| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 04 février 1997, 4C.203/1996

123 III 60

9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 février 1997 dans
la cause X. S.A. contre Y. en liquidation concordataire (recours en
réforme)
A.- Par jugement du 23 novembre 1978, la Cour de justice du canton
de Genève a homologué le concordat par abandon d'actif de la banque
Y., société en commandite. L'état de collocation a été déposé le 1er
mars 1982.
Le 27 avril 1982, les liquidateurs de la banque ont fait paraître,
dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, un avis qui
comportait le passage suivant:

"D'autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral
(notamment
ATF 106 Ib 357 ss), certaines actions contre des tiers
éventuellement
responsables du dommage subi par les créanciers (...) ne peuvent
être
intentées
Extrait des considérants:
3.- a) La qualité pour agir (ou légitimation active) est une
question de droit matériel; elle relève par conséquent du droit privé
fédéral dans les actions soumises à ce droit (ATF 121 III 118 consid.
3 p. 121; 116 II 253 consid. 3). Il appartient au demandeur de
prouver les faits desquels il tire sa qualité pour agir (KUMMER,
Berner Kommentar, n. 146 ad art. 8 CC). En l'espèce, la demanderesse
a établi être au bénéfice de cessions de créances.
b) Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son
droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la
cession ne soit interdite par la loi, la convention ou la nature de
l'affaire. En principe, la cession d'une prétention incessible n'est
pas valable et demeure sans effet. En particulier, si l'incessibilité
résulte d'une interdiction légale, la cession est illicite et,
conformément à l'art. 20 CO, nulle; en pareil cas, le juge doit
prendre d'office en considération l'invalidité de la cession
(GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
tome II, 6e éd., n. 3565, p. 294; SPIRIG, Zürcher Kommentar, n. 183
et 184 ad art. 164 CO).
Il y a dès lors lieu d'examiner si la demanderesse peut se
prévaloir de cessions valables et, partant, si elle a qualité pour
agir dans la présente affaire.
4.- a) Selon l'arrêt publié aux ATF 106 Ib 357, la banque en
liquidation concordataire n'a pas la qualité pour agir en réparation
du dommage subi par les créanciers à la suite d'une surveillance
déficiente de la Commission fédérale des banques. En d'autres termes,
de telles prétentions en dommages-intérêts envers un tiers ne font
pas partie de la masse à liquider; ce sont les créanciers, à qui
elles appartiennent en propre, qui doivent les exercer, par
l'intermédiaire ou non d'un mandataire commun (consid. 3 p. 364 ss).
Invoquant cette jurisprudence, les liquidateurs de la demanderesse
ont proposé aux créanciers de la banque de céder à la société en
liquidation concordataire leurs droits envers les reviseurs
bancaires, de faire le procès aux frais de la masse et d'incorporer à
celle-ci, au bénéfice de tous les créanciers, les dommages-intérêts
éventuels auxquels les reviseurs seraient condamnés. Seule une partie
des créanciers a cédé ses prétentions à la demanderesse.
5.- a) Au préalable, il faut observer que l'hypothèse de la
cession n'est pas envisagée dans l'arrêt précité. A cette occasion,
le Tribunal fédéral a simplement fait remarquer que les liquidateurs
ne pouvaient se prévaloir d'aucune procuration qui leur aurait été
conférée par les créanciers pour agir contre la Confédération suisse
en réparation du dommage éventuel causé par la Commission fédérale
des banques (ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 368). Plus loin, il a
précisé que l'action aurait dû être intentée par un mandataire
commun, au nom et pour le compte des créanciers décidés à agir, après
avoir reçu les informations nécessaires de la part des liquidateurs
(même arrêt consid. 3d p. 369). Contrairement à ce que la cour
cantonale affirme dans l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne s'est
donc pas prononcé expressément en faveur de l'admissibilité de la
cession dans un cas de ce genre.
b) Dans un concordat par abandon d'actif, la tâche des liquidateurs
est d'accomplir tous les actes nécessaires à la conservation et à la
réalisation de la masse ainsi que de représenter celle-ci en justice
(art. 316d al. 3 LP). Selon l'art. 27 de l'ordonnance du Tribunal
fédéral concernant la procédure de concordat pour les banques et les
caisses d'épargne (OCBC; RS 952.831), les liquidateurs - agissant
sous la raison de la banque débitrice, avec l'adjonction "en
liquidation concordataire" - ont notamment les attributions conférées
par l'art. 585 al. 1 et 2 CO aux liquidateurs d'une société en nom
collectif ou d'une société en commandite (cf. art. 619 al. 1 CO) et
par l'art. 240 LP à l'administration de la faillite. Ces compétences
consistent à gérer la masse en liquidation, en terminant les affaires
courantes, en exécutant les engagements, en faisant rentrer les
créances