| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 16 avril 1997, 1P.354/1996

123 I 112

13. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 avril 1997 dans la
cause Rolf Himmelberger contre Grand Conseil du canton de Genève
(recours de droit public)
Le 28 mars 1996, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté la
loi sur les prélèvements et les transplantations d'organes et de
tissus (K 1 19,5), dont la teneur est la suivante:

Article 1

Interdiction Le commerce d'organes et de tissus humains est
interdit.

Art. 2

Etablissements 1Les prélèvements en vue de transplantation et agréés
la transplantation d'organes en provenance d'êtres vivants ou de
cadavres humains se déroulent dans les établissements médicaux
agréés par le Conseil d'Etat qui satisfont aux exigences des
organismes faîtiers suisses tant de la transplantation que de
l'éthique médicale.
2Le médecin cantonal exerce le contrôle et la surveillance dans
le secteur privé.
3 Dans les établissements publics médicaux, ils se déroulent
dans les divisions communes.
Considérant en droit:
1.- Recevabilité, qualité pour agir
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (ATF 122 I 351 consid. 1 et les
arrêts cités).
a) En l'espèce, le recourant invoque la violation de ses droits
constitutionnels, au sens de l'art. 84 al. 1 OJ. Plus
particulièrement, il se plaint d'une violation de la garantie
constitutionnelle non écrite de la liberté personnelle, de l'art. 4
al. 1 Cst. et de l'art. 2 Disp. trans. Cst. La règle de l'épuisement
des moyens de droit cantonal (art. 86 al. 1 OJ) est respectée, le
droit genevois ne prévoyant pas de contrôle judiciaire abstrait des
lois cantonales; il en va de même de l'exigence de l'art. 84 al. 2
OJ, le recours de droit public étant la seule voie de recours
fédérale permettant d'invoquer la violation des droits
constitutionnels du citoyen par une norme générale et abstraite
cantonale (ATF 122 I 70 consid. 1a et les arrêts cités).
b) Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre un
arrêté de portée générale, la qualité pour recourir, au sens de
l'art. 88 OJ, est reconnue à toute personne à qui les dispositions
prétendument inconstitutionnelles pourraient s'appliquer un jour. Une
atteinte virtuelle aux intérêts juridiquement protégés suffit, à
condition qu'elle puisse être envisagée avec une certaine
vraisemblance (ATF 122 I 70 consid. 1b et la jurisprudence citée).
aa) Le recourant expose qu'en tant que personne physique domiciliée
à Genève, appelée à décéder un jour et, de plus, pouvant également
être affectée par le décès d'un membre de sa famille ou d'un proche,
il est potentiellement touché par la loi sur les prélèvements et les
transplantations d'organes et de tissus, dont l'art. 3 institue le
consentement présumé du donneur.
bb) Le Conseil d'Etat met en doute la qualité pour agir du
recourant. Les dispositions attaquées ne sauraient lui être
appliquées contre sa volonté ou celle de ses proches, puisqu'il lui
suffirait de déclarer de son vivant son opposition à tout prélèvement
d'organes sur lui après son décès. De surcroît, pour le cas où il
aurait omis de remplir cette formalité de son vivant, ses proches
pourraient valablement faire opposition au prélèvement, immédiatement
après son décès. Le prélèvement d'organes ne serait donc pas
automatique et le recourant, ou ses proches, ne courraient aucun
risque de se le voir imposer contre leur volonté. Le recours de Rolf
Himmelberger serait une véritable "action populaire".
2.- Contrôle abstrait de constitutionnalité; objet et modalités
a) Saisi d'un recours de droit public dirigé contre une loi
cantonale, le Tribunal fédéral recherche prioritairement et avec
pleine cognition si, selon les principes d'interprétation reconnus,
on peut donner à la règle attaquée une portée qui la fasse apparaître
comme conforme à la Constitution (ATF 122 I 18 consid. 2a p. 20 et
les arrêts cités). Cet examen de conformité exige également, dans les
limites du principe d'allégation (art. 90 al. 1 let. b OJ), la prise
en considération du droit international pertinent (même arrêt; cf.
également ATF 117 Ib 367 consid. 2e p. 372/373). Le Tribunal fédéral
n'annulera la ou les dispositions de l'arrêté cantonal entrepris que
si celles-ci ne se prêtent à aucune interprétation de ce type (ATF
118 Ia 64 consid. 2c p. 72, 427 consid. 3b p. 433). Si la formulation
de
3.- Force dérogatoire du droit fédéral, art. 2 Disp. trans. Cst.
Outre les griefs qu'il adresse à la loi attaquée sur le terrain de
la garantie constitutionnelle non écrite de la liberté personnelle
(ci-dessous, consid. 4-9) et - en ce qui concerne son art. 3 al. 3, -
sur celui de l'égalité de traitement garantie par l'art. 4 al. 1 Cst.
(ci-dessous, consid. 10), le recourant invoque l'art. 2 Disp. trans.
Cst., sans pour autant indiquer, comme l'exige l'art. 90 al. 1 let. b
OJ, en quoi consisterait la violation de cette disposition. Il semble
perdre de vue, sur ce point, que si le principe de la force
dérogatoire du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à
l'application de règles cantonales qui éludent ou contredisent les
prescriptions du droit fédéral, cela suppose que la Confédération ait
effectivement et exhaustivement réglementé la matière (ATF 122 I 18
consid. 2b/aa, 81 consid. 2a; 112 Ia 398 consid. 4a). Or il n'existe
pas, à ce
4.- Liberté personnelle; généralités
Le recourant invoque principalement une atteinte à sa liberté
personnelle.
a) Selon la jurisprudence, la liberté personnelle, droit
constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, confère à
l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son
intégrité corporelle (ATF 111 Ia 231 consid. 3a, 109 Ia 273 consid.
4a p. 279 et les arrêts cités). Elle le protège, en outre, dans
l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée
et d'agir selon cette appréciation. Cette garantie n'englobe certes
pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination
de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant
toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à
l'épanouissement de la personne humaine (ATF 122 I 360 consid. 5a).
Elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire
à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux
dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties
particulières (ATF 114 Ia 350 consid. 5, 101 Ia 346 consid. 7a et les
arrêts cités). La liberté personnelle oblige le détenteur de la
puissance publique à un comportement envers le citoyen qui soit
compatible avec le respect de sa personnalité. Elle protège
intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre (ATF 111 Ia
231 consid. 3 et les références citées).
b) La garantie constitutionnelle de la liberté personnelle ne se
limite pas à la durée de la vie des individus. Elle prolonge ses
effets, dans une certaine mesure, au-delà du décès. Du point de vue
constitutionnel, le défunt doit être considéré comme le titulaire
prioritaire des droits protégeant sa dépouille contre des atteintes
contraires aux moeurs et aux usages (ATF 111 Ia 231 consid. 3b).
Cette pérennité de certains droits se justifie d'autant plus que le
moment de la disparition de toute trace de vie dans le corps de
l'individu est très difficile à fixer et que les critères retenus par
l'Académie suisse des sciences médicales n'ont pas été
prioritairement élaborés pour définir la fin de la personnalité, mais
bien pour déterminer, en vue notamment d'un prélèvement d'organe, le
moment à partir duquel un retour à la vie est exclu (ATF 118 IV 319
consid. 2 p. 323; 97 I 221 consid. 4b p. 228).
5.- Application de la garantie de la liberté personnelle au cas de
la législation cantonale sur la transplantation d'organes
a) La loi du 28 mars 1996 constitue à n'en point douter, sur
plusieurs points, une ingérence dans la garantie de la liberté
personnelle reconnue au recourant par le droit constitutionnel (cf.
consid. 1b/cc ci-dessus). Il convient cependant d'observer d'emblée
que plusieurs de ses dispositions instaurent une protection dont le
recourant, de manière significative, ne critique pas le bien-fondé:
l'art. 1 de la loi pose le principe de l'interdiction du commerce
d'organes et de tissus humains (tout comme le projet d'art. 24decies
al. 2 Cst., l'art. 21 de la Convention sur les droits de l'homme et
la biomédecine, ouverte à la signature des Etats membres du Conseil
de l'Europe à Oviedo le 4 avril 1997, l'art. 9 de la Résolution (78)
29 du Conseil de l'Europe, et les principes directeurs 5 à 9 de la
Résolution WHA 44.25 de l'OMS). L'art. 2 al. 1 de la loi genevoise
exige en outre que les prélèvements et la transplantation d'organes
en provenance d'êtres vivants ou de cadavres humains se déroulent
"dans les établissements médicaux agréés par le Conseil d'Etat qui
satisfont aux exigences des organismes faîtiers suisses tant de la
transplantation que de l'éthique médicale"; enfin, l'art. 2 al. 2
prévoit que le médecin cantonal exerce le contrôle et la surveillance
de ces prélèvements et transplantations dans le secteur privé. Ces
dispositions, dont la fonction protectrice est évidente, sont
conformes à l'art. 8 ch. 2 de la Résolution (78) 29 du Conseil de
l'Europe.
b) La principale atteinte que le recourant critique dans la loi
résulte de son art. 3, qui, sous la note marginale "Consentement
présumé", subordonne la possibilité d'un prélèvement d'organes ou de
tissus sur un cadavre à l'absence d'opposition de l'intéressé de son
vivant ou, immédiatement après son décès, de ses proches. Selon le
recourant, seul un comportement actif de la part de l'intéressé
(inscription de son opposition sur le registre officiel), ou de ses
proches (opposition exprimée dans les six heures après le décès),
permettrait de faire échec aux prélèvements d'organes ou de tissus en
vue d'une transplantation. Il critique de surcroît le manque de
clarté de l'art. 3 de la loi, notamment sur la question du moment à
partir duquel le délai d'opposition de six heures commence à courir.
6.- Base légale; compétences cantonales
a) Sur le principe, le recourant ne conteste pas que l'art. 3 de la
loi constitue en soi une base légale. Faute d'une compétence fédérale
correspondante, le domaine de la transplantation d'organes relève en
effet aujourd'hui, pour l'essentiel, de la compétence des
7.- Base légale; précision de la norme; renvoi aux directives de
l'ASSM
L'existence même d'une base légale formelle n'étant pas en cause
ici, il convient de vérifier si celle-ci présente les garanties de
clarté et de transparence exigées tant par le droit constitutionnel,
au titre de la "densité normative", que par la Convention européenne
des droits de l'homme. Sur plusieurs points en effet, le recourant
fait grief à la loi de manquer de précision, notamment quant aux
modalités du "consentement présumé", aux modalités d'information des
proches et au moment à partir duquel le prélèvement d'organes peut
avoir lieu.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'exigence de
précision de la norme découle du principe général de la légalité,
mais aussi de la sécurité du droit et de l'égalité devant la loi (ATF
109 Ia 273 consid. 4d p. 282 et les références citées; 117 Ia 341
consid. 5a p. 346; cf. THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das
Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2e édition, Zurich 1991, p.
144 ss, 190 ss; SCHÖNING, op.cit. p. 53 ss). L'exigence de la densité
normative n'est toutefois pas absolue, car on ne saurait exiger du
législateur qu'il renonce totalement à recourir à des notions
générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela
tient en premier lieu à la nature générale et abstraite inhérente à
toute règle de droit, et à la nécessité qui en découle de laisser aux
autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la
concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision
on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de
ses destinataires, et de la gravité des atteintes qu'elle autorise
aux droits fondamentaux (ATF 109 Ia 273 précité). Une atteinte grave
exige en principe une base légale formelle, claire et précise, alors
que les atteintes plus légères peuvent, par le biais d'une délégation
législative, figurer dans des actes de niveau inférieur à la loi, ou
trouver leur fondement dans une clause générale (ATF 122 I 360
consid. 5b/bb et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine
librement cette question (idem).
8.- Intérêt public
Le recourant conteste l'existence en l'espèce d'un intérêt public
prépondérant, justifiant la réglementation attaquée. Il s'en prend
ainsi au système même du consentement présumé tel qu'il découle
9.- Proportionnalité; devoir d'information
Le recourant estime encore que la loi attaquée violerait le
principe de la proportionnalité, en ce sens qu'il existerait d'autres
moyens (une meilleure politique d'information par exemple) pour
parvenir à l'augmentation du nombre des transplantations d'organes.
Le recourant ne conteste toutefois pas que la norme soit adéquate
pour atteindre le but visé.
10.- Egalité devant la loi; art. 4 al. 1 Cst.
a) Le recourant s'en prend ensuite à l'art. 3 al. 3 de la loi,
selon lequel la règle du consentement présumé "s'applique en cas de
décès de toute personne ayant son domicile légal dans le canton au
moment de sa mort. A défaut, la législation du lieu de domicile du
défunt s'applique". Il y voit une violation manifeste de la garantie
de l'égalité de tous devant la loi, inscrite à l'art. 4 al. 1 Cst.
Plus particulièrement, le recourant trouve choquant que l'on puisse
restreindre davantage la liberté personnelle d'une personne
domiciliée dans le canton de Genève que celle de Confédérés y
séjournant ou de ressortissants de pays tiers soumis au régime du
consentement explicite.
b) Selon la jurisprudence, le principe de
l'égalité de traitement
ne permet pas de faire de distinctions qu'aucun fait important ne
justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de
fait qui présentent entre elles des différences importantes, de
nature à impliquer un traitement différent (ATF 120 III 147 consid.
4c). En l'espèce, on ne saurait reprocher à la loi de ne pas faire
les distinctions objectives que requiert le traitement de situations
de fait différentes. Seules les personnes ayant leur domicile légal
dans le canton de Genève pourront être concrètement touchées par les
mesures d'information que l'Etat devra mettre en place; seules
celles-ci pourront être présumées consentantes à un prélèvement
d'organes. Par ailleurs, compte tenu de la brièveté des délais
utiles, on ne saurait contester qu'il est objectivement plus
difficile, pour les autorités genevoises, d'entrer en contact avec
les proches d'une personne qui n'est pas domiciliée dans le canton
(dans ce sens, ATF 98 Ia 508 consid. 8c p. 525/526). Il est dès lors
légitime que le législateur genevois ait voulu d'emblée exclure toute
difficulté pratique et juridique qui découlerait inévitablement de
prélèvements effectués sur des personnes étrangères au canton (sur
ces problèmes complexes, voir
11.- Résumé; conclusions, frais
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît en résumé que la loi
attaquée constitue une base légale suffisamment claire pour permettre
aux particuliers de comprendre le sens et la portée de la nouvelle
réglementation, et d'adapter leur comportement en conséquence. Le
renvoi aux directives de l'ASSM, à propos de la définition du
diagnostic de la mort, n'apparaît pas critiquable (consid. 7c), et la
lecture du texte légal permet d'écarter le grief d'imprécision que le
recourant soulève, tant à l'égard du système du consentement présumé
qu'à l'égard d'autres points (définition du cercle des proches, délai
de six heures pour former opposition, subsidiarité du consentement
des proches, consid. 7b). La réglementation attaquée repose sur un
intérêt public suffisant (consid. 8); elle respecte le principe de la
proportionnalité, pour autant que la politique d'information projetée
soit mise en place et que le devoir d'informer au sens étroit soit
dûment précisé et concrétisé; la loi se prête, sur ce point, à une
interprétation conforme à la Constitution (consid. 9). Il
appartiendra toutefois au Conseil d'Etat de fixer, dans le règlement
prévu à l'art. 5 de la loi, les modalités de la politique générale
d'information à mettre en place, dans l'intérêt complémentaire des
donneurs potentiels, de leurs proches, des receveurs potentiels et du
personnel soignant; ce règlement devra aussi définir l'existence, la
portée et les sanctions attachées au devoir spécifique d'information
des proches (consid. 9e). Enfin, la réglementation attaquée ne porte
pas atteinte au principe de l'égalité de traitement (consid. 10).
Compte tenu de l'importante réserve dont le présent arrêt est
assorti - dans le sens d'une précision de jurisprudence - sur la
question essentielle de l'information, le recours de droit public
doit en l'espèce être rejeté au sens des considérants.