| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 07 janvier 2000, 2A.515/1999

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2A.515/1999

IIe C O U R D E D R O I T P U B L I C
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7 janvier 2000

Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger,
président, Müller et Yersin. Greffière: Mme Revey.

Statuant sur le recours de droit administratif
formé par

X.________, né le 5 septembre 1953, son épouse
dame X.________, née le 6 janvier 1959, et leurs enfants
Y.________, née le 11 mai 1989, et Z.________, née le 13
août 1998, tous représentés par Me Antoine Campiche, avocat
à Lausanne,

contre

la décision prise le 8 septembre 1999 par le Département fé-
déral de justice et police;

(art. 13 lettre f OLE: exception aux mesures de limitation;
irrecevabilité du recours)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- X.________, ressortissant de Yougoslavie né en
1953, son épouse dame X.________ née en 1959 (ressortissante
de Macédoine selon les intéressés) et leur fille Y.________
née le 11 mai 1989, sont entrés en Suisse en 1993 pour y dé-
poser immédiatement une demande d'asile. Le 13 août 1998,
les époux ont eu une seconde fille, prénommée Z.________.

Le 22 juin 1994, l'Office fédéral des réfugiés a rejeté
la demande d'asile précitée et a prononcé le renvoi de Suis-
se des intéressés, en leur octroyant toutefois l'admission
provisoire collective en application de l'arrêté du Conseil
fédéral du 18 décembre 1991. Le 10 juin 1998, l'Office vau-
dois des requérants d'asile a informé X.________ que le Con-
seil fédéral avait levé cette admission provisoire par déci-
sion du 25 février 1998 avec effet au 30 avril 1998 et qu'un
délai de départ au 15 janvier 1999 leur était imparti pour
quitter la Suisse. Ce délai a été prolongé par la suite.

Les 11 septembre et 16 novembre 1998, les intéressés
ont requis du canton de Vaud une exception aux mesures de
limitation du nombre des étrangers en vertu de l'art. 13
lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nom-
bre des étrangers (OLE; RS 823.21).

Le 15 janvier 1999, le canton de Vaud a transmis le
dossier des intéressés à l'Office fédéral des étrangers en
proposant "le transfert de leur permis F en un permis B".

Par décision du 8 avril 1999 confirmée le 8 septembre
1999 par le Département fédéral de justice et police
(ci-après: le Département fédéral), l'Office fédéral des
étrangers a refusé d'entrer en matière sur la requête
précitée.

B.- Agissant le 11 octobre 1999 par la voie du recours
de droit administratif, X.________ et sa famille demandent
au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fé-
déral du 8 septembre 1999 et d'inviter les autorités fédéra-
les à entrer en matière sur la demande d'exception aux mesu-
res de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE.

Par détermination du 4 novembre 1999, le Département
fédéral conclut à l'irrecevabilité du recours.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Le 1er octobre 1999 est entrée en vigueur la nou-
velle loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS
142.31), dont l'art. 121 al. 2 précise que les procédures
pendantes visant à l'octroi d'une autorisation de séjour de
police des étrangers au sens de l'art. 17 al. 2 de l'ancien-
ne loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (aLAsi; RO
1980 1718 et, pour les art. 12f et 17, RO 1990 938) devien-
nent sans objet. En l'espèce, le Département fédéral sou-
tient que, sur le fond, la présente procédure concerne l'oc-
troi d'une autorisation de police des étrangers en vertu de
l'art. 17 al. 2 aLAsi alors que les recourants prétendent à
une autorisation de séjour en vertu de l'art. 13 lettre f
OLE en relation avec l'art. 12f al. 1 aLAsi uniquement, à
l'exclusion de l'art. 17 al. 2 aLAsi. Il n'est dès lors pas
certain que le recours conserve son objet, mais la question
peut rester indécise, car le recours est de toute façon ir-
recevable.

2.- Les recourants requièrent l'édition du dossier des
autorités cantonales compétentes. Cependant, les pièces sol-
licitées ne sauraient conduire à la recevabilité du recours,

de sorte que cette demande doit être rejetée en vertu des
art. 95 al. 1 et 113 OJ.

3.- a) Selon l'art. 12f al. 1 aLAsi, "dès le dépôt
d'une demande d'asile et jusqu'au départ de Suisse après la
clôture définitive de la procédure par un refus de l'octroi
de l'asile et un renvoi de Suisse, ou jusqu'à ce qu'une me-
sure de remplacement soit ordonnée si l'exécution du renvoi
n'est pas possible, le requérant ne peut entamer une procé-
dure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour de poli-
ce des étrangers, à moins qu'il n'y ait droit. L'art. 17, 2e
et 3e alinéas, est réservé". Cette disposition légale con-
sacre le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile
(FF 1990 II 584/585). L'art. 17 al. 2 aLAsi dispose toute-
fois que "si le dépôt de la demande (d'asile) remonte à plus
de quatre ans, le canton auquel le requérant a été attribué
peut lui délivrer une autorisation de séjour de police des
étrangers [...]". Il s'agit en règle générale d'une autori-
sation de séjour hors contingent pour raisons humanitaires
au sens de l'art. 13 lettre f OLE (ATF 119 Ib 33 consid. 2a
et b p. 37).

b) En l'espèce, le canton de Vaud a proposé à l'Office
fédéral des étrangers l'octroi d'une autorisation de séjour,
sans plus de précision. L'Office fédéral des étrangers a
considéré qu'il s'agissait d'une demande d'exemption des me-
sures de limitation au sens des art. 13 lettre f OLE et 12f
al. 1 aLAsi, ce qui n'est pas contesté par les recourants,
et il a refusé d'entrer en matière. L'autorité intimée a en-
suite confirmé cette décision.

D'après le Département fédéral, l'art. 12f al. 1 aLAsi
interdit à un requérant d'asile d'entamer une procédure ten-
dant à obtenir une autorisation de séjour, sauf s'il bénéfi-
cie d'un droit à l'octroi d'une telle autorisation ou si les
conditions de l'art. 17 al. 2 aLAsi sont réalisées. Or, la

possibilité d'user de l'art. 17 al. 2 aLAsi s'éteint avec la
clôture de la procédure d'asile ou, si le refus d'asile a
été accompagné de l'octroi d'une admission provisoire, avec
la levée de celle-ci. En l'occurrence, les recourants ne
peuvent se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour
et la demande tendant à la délivrance d'une telle autorisa-
tion a été déposée après la levée de l'admission collective
prononcée en leur faveur, si bien qu'elle est irrecevable.

Par ailleurs, le Département fédéral relève que la le-
vée d'une admission provisoire collective accordée par le
Conseil fédéral incombe également à cette autorité, partant,
que l'Office fédéral des réfugiés n'est pas tenu de prendre
une décision formelle individuelle à cet égard.

c) Quant aux recourants, ils affirment d'abord que les
autorités fédérales n'étaient pas habilitées à refuser d'en-
trer en matière sur la demande présentée par le canton.

Puis, s'ils reconnaissent à juste titre ne pas avoir
droit à une autorisation de séjour, ils soutiennent que
l'art. 12f al. 1 aLAsi consacre, dans le cadre de l'art. 13
lettre f OLE, deux exceptions au principe de l'exclusivité
de la procédure d'asile. Non seulement le canton peut user,
pendant la procédure d'asile, de la possibilité prévue par
l'art. 17 al. 2 aLAsi, mais il peut également proposer une
exemption des mesures de limitation, après la clôture de la
procédure d'asile, dès qu'une mesure de remplacement telle
que l'admission provisoire a été ordonnée, même après la le-
vée de celle-ci. C'est dès lors à tort que le Département
fédéral a confirmé la décision d'irrecevabilité de l'Office
fédéral des étrangers.

Enfin, les recourants déclarent à titre subsidiaire que
la levée de leur admission provisoire ne saurait déployer

d'effet, car elle n'a pas fait l'objet d'une décision for-
melle individuelle de l'Office fédéral des réfugiés.

d) aa) D'après les art. 52 lettre a et 53 OLE, l'Office
fédéral des étrangers puis, sur recours, le Département fé-
déral, sont compétents en matière d'exception aux mesures de
limitation du nombre des étrangers au sens de l'art. 13 let-
tre f OLE (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188). Autrement dit,
le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour
sans l'imputer sur son contingent peut proposer aux autori-
tés fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limita-
tion du nombre des étrangers, mais n'est pas habilité à sta-
tuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb
p. 191).

En l'espèce, l'autorité intimée est ainsi compétente
pour traiter la demande d'exemption des mesures de limita-
tion présentée par les recourants puis relayée par le can-
ton, soit, en particulier, de la déclarer irrecevable.

bb) Aux termes de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ,
le recours de droit administratif n'est pas recevable en ma-
tière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus
d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas
un droit.

Cette clause d'exclusion ne concerne que les décisions
qui se rapportent directement à l'octroi ou au refus d'une
autorisation de séjour, quel que soit le motif de l'octroi
ou du refus. Ainsi, lorsque le Département fédéral statue en
matière d'exception aux mesures de limitation, au sens de
l'art. 13 lettre f OLE notamment, il ne se prononce pas sur
l'octroi d'une autorisation de séjour, mais uniquement sur
l'assujettissement aux mesures de limitation du nombre des
étrangers, à savoir sur l'imputation d'une éventuelle auto-
risation de séjour sur les nombres maximums. En conséquence,

cette décision peut faire l'objet d'un recours de droit ad-
ministratif (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188; 119 Ib 33
consid. 1a p. 35; voir aussi ATF 123 II 125 consid. 2 et 3
p. 126 ss).

Toutefois, lorsque le Département fédéral retient que
les conditions posées par l'art. 12f al. 1 aLAsi à l'ouver-
ture d'une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de
séjour - en vertu de l'art. 13 lettre f OLE - ne sont pas
remplies, il ne se prononce pas sur l'assujettissement aux
mesures de limitation du nombre des étrangers, mais consta-
te, au titre de décision préjudicielle à la question de
l'assujettissement, qu'une condition nécessaire et préalable
à l'ouverture d'une procédure visant à l'octroi d'une auto-
risation de séjour fait défaut. Une telle décision revient
dès lors à refuser la délivrance d'une autorisation de sé-
jour, de sorte que l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ s'op-
pose à ce qu'elle puisse être attaquée par la voie du re-
cours de droit administratif.

En l'espèce, la décision querellée a constaté que le
canton de Vaud n'était pas habilité à entamer une procédure
visant à l'octroi d'une autorisation de séjour en vertu des
art. 12f al. 1 aLAsi et 13 lettre f OLE. En conséquence, le
recours de droit administratif est irrecevable sur ce point.
Par ailleurs, le recours est également irrecevable sous cet
angle comme recours de droit public, car l'autorité intimée
est une autorité fédérale (art. 84 al. 1 OJ a contrario). Il
est dès lors superflu d'examiner si l'art. 12f al. 1 aLAsi
réserve, ou non, une autorisation de séjour en dehors des
conditions posées par l'art. 17 al. 2 aLAsi.

cc) Le recours de droit administratif n'est pas davan-
tage recevable contre le grief subsidiaire des recourants
afférent à la validité de la levée de l'admission provisoire
collective. En effet, en vertu du principe de l'unité de la

procédure consacré par l'art. 101 OJ (ATF 111 Ib 73 consid.
2a p. 75; voir aussi ATF 125 II 293 consid. 4j p. 311 et 122
II 186 consid. 1a/aa p. 190), le recours de droit adminis-
tratif est irrecevable contre les décisions incidentes et
les décisions sur recours pour déni de justice ou retard in-
justifié si le recours n'est pas ouvert contre la décision
finale. Or, la voie du recours de droit administratif est
fermée contre le renvoi et les décisions concernant l'admis-
sion provisoire (art. 100 al. 1 lettre b ch. 4 et 5 OJ).

Enfin, le recours de droit public est également irrece-
vable sur ce point, pour le même motif qu'au considérant bb
ci-dessus.

4.- Vu ce qui précède, le recours est irrecevable. Suc-
combant, les recourants doivent assumer les frais judiciai-
res, solidairement entre eux (art. 153, 153a et 156 al. 1 et
7 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'autorité.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Déclare le recours irrecevable.

2. Met à la charge des recourants un émolument judi-
ciaire de 2'000 fr., solidairement entre eux.

3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire
des recourants ainsi qu'au Département fédéral de justice et
police.

Lausanne, le 7 janvier 2000
RED/mnv

Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

La Greffière,