| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 30 août 1999, 2A.17/1999

125 II 450

45. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 30 août
1999 en la cause Banque X. c. Commission fédérale des banques
(recours de droit administratif)
Le 30 septembre 1998, l'autorité de surveillance de la bourse de
Francfort, soit la «Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter
Wertpapierbörse» (en abrégé: la HÜST) a constaté des ordres
inhabituels passés sur les actions de la société IG Farben in
Liquidation, qui pouvaient faire croire que le prix en bourse avait
été manipulé. Un ordre de vente avait été donné à 10.07h. sur 60'000
actions et à 11.13h. un ordre d'achat portant sur 50'000 actions a
suivi. Pour un cours s'élevant précédemment à DM 3.48, le cours
d'achat était limité à DM 2.15 et le cours de vente à DM 2.05. La
limite de cours a été fixée à DM 2.50 et l'ordre de vente a été en
conséquence partiellement exécuté à un cours de DM 2.50. Le jour
suivant, le cours de l'action à l'ouverture s'élevait à DM 3.05.
D'après l'enquête préliminaire menée par la HÜST, les ordres de vente
avaient été donnés par la Dresdner Bank AG de Francfort, laquelle a
déclaré avoir agi pour le compte de la Banque X. à Genève.
Par requête du 26 novembre 1998, l'Office fédéral allemand de
surveillance pour le commerce des papiers-valeurs, soit le
«Bundes-aufsichtsamt für den Wertpapierhandel» (en abrégé: le BAWe)
qui, selon le droit allemand, est chargé de collaborer avec les
autorités de surveillance étrangères en matière d'entraide
internationale, a demandé à la Commission fédérale des banques la
transmission des informations en possession de la Banque X. Il a
également sollicité l'autorisation de pouvoir transmettre, cas
échéant, les informations recueillies aux autorités pénales.
Extrait des considérants:
2.- a) En vertu de l'art. 35 al. 2 de la loi fédérale sur les
bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (LBVM;
RS 954.1), les personnes et les sociétés soumises à surveillance ont
l'obligation de fournir à la Commission fédérale des banques tous les
renseignements et les documents qu'elle exige afin d'accomplir sa
tâche. La même obligation figure à l'art. 23bis al. 2 de la loi
fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0).
Dans la mesure où la Commission est chargée de l'assistance
administrative (art. 38 LBVM), il lui appartient de recueillir toutes
les informations utiles à l'exécution de sa tâche. En cas de refus,
elle peut donc contraindre les intéressés à fournir les
renseignements demandés par une décision formelle
(«Auskunftsverfahren»; voir ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und
Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, p. 173 et 204; URS ZULAUF,
Rechtshilfe - Amtshilfe, RSDA 2/1995, p. 59 n. 44; RICCARDO
SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la
surveillance des marchés financiers, Zurich 1998, p. 587/588).
Lorsque des clients sont concernés, la procédure de recherche
d'informations et celle de leur transmission à l'autorité étrangère
sont étroitement liées. Une décision formelle sur les renseignements
à donner ne met donc pas fin à la procédure, mais constitue seulement
une étape avant la décision sur l'entraide administrative et doit dès
lors être qualifiée de décision incidente (ATF 125 II 79 consid. 3a
p. 81 et les références citées). Du point de vue des règles de
procédure, la Commission fédérale des banques n'est toutefois pas
obligée de séparer la procédure de recherche d'informations de celle
de leur transmission. Par économie de procédure et
3.- Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, la Commission fédérale des banques
peut, à certaines conditions, transmettre aux autorités étrangères de
surveillance des informations et des documents liés à l'affaire, non
accessibles au public. Il doit s'agir des «autorités étrangères de
surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières» qui
utilisent ces informations exclusivement à des fins de surveillance
directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières
4.- a) L'art. 38 al. 2 lettre c LBVM interdit la transmission des
informations aux autorités pénales lorsque l'entraide judiciaire en
matière pénale est exclue. La même obligation est contenue à l'art.
23sexies al. 2 lettre c LB, introduit par la loi fédérale du 18 mars
1994, ainsi qu'à l'art. 63 al. 2 de la loi fédérale sur les fonds de
placement du 18 mars 1994 (LFP; RS 951.31). Elle avait été
vigoureusement débattue aux Chambres lors de son adoption à la suite
de l'amendement Poncet (SANSONETTI, op. cit. p. 494/495). Le
Conseiller national Charles Poncet avait en effet proposé de refuser
toute transmission d'informations à des autorités pénales lorsque
l'entraide internationale n'a pas été accordée (BO 1993 CN 2462/2463
et 2496/2497). Le législateur a finalement refusé cet amendement,
tant pour l'art. 23sexies al. 2 lettre c LB que pour l'art. 63 al. 2
lettre c LFP, en démontrant qu'il entendait ne pas vider l'entraide
administrative de sa substance et pour éviter d'accumuler les
procédures d'entraide judiciaire en matière pénale (BO 1994 CE 10 et
26). Reste que la Commission fédérale des banques et l'Office fédéral
de la police sont tenus de se prononcer sur la base des éléments dont
ils disposent et doivent demander, au besoin, des compléments
d'information à l'autorité étrangère requérante; ils ne peuvent pas
se désaisir en faveur du juge pénal (SANSONETTI, op.cit. p. 601), de
sorte qu'il importe de déterminer en quoi doit consister leur examen
des conditions matérielles de l'entraide en matière pénale.
b) Selon Althaus, l'interdiction prescrite à l'art. 38 al. 2 lettre
c LBVM correspond aux motifs d'exclusion des art. 2 ss de la loi
fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars
1981 (EIMP; RS 351.1). En revanche, le principe de la double
incrimination prévu à l'art. 64 EIMP ne serait pas applicable, car il
s'agit d'une condition pour l'octroi de l'entraide pénale
internationale, mais non d'un motif d'exclusion (ALTHAUS, op.cit. p.
162 ss). D'autres auteurs admettent en revanche que la transmission
des informations aux autorités pénales implique que toutes les
conditions de l'entraide pénale internationale soient remplies
(SANSONETTI, op. cit p. 600; PETER NOBEL, Schweizerisches
Finanzmarktrecht, Berne 1997, n. 300 p. 209). Cette dernière opinion
est convaincante. Bien que le Conseil fédéral, dans son Message du 27
mai 1998 sur la révision de la loi sur les banques et les caisses
d'épargne, ait