| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 16 septembre 1997, C.183/96

123 V 230

41. Arrêt du 16 septembre 1997 dans la cause Office fédéral de
l'industrie, des arts et métiers et du travail contre C. et Tribunal
administratif du canton de Fribourg
A.- Né en 1948, C. est employé de commerce de formation. Il a
travaillé successivement pour l'administration communale X, comme
délégué aux réfugiés et pour la Croix-Rouge fribourgeoise. Le 1er
novembre 1991, il a été engagé comme gestionnaire par la Fondation T.
Son contrat a été résilié par lettre du 11 décembre 1992 pour le 30
juin 1993.
C. s'est annoncé au chômage et a perçu une indemnité de chômage du
1er juillet 1993 au 14 janvier 1995.
Le 17 août 1990, il avait conclu un contrat avec la société S. SA,
succursale de N. Sur appel et selon ses disponibilités, il effectuait
un travail de garde auxiliaire. Cette activité lui a procuré les
revenus nets suivants:

- 1990: 1'203 francs
- 1991: 1'794 francs
- 1992: néant
- 1993: 550 francs
- 1994: 9'058 francs

Selon ses dires, C. a interrompu cette activité en 1992, en raison
de l'amélioration de sa situation financière. Par ailleurs, il est à
relever que l'activité exercée en 1993 l'a été principalement pendant
le deuxième semestre où le prénommé a perçu un revenu brut de 445 fr.
50 (par rapport à un revenu brut pour l'année de 584 francs).
C. n'a pas annoncé les gains réalisés dans cette activité durant la
période de contrôle.
Considérant en droit:
1.- Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire
tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle. La différence entre le
gain assuré et le gain intermédiaire est réputée perte de gain; les
gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 24 al. 3
LACI). Selon l'art. 23 al. 3 LACI, est réputé gain accessoire tout
gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors
de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du
cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
2.- Le litige porte sur les notions de gain accessoire et de gain
intermédiaire et sur la distinction entre elles. Il s'agit de savoir
si, dès la survenance du chômage, l'extension de l'activité
accessoire en fait une activité intermédiaire, avec les conséquences
qui en découlent quant au montant et au nombre des indemnités de
chômage.
Le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé sur la
question dans un obiter dictum de l'arrêt ATF 120 V 518 consid. 3. Il
a traité comme gains intermédiaires ceux découlant d'une augmentation
de l'activité jusqu'alors accessoire, à l'exception des gains
accessoires tirés d'une activité dépassant la durée normale de
travail (ATF 120 V 253 consid. 5f).
Il convient en l'occurrence d'examiner si ce point de vue doit être
maintenu.
3.- a) La notion de gain accessoire ne figure pas dans la loi
fédérale sur l'assurance-chômage du 22 juin 1951 (RO 1951 1167), ni
dans le règlement d'exécution du 17 décembre 1951 (RO 1951 1191).
Elle a été introduite dans le règlement par l'arrêté du Conseil
fédéral du 23 juin 1969 (RO 1969 457), dont l'art. 4bis - sous la
note marginale "gain assurable et fixation des cotisations" - a la
teneur suivante:

"Un gain accessoire ne peut être assuré; est réputé tel tout
revenu que
l'assuré obtient en exerçant une activité indépendante ou salariée
en
dehors de son horaire normal de travail." (al. 2)

La ratio legis de cette disposition, qui n'a pas fait l'objet de
commentaires, est en réalité de déterminer le gain assurable en
matière de chômage et par conséquent de fixer, lorsque le cas se
présente, l'indemnité de chômage. La disposition ne vise pas
principalement à régler un problème de cotisation mais une question
d'indemnisation, dont le calcul est déterminé sur la base de ce
règlement.
Le message concernant une nouvelle loi fédérale sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(FF 1980 III 485) mentionne simplement que la disposition sur le gain
accessoire est reprise de l'ancien droit (exclusion des gains
accessoires du calcul de l'indemnité de chômage). Le texte de l'art.
22 al. 3 du projet a été repris dans la LACI à l'art. 23 al. 3.
b) Les juges fribourgeois ont refusé d'appliquer les prescriptions
contenues au ch. m. 195 de la circulaire de l'OFIAMT relative à
l'indemnité de chômage, dont la teneur est la suivante:

"On considérera comme gain accessoire un revenu que l'assuré
obtenait
déjà avant le chômage en dehors de son horaire de travail normal.
Durant le
chômage, chaque revenu que l'assuré n'obtenait pas déjà auparavant
ne devra
pas être considéré comme un gain accessoire, mais comme un gain
intermédiaire. Lorsqu'un assuré étend son activité lui procurant un
gain
accessoire, le revenu supplémentaire qui en résulte doit être
considéré
comme gain intermédiaire."

Les premiers juges ont considéré que ces prescriptions ne
correspondaient pas au texte de la loi. Leur interprétation se fonde
en particulier sur la doctrine (GERHARDS, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 53 ss ad art. 23,
p. 303, et no 51 ad art. 24 - 25, p. 318). Le critère permettant
d'établir une différence entre gain intermédiaire et accessoire
réside dans le fait que l'activité intermédiaire n'est effectuée que
durant le temps normal de travail ou durant une période d'occupation
(en cas d'activité comme indépendant), alors que l'activité accessoire