Société en nom collectif D.________ et E.________,
recourante,

contre

Caisse de chômage SIB, Werdstrasse 62, Zurich, intimée,

et

Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne

A.- D.________ et E.________ exploitent en tant
qu'associés la société en nom collectif X.________. La
société a pour but l'exécution de tous travaux pour
lesquels sont qualifiés les ingénieurs-géomètres et du
génie rural, ainsi que tout autre travail en rapport avec
ces activités.

Le 21 décembre 1995, X.________ a déposé un préavis de
réduction de l'horaire de travail, concernant trois em-
ployés, pour la période du 1er janvier 1996 au 31 mars
1996. Le Service cantonal vaudois de l'emploi a fait
partiellement opposition en autorisant la caisse de chômage
à ne verser des indemnités que pour la période du 1er jan-
vier 1996 au 29 février 1996 (décision du 26 janvier 1996).

Le 23 février 1996, X.________ a déposé un deuxième
préavis de réduction de l'horaire de travail (pour trois
salariés également), pour la période du 1er au 31 mars
1996. Le Service cantonal de l'emploi s'est partiellement
opposé à la demande, en autorisant le versement d'indem-
nités pour la période du 3 mars 1996 au 31 mars 1996
(décision du 4 mars 1996).
La Caisse de chômage industrie & bâtiment SIB a versé
à X.________, au titre d'indemnités en cas de réduction de
l'horaire de travail, 3496 fr. 90 pour le mois de janvier
1996, 4659 fr. 75 pour le mois de février 1996 et
2153 fr. 35 pour le mois de mars 1996.

B.- A la suite d'un contrôle, la caisse de chômage,
après avoir recueilli divers renseignements auprès de
X.________, a rendu une décision, le 25 novembre 1996, par
laquelle elle a réclamé à celui-ci la restitution d'un
montant total de 10 310 fr. correspondant aux indemnités
versées pour les mois de janvier à mars 1996. A l'appui de
cette décision, la caisse a fait valoir qu'il n'existait
pas de contrats de travail écrits entre l'employeur et les
salariés concernés par la réduction de l'horaire de travail
et que la société ne tenait pas de calendrier annuel ou
mensuel sur la durée spécifique du travail. En outre, les
trois collaborateurs intéressés étaient tous des employés à
temps partiel et leur horaire de travail dépendait de la
quantité de travail disponible. Par conséquent, la perte de
travail invoquée n'était pas suffisamment contrôlable.

Par décision du 8 mai 1998, le Service cantonal vau-
dois de l'emploi a rejeté le recours formé contre cette
décision par X.________.

C.- Par écriture du 5 juin 1998, X.________ a recouru
devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a
également rejeté son recours, par jugement du 15 novembre
1999.

D.- X.________ interjette un recours de droit adminis-
tratif contre ce jugement. Comme en procédure cantonale, il
admet devoir restituer les indemnités pour une employée
(719 fr. 40), qui avait été absente pour cause de vacances
en janvier 1996. En revanche, il conteste toute obligation
de restituer les prestations versées en faveur des deux
autres salariés concernés.
La caisse déclare renoncer à répondre au recours.
Quant au service cantonal de l'emploi, il conclut à son
rejet. Enfin, le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) ne
s'est pas déterminé sur le recours.

Considérant en droit :

1.- a) Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travail-
leurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut
être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas
suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail. Il appartient à
la caisse d'examiner si l'horaire de travail est suffisam-
ment contrôlable (art. 39 al. 1 LACI).
Selon l'art. 46a OACI (dans sa version en vigueur
jusqu'au 31 décembre 1999), édicté par le Conseil fédéral
en exécution de l'art. 31 al. 2 let. b LACI, pour les tra-
vailleurs dont le temps de travail est variable, l'horaire
annuel moyen convenu contractuellement est considéré comme
horaire normal de travail (al. 1). La durée du travail

n'est réputée réduite qu'après compensation avec un éven-
tuel solde positif résultant de l'horaire variable (al.2).
Cette disposition de l'ordonnance vise à empêcher,
conformément à la volonté du législateur, que le risque à
charge de l'employeur dans les systèmes d'horaire de tra-
vail traditionnels ne puisse pas être reporté sur l'assu-
rance (message du Conseil fédéral du 23 août 1989 à l'appui
d'une révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage,
FF 1989 III 384).

b) En l'espèce, il ressort des pièces (recours du 5
juin 1998; lettres de la recourante au Tribunal adminis-
tratif des 24 juillet et 8 août 1998) que la société re-
courante travaille selon un horaire libre et variable. Il
n'existe pas de contrats individuels de travail écrits.
Pour chaque année, il est établi un budget dans lequel est
inscrit le nombre d'heures prévisibles que chaque collabo-
rateur sera amené à accomplir au cours de l'année, avec une
estimation du coût salarial qui en résulte. En 1995, il y a
eu un premier resserrement du volume du travail. La perte
de travail a entraîné une réduction des salaires des emplo-
yés, partiellement compensée par l'employeur, qui a versé
des gratifications plus importantes que par le passé. La
recourante s'efforce de garantir un temps de travail - et
donc un revenu annuel - régulier pour ses employés. Mais
les prévisions budgétaires du début de l'année ne peuvent
pas assurer un salaire fixe.
A l'instar des premiers juges, on peut déduire de ces
éléments que l'employeur n'a aucune obligation contractuel-
le de fournir à ses employés un travail correspondant au
nombre d'heures inscrites en début d'année au budget ni de
leur garantir un salaire annuel d'un certain montant. On
doit ainsi admettre que la perte de travail n'est pas suf-
fisamment contrôlable, dans la mesure où il n'existe pas
d'horaire annuel moyen, convenu contractuellement, qui
puisse être considéré comme l'horaire normal de référence.
Dans ces circonstances, l'une des conditions mises au ver-

sement de l'indemnité pendant la période litigieuse, savoir
le caractère contrôlable de la perte de travail, n'était
pas remplie en l'occurrence. Les prestations ont été ainsi
versées à tort.

2.- Selon l'art. 95 al. 1 LACI, la caisse est tenue
d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de
l'assurance auxquelles il n'avait pas droit; elle exige de
l'employeur la restitution d'indemnités allouées en cas de
réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand
cette indemnité a été versée à tort. Une telle restitution
suppose toutefois que soient remplies les conditions d'une
reconsidération ou d'une révision procédurale des décisions
par lesquelles les prestations litigieuses ont été allouées
(ATF 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3 et la jurisprudence
citée). Cela vaut aussi, en principe, pour les prestations
qui ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une déci-
sion formelle, voir ATF 122 V 369 consid. 3).
L'administration peut reconsidérer une décision for-
mellement passée en force de chose jugée et sur laquelle
une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au
fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et
que sa rectification revête une importance notable (ATF
122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368
consid. 3 et les arrêts cités).
Le caractère contrôlable de la perte de travail est
une condition de fond du droit à l'indemnité. Ou bien cette
condition légale est réalisée, ou bien elle fait défaut.
Lorsque, comme en l'espèce, la réduction n'est pas suffi-
samment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc
comme sans nul doute erroné. Vouloir émettre des doutes à
ce sujet revient à inverser le fardeau de la preuve qui,
sur ce point particulier, incombe clairement à l'employeur
(DTA 1998 no 35 p. 200 consid. 4b, 1996/1997 no 28 p. 157
sv. consid. 3).
En l'espèce, on doit donc retenir que les décisions
par lesquelles les indemnités ont été versées à la recou-

rante étaient entachées d'inexactitude manifeste. Il est en
outre évident que la rectification de ces décisions revêt
une importance notable. Les conditions d'une recon-
sidération et, partant, d'une restitution, sont ainsi réa-
lisées.

3.- En conclusion, la caisse était en droit de récla-
mer à la recourante le montant de 10 310 fr. Celle-ci a
néanmoins la possibilité de demander une remise de l'obli-
gation de restituer (art. 95 al. 2 LACI) sur laquelle il
appartiendra, le cas échéant, à l'autorité compétente de
statuer.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Le recours est rejeté.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri-
bunal administratif du canton de Vaud, au Service de
l'emploi du canton de Vaud et au Secrétariat d'Etat à
l'économie.

Lucerne, le 5 juillet 2000

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :

Le Greffier :