| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 07 juin 2000, H.419/99

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H 419/99 Mh

IIIe Chambre

composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer;
Berthoud, Greffier

Arrêt du 7 juin 2000

dans la cause

X.________ S.A. , recourante, représentée par Maître
François Magnin, avocat, rue Saint-Pierre 2, Lausanne,

contre

Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise, avenue
Agassiz 2, Lausanne, intimée,

et

Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne

A.- La société X.________ S.A. est affiliée en qualité
d'employeur à la Caisse AVS de la Fédération patronale
vaudoise (la caisse). Elle commercialise des vins en
Suisse, notamment à l'occasion de foires et d'expositions
durant lesquelles elle occupe un certain nombre de collabo-
rateurs occasionnels domiciliés en France. Ces derniers

sont engagés oralement sur la base d'un «contrat général
d'agent» et rémunérés à la commission (de 26 à 30 %) : ils
supportent le risque de ducroire et réalisent apparemment
un chiffre d'affaires de plusieurs milliers de francs par
jour.
Par décision du 22 mars 1994, faisant suite à un con-
trôle d'employeur effectué le 12 février 1993, la caisse a
réclamé à X.________ S.A. la somme de 98 626 fr. 60 à titre
de cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC/AF et d'intérêts
moratoires sur des rémunérations de 688 934 fr. versées à
divers salariés en 1989, 1990 et 1991.

B.- Alléguant notamment que ses employés étrangers ne
travaillaient jamais plus de huit semaines par année en
Suisse, X.________ S.A. a recouru contre cette décision
devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Elle a
conclu à ce que les rémunérations versées aux représentants
A.________, B.________, C.________, D.________, E.________,
F.________ et G.________ ne soient pas soumises à cotisa-
tions et que les cotisations dues pour les administrateurs
Y.________ soient fixées à 47 206 fr., avec intérêts à dire
de justice.
Par jugement du 25 septembre 1998, notifié à la recou-
rante le 12 novembre 1999, la juridiction cantonale a pris
le dispositif suivant :

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision attaquée est réformée en ce sens que les
commissions touchées par A.________, en 1989, et par
B.________, en 1991, ne sont pas soumises à la per-
ception de cotisations à AVS/AI/APG/AC.

Elle est maintenue pour le surplus.

III. L'intimée versera à la recourante, soit à son conseil,
la somme de 1200 fr. à titre de dépens réduits.

C.- X.________ S.A. interjette recours de droit admi-
nistratif contre ce jugement dont elle demande l'annula-
tion, avec suite de dépens, en concluant à ce que les
commissions qu'elle a versées à A.________, B.________,
C.________, D.________, E.________, F.________ et
G.________, en 1989, 1990 et 1991, ne soient pas soumises à
cotisations AVS/AI/APG/AC.
La caisse conclut d'une part au rejet du recours,
d'autre part à la réforme du jugement attaqué en ce sens
que les rémunérations perçues par A.________, en 1989, et
par B.________, en 1991, soient également soumises à
cotisations. L'intimée demande en outre d'être libérée du
paiement de l'indemnité de dépens de 1200 fr. à laquelle
elle a été condamnée en première instance. Au terme de son
préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS)
propose de rejeter le recours.

Considérant en droit :

1.- a) L'intimée n'a pas interjeté recours de droit
administratif contre le jugement cantonal dans le délai
légal de trente jours (art. 106 al. 1 OJ). Elle ne pouvait
donc que proposer l'irrecevabilité ou le rejet, en tout ou
partie, du recours, mais elle n'avait plus la faculté de
prendre des conclusions indépendantes. La procédure de
recours de droit administratif ne connaît pas, en effet,
l'institution du recours joint. Aussi bien les conclusions
de l'intimée, dans la mesure où elles visent à la réforme
du jugement entrepris au détriment de la recourante, sont-
elles irrecevables (ATF 124 V 155 consid. 1).
Par ailleurs, il sied de rappeler qu'une demande re-
conventionnelle ne se conçoit que dans une procédure sur
action et non pas dans une procédure sur recours (RAMA 1986
n° K 701 p. 459 consid. 2c et les références).

b) Quant à la recourante, elle ne conteste pas le
jugement cantonal, dans la mesure où celui-ci concerne les
cotisations afférentes aux rémunérations versées aux époux
Y.________, ainsi qu'aux dénommés A.________ et B.________.
Demeure donc litigieux le point de savoir si les rému-
nérations versées par la recourante à C.________,
D.________, E.________, F.________ et G.________, en 1989,
1990 et 1991, doivent être soumises à la perception de
cotisations AVS/AI/APG/AC.

2.- Comme aucune prestation d'assurance n'est liti-
gieuse, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à
examiner si le jugement de première instance viole le droit
fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus du pouvoir
d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été consta-
tés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou
s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de
procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a
et b et 105 al. 2 OJ).
Il faut en outre tenir compte de l'art. 114 al. 1 OJ,
selon lequel le Tribunal fédéral des assurances n'est pas
lié par les conclusions des parties en matière de contribu-
tions publiques, lorsque le litige porte sur la violation
du droit fédéral ou sur la constatation inexacte ou incom-
plète des faits.

3.- a) Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral
des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la pos-
sibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir
de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la
jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les
preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'offi-
ce, et dont le défaut d'administration constitue une viola-
tion de règles essentielles de procédure (ATF 121 II 99
consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références).

b) En l'espèce, après la clôture de l'échange d'écri-
tures, la recourante a produit trois règlements de foires,
datant pour l'un d'eux de l'année 1994.
Tardifs, ces nouveaux moyens de preuve ne peuvent être
pris en considération dans la présente procédure.

4.- a) Les cotisations litigieuses portent sur des
salaires versés à des personnes domiciliées en France, pour
l'activité qu'elles ont déployée en Suisse au service d'un
employeur suisse.
En vertu de l'art. 7 al. 1 de la Convention de sécuri-
té sociale du 3 juillet 1975 entre la Suisse et la France,
la législation suisse s'applique donc au présent litige,
les travailleurs concernés n'appartenant pas au cercle des
personnes énoncées aux art. 8 et 9 de ladite convention.

b) Selon la jurisprudence, l'agent qui ne touche que
des commissions exerce en règle générale une activité sala-
riée. L'existence d'une activité indépendante ne peut être
admise que si l'agent dirige une entreprise ayant ses pro-
pres locaux et son propre personnel et supporte ainsi un
réel risque d'entrepreneur (RCC 1988 p. 398). Ainsi, le
voyageur de commerce qui ne touche que des commissions doit
être considéré comme un salarié, même s'il supporte lui-
même ses frais et travaille à son domicile sans disposer de
locaux spécialement aménagés pour son activité. Le fait
qu'il est responsable directement envers le commettant, et
non pas envers son employeur, de la communication correcte
de détails de fabrication n'empêche pas non plus de consi-
dérer son activité comme salariée (RCC 1980 p. 304).
En conséquence, au regard de la LAVS, les représen-
tants C.________, D.________, E.________, F.________ et
G.________ étaient salariés de la société recourante, ainsi
que l'intimée l'a considéré à juste titre.

5.- a) Selon l'art. 1er al. 2 let. c LAVS, dans sa
teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, ne sont pas
assurées les personnes qui ne remplissent les conditions
énumérées au premier alinéa que pour une période relative-
ment courte.
A l'art. 2 al. 1 RAVS, également dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, le Conseil fédéral a
adopté des dispositions d'exécution par lesquelles il a
défini le cercle des personnes qui ne remplissent les con-
ditions de l'assurance obligatoire que pour une période
relativement courte au sens de la loi. Sont concernées,
outre les personnes visées à la lettre e, les personnes qui
séjournent en Suisse exclusivement pour rendre visite,
faire une cure, passer des vacances, faire des études ou
acquérir une formation professionnelle, sans y exercer une
activité lucrative ni y prendre domicile (let. a); celles
qui n'exercent une activité lucrative en Suisse que pendant
trois mois consécutifs au plus, pour autant qu'elles soient
rémunérées par un employeur à l'étranger, tels les voya-
geurs de commerce et les techniciens de maisons étrangères,
ou celles qui ne doivent exécuter que des mandats précis ou
ne remplir que des obligations déterminées, tels les artis-
tes ou les experts (let. b); celles qui exercent une acti-
vité lucrative indépendante en Suisse pendant une durée
totale de six mois au maximum par année civile, telles les
personnes vendant leurs articles au marché, les rémouleurs,
les vanniers, les colporteurs, les propriétaires de cirques
forains et autres personnes exerçant des professions sem-
blables, ainsi que les salariés de ces personnes (let. c);
celles qui viennent en Suisse pour exécuter des travaux
saisonniers déterminés et y séjournent au maximum pendant
huit semaines par année (let. d).
Les art. 1er al. 2 let. c LAVS et 2 al. 1 RAVS repo-
sent sur l'idée qu'il est malaisé d'assurer des personnes
venues en Suisse seulement pour un bref séjour. Il s'est

agi d'éviter aux caisses de compensation des difficultés
administratives disproportionnées par rapport au but visé;
en outre, le versement de cotisations pendant une courte
période n'ouvre pas droit à une rente. Le risque de compli-
cations administratives ne doit cependant pas conduire à
étendre indûment la portée de l'art. 2 al. 1 RAVS, car
c'était également la volonté du législateur d'empêcher que
des employeurs ne donnent, aux seules fins de se soustraire
au paiement de cotisations d'assurance sociale, la préfé-
rence à des salariés venant de l'étranger, qui feraient
alors une concurrence à la main-d'oeuvre en Suisse. Au
demeurant, il importe aussi d'accorder une protection so-
ciale aux salariés eux-mêmes (ATF 122 V 390-391 consid. 2b
et les références).

b) Selon la jurisprudence rendue au sujet de l'ancien
art. 2 al. 1 RAVS, des entraîneuses-danseuses de nationa-
lité étrangère, qui n'exercent une activité lucrative en
Suisse que pendant trois mois consécutifs au plus, peuvent
se prévaloir de l'art. 2 al. 1 let. b RAVS (ATF 111 V 73).
En revanche, un étranger qui, pour exercer une activité
lucrative, détient une autorisation pour un bref séjour en
Suisse de 90 jours par année civile, peut en faire usage
durant toute l'année; il remplit ainsi les conditions de
l'art. 1er al. 1 let. b LAVS, et n'est donc pas assujetti
pour une période relativement courte au sens de l'art. 2
al. 1 let. b RAVS (RCC 1990 p. 354). Ce délai de trois mois
n'est du reste pas interrompu par la fin d'une année civile
(RCC 1990 p. 141). Quant au personnel soignant de nationa-
lité étrangère, travaillant temporairement en Suisse et
rémunéré par un employeur en Suisse, il ne peut pas être
exempté de l'assujettissement à l'AVS (RCC 1985 p. 593). Il
en va de même pour les administrateurs de société anonymes
dont le siège est en Suisse (ATF 119 V 65). Enfin, à propos
de l'art. 2 al. 1 let. b RAVS, la jurisprudence a retenu

que les travailleurs étrangers qui exercent une activité en
Suisse pour un employeur suisse selon les modalités usuel-
les d'un contrat de travail ne bénéficient pas de l'exemp-
tion (RCC 1990 p. 146 consid. 6b).
Le Tribunal fédéral des assurances n'a cependant guère
eu l'occasion de préciser la portée de l'art. 2 al. 1
let. d RAVS. Dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt
non publié V. du 8 novembre 1994, H 239/93, la Cour de
céans a considéré que des ouvriers journaliers étrangers
non domiciliés en Suisse, qui avaient réalisé un salaire
moyen de 600 fr. durant le temps qu'ils avaient passé au
service d'un maraîcher genevois, entraient dans la caté-
gorie des personnes mentionnées à l'art. 2 al. 1 let. d
RAVS. Elle a aussi rappelé que cette disposition réglemen-
taire tient compte du caractère saisonnier et de la durée
du travail accompli par le salarié.

6.- a) Les premiers juges ont considéré que des don-
nées précises relatives à la durée de l'activité en Suisse
de chacun des intéressés faisaient défaut et qu'une ins-
truction plus poussée sur ce point n'était guère utile.
Aussi, pour trancher le litige, ont-ils décidé de se fonder
sur le montant des rétributions que les salariés ont per-
çues lors de leur séjour en Suisse.
A cet égard, la juridiction cantonale a considéré que
les montants déclarés par la société X.________ S.A. ne
sont, dans la majorité des cas, pas conciliables avec une
durée d'occupation de seulement huit semaines par année.
Elle a ainsi constaté que la rémunération annuelle de
C.________ a oscillé entre 25 000 fr. et 30 000 fr., que
celle de D.________ a atteint 40 000 fr. environ, que les
salaires de E.________ et F.________ se sont élevés de
10 000 fr. à 15 000 fr., que G.________ a perçu environ
22 000 fr. en 1991, tandis que A.________ et B.________
n'ont touché que des commissions plus faibles, soit
6198 fr. pour le premier en 1989, et 6985 fr. pour le se-
cond en 1991.

Par conséquent, le Tribunal des assurances a jugé que
l'activité saisonnière, au sens de l'art. 2 al. 1 let. d
RAVS, n'était réalisée que pour A.________
et B.________.
Elle devait en revanche être niée dans les cas de
C.________, D.________, E.________, F.________ et
G.________, car les commissions annuelles encaissées par
ces derniers n'avaient manifestement pu l'être à la faveur
d'une activité lucrative exercée durant huit semaines
seulement par année.

b) Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, un
tel critère ne trouve aucun fondement dans la loi. En
outre, il est source d'arbitraire, car on ne peut fixer le
seuil de rémunération au-delà duquel le caractère saison-
nier d'une activité lucrative devrait être nié. On créerait
aussi une inégalité de traitement au sein de cette caté-
gorie de salariés payés à la commission, dans la mesure où
seuls ceux réalisant un chiffre d'affaires d'une certaine
importance se verraient créditer d'une inscription de
cotisations sur leur compte individuel.
Comme l'OFAS le relève à juste titre dans son préavis
(cf. RCC 1985 p. 595 consid. 3b; Käser, Unterstellung und
Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2e éd., n. 1.86
p. 41), la règle des huit semaines prévue à l'ancien art. 2
al. 1 let. d RAVS concernait plutôt l'exécution de travaux
saisonniers typiques (surtout agricoles ou viticoles).
Néanmoins, à défaut d'une règle plus précise, on ne saurait
en inférer que les employés de la recourante devaient
d'emblée être exclus de la catégorie des travailleurs
saisonniers.

7.- a) Le recours doit être admis pour un autre motif.
Contrairement à l'opinion du Tribunal des assurances, il
est en effet essentiel de connaître la nature exacte des
autorisations de travail dont les salariés de l'entreprise
recourante ont disposé de 1989 à 1991, faute de quoi il
n'est pas possible d'appliquer correctement la règle des
huit semaines par année prévue à l'ancien art. 2 al. 1
let. d RAVS.

Sur ce point, les premiers juges n'ont pas établi
complètement les faits déterminants pour la solution du
litige (cf. art. 85 al. 2 let. c LAVS), mais ils se sont
bornés à reproduire les allégués de la caisse de compen-
sation qui affirmait que les travailleurs en cause béné-
ficiaient d'un permis de travail de 120 jours. De plus, ils
n'ont pas confronté ces allégués à ceux de Y.________,
administrateur de la recourante, qui avait soutenu lors de
l'audience du 10 janvier 1995 que ses représentants béné-
ficiaient, de 1989 à 1991, d'une «carte rose» valable
durant 90 jours seulement.
Il n'est ainsi pas possible de savoir si les employés
de la recourante étaient en droit d'exercer leur activité
toute l'année ou durant huit semaines par an seulement
(art. 2 al. 1 let. d RAVS). La cause sera donc renvoyée au
Tribunal des assurances afin qu'il procède à un complément
d'instruction sur ce point puis statue à nouveau.

b) Par ailleurs, si la juridiction cantonale a jugé le
cas à la lumière de l'art. 2 al. 1 let. d RAVS, elle n'a en
revanche pas examiné la situation des travailleurs concer-
nés sous l'angle de l'art. 2 al. 1 let. b in fine RAVS. On
ignore donc si ces salariés auraient, le cas échéant, pu
être assimilés à des personnes ne devant exécuter que des
mandats précis ou ne remplir que des obligations détermi-
nées, tels les artistes ou les experts.
Egalement lacunaire à cet égard, l'instruction devra
donc être complétée sur ce point aussi.

8.- a) La plupart des travailleurs de la société re-
courante avaient demandé à leur employeur de ne pas déduire
de cotisations de leurs salaires. Il n'est toutefois pas
établi qu'ils ont eu la possibilité d'intervenir lors de la
procédure de fixation des cotisations paritaires liti-
gieuses les concernant.

Dès lors, dans l'éventualité où leur droit d'être
entendus n'aurait pas encore été exercé, la juridiction
cantonale devra leur donner la faculté de s'exprimer devant
elle (cf. ATF 113 V 1).

b) Il convient enfin de relever qu'en ne notifiant son
jugement aux parties qu'en novembre 1999, soit cinq ans et
demi après avoir été saisie du recours contre la décision
litigieuse du 22 mars 1994, l'autorité cantonale n'a pas
respecté le principe de célérité consacré par la loi
(art. 85 al. 2 let. a LAVS; cf. aussi, désormais, l'art. 29
al. 1 Cst.).

9.- La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un
litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de presta-
tions d'assurance (art. 134 OJ a contrario). Les frais de
la cause seront mis à la charge de l'intimée qui succombe
(art. 156 al. 1 OJ).
Pour le même motif, cette dernière est redevable d'une
indemnité de dépens à la recourante (art. 159 al. 1 OJ;
art. 2 al. 2 Tarif TFA).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Le recours est admis en ce sens que le jugement du
Tribunal des assurances du canton de Vaud du 25 sep-
tembre 1998 est annulé dans la mesure où il porte sur
l'assujettissement à l'AVS/AI/APG/AC des travailleurs
C.________, D.________, E.________, F.________ et
G.________, ainsi que sur l'allocation d'une indemnité
de dépens de 1200 fr., la cause étant renvoyée audit
tribunal pour instruction complémentaire au sens des
considérants et nouvelle décision.

II. Les frais de justice, d'un montant total de 2500 fr.,
sont mis à la charge de l'intimée.

III. L'avance de frais effectuée par la recourante, d'un
montant de 4500 fr., lui est restituée.

IV. L'intimée versera à la recourante la somme de
4000 fr. à titre de dépens pour l'instance fédérale.

V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri-
bunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office
fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 7 juin 2000

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :

Le Greffier :