| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 27 novembre 1995, C.138/95

121 V 377

55. Arrêt du 27 novembre 1995 dans la cause Office fédéral de
l'industrie, des arts et métiers et du travail contre J. et
Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève
A.- Par contrat de durée indéterminée du 1er octobre 1992, G. SA,
a engagé J. en qualité de consultante. Le contrat prévoyait, à son
art. 7, un délai de résiliation de huit mois pour la fin d'un mois.
J. a accouché le 17 juillet 1993. Le 6 octobre 1993, elle a voulu
reprendre le travail, mais son employeur a refusé ses services et
exigé la restitution des clés du bureau qu'elle occupait. A cette
occasion, l'employeur a soumis à la travailleuse un projet de
convention par laquelle il s'engageait à lui verser son salaire
jusqu'au 31 décembre 1993, tout en la libérant de ses obligations
professionnelles dès le 6 octobre 1993. J. a refusé de signer cette
convention. Elle a reçu son salaire jusqu'au 30 septembre 1993. A
réitérées reprises, elle a mis en demeure l'employeur d'accepter son
travail, mais sans succès. Le 17 décembre 1993, elle l'a assigné
devant le Tribunal des prud'hommes en paiement d'une somme de 20'000
francs au titre de salaires. La faillite de G. SA a toutefois été
ouverte le 2 février 1994, de sorte que cette procédure judiciaire a
été suspendue.

B.- Dès le mois de novembre 1993, J. a entrepris des recherches en
vue de trouver un nouvel emploi.
Le 18 janvier 1994 elle s'est annoncée à l'assurance-chômage. Elle
a fait contrôler son chômage à partir de cette date et elle a
présenté une demande d'indemnité de chômage.
Le 15 mars 1994, l'assurée a présenté une demande d'indemnité en
cas d'insolvabilité. Par décision du 21 juin 1994, la Caisse cantonale
Considérant en droit:
1.- Selon l'art. 51 LACI, les travailleurs assujettis au paiement
des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet
à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des
travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité
lorsque:

a. Une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et
qu'ils
ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
b. La procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison
qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de
l'employeur, à faire l'avance de frais ou
c. Ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire
envers
leur employeur.
2.- a) Selon la jurisprudence, l'indemnité en cas d'insolvabilité
ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail
réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un
congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 114 V 60 in
fine, 111 V 270 consid. 1b, 110 V 30; MUNOZ, La fin du contrat
individuel de travail et le droit aux indemnités de
l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 192). Cette
jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l'intention
clairement exprimée du législateur (Message concernant une nouvelle
loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en
cas d'insolvabilité, FF 1980 III 613).
b) Pour délimiter l'indemnité de chômage et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, il faut se demander si l'assuré, durant la période
en cause, était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il
pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de
l'administration (art. 17 LACI); dans l'affirmative, il n'a pas droit
à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Ainsi, l'assuré qui a été
licencié avec effet immédiat et sans juste motif - et qui de ce fait
ne travaille plus - est en principe apte au placement et son droit
aux prestations doit être examiné à la lumière des conditions mises à
l'allocation de l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI); il existe
une situation de chômage, qui est la condition première du droit à
ladite indemnité (art. 8 al. 1 let. a LACI; ATF 119 V 157 consid. 2a;
MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles
règles du Code des obligations en la matière et incidences de ces
dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur
le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations,
Colloque de l'IRAL 1994, p. 183 sv.).
Certes, si l'assuré au chômage a encore des droits à faire valoir
découlant du contrat de travail (salaire ou indemnité pour
résiliation anticipée des rapports de travail), il ne subit pas de
perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 3 LACI) et
il ne peut prétendre l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b
LACI; ATF 119 V 46, 115 V 437; MEYER-BLASER, loc.cit., p. 184).
Toutefois, en cas de doutes quant aux droits découlant du contrat de
travail, la caisse verse l'indemnité et se subroge au chômeur dans
tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence de
3.- a) L'Autorité cantonale et de recours est de l'avis que ces
principes ne sont pas applicables lorsque le congé donné par
l'employeur est nul, parce qu'il a été signifié pendant une période
de protection légale (art. 336c CO). Si le travailleur offre ses
services à l'employeur, le contrat reste valable. L'autorité
cantonale en déduit que les rapports de travail n'ont pris fin, en
l'espèce, qu'au moment de l'ouverture de la faillite. Jusque-là,
l'assurée n'était pas sans emploi et, partant, n'était pas non plus
apte au placement. Elle avait donc droit à l'indemnité en cas
d'insolvabilité.
La commission cantonale, pour l'essentiel, s'est ralliée à cette
thèse. Elle ajoute que l'intimée avait des raisons de penser que
l'actionnaire principal de G. SA (une société française) fournirait
des fonds à sa filiale genevoise. Elle était donc fondée à considérer
que la faillite de son employeur serait évitée et pouvait espérer
demeurer au service de cet employeur, ce qui la rendait inapte au
placement.
b) Après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le
contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui
suivent l'accouchement (art. 336c al. 1 let. c CO). Le congé donné
pendant cette période est nul (art. 336c al. 2 CO) et les rapports de
travail sont maintenus. Si l'employeur n'accepte pas que le
travailleur reprenne son emploi, il se trouve en demeure (art. 324
CO) et reste tenu au paiement du salaire (WEBER, La protection des
travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, étude de
l'art. 336c CO, thèse Lausanne 1992, p. 137). A la différence de
l'art. 336c al. 2 CO, l'art. 337c al. 1 CO (relatif à la résiliation
immédiate injustifiée du contrat de travail) fait naître une créance
en dommages-intérêts; le contrat prend fin, en fait et en droit, et
le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de
travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la
cessation du contrat conclu pour une durée indéterminée (ATF 120 II
245 consid. 3a).
4.- En l'espèce, l'assurée a été licenciée le 6 octobre 1993. A
partir de cette date, elle a été effectivement sans travail, après
avoir mis vainement son employeur en demeure d'accepter ses services.
Dès le mois de novembre 1993, elle a entrepris des recherches en vue
de trouver un nouvel emploi, puis elle s'est annoncée à
l'assurance-chômage le 15 janvier 1994, date à partir de laquelle
elle a fait contrôler son chômage. On doit ainsi admettre que durant
les trois derniers mois qui ont précédé l'ouverture de la faillite de
l'employeur (2 février 1994), elle était apte au placement