| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 25 juin 1993, 6S.21/1993

119 IV 145

26. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 juin
1993 dans la cause A. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi
en nullité)
A.- En vue de diffuser au public, moyennant paiement, des messages
érotiques et pornographiques, A. a obtenu des PTT, selon le système
télékiosque, huit lignes téléphoniques commençant par le no 156, dont
chacune permettait d'exploiter dix lignes supplémentaires. Le système
télékiosque donne à toute personne disposant d'un raccordement
téléphonique la possibilité d'accéder, en composant le numéro
indiqué, aux messages proposés, moyennant une taxe facturée ensuite
par les PTT, dont une quote-part revient au titulaire du no 156. A. a
fait paraître des annonces publicitaires dans la presse pour informer
le public qu'il offrait des messages érotiques sur les lignes
téléphoniques qui lui avaient été attribuées. Il commença
l'exploitation de ces lignes le 10 octobre 1991. Les messages,
enregistrés sur cassettes, étaient diffusés lorsque le numéro de
télékiosque adéquat était sélectionné et ne s'interrompaient que
lorsque l'appelant raccrochait son téléphone. Il ressort des cinq
messages, transcrits et versés à la procédure, qu'une voix féminine
évoquait en termes crus des pratiques sexuelles, simulant le désir,
voire l'orgasme. Il n'était fait cependant aucune allusion à des
actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments
humains ou comprenant des actes de violence.
Le 14 octobre 1991, le Ministère public du canton de Vaud fit
savoir, par la voie de la presse, qu'il avait déposé une dénonciation
pour publications obscènes. Le 31 octobre 1991, le Ministère public
fédéral a publié un communiqué de presse faisant état des procédures
en cours relatives à des publications obscènes par la voie du
télékiosque. A. a eu connaissance de ces communications de presse et
il a continué néanmoins à diffuser des messages érotiques jusqu'au
Considérant en droit:
2.- Le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678) est entré en vigueur le
nouvel art. 197 CP, intitulé "pornographie", dont la teneur est la
suivante:

1. Celui qui aura offert, montré, rendu accessibles à une
personne de
moins de 16 ans ou mis à sa disposition des écrits, enregistrements
sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des
représentations pornographiques, ou les aura diffusés à la radio ou
à la
télévision, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
2. Celui qui aura exposé ou montré en public des objets ou des
représentations visés au chiffre 1 ou les aura offerts à une
personne qui
n'en voulait pas, sera puni de l'amende.
Celui qui lors d'expositions ou de représentations dans des locaux
fermés, aura d'avance attiré l'attention des spectateurs sur le
caractère
pornographique de celles-ci ne sera pas punissable.
3. Celui qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en
circulation,
promu, exposé, offert, montré, rendu accessibles ou mis à la
disposition
des objets ou représentations visés au chiffre 1, ayant comme
contenu des
actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments
humains
ou comprenant des actes de violence, sera puni de l'emprisonnement
ou de
l'amende.
Les objets seront confisqués.
4. Si l'auteur a agi dans un dessein de lucre, la peine sera
l'emprisonnement et l'amende.
5. Les objets ou représentations visés aux chiffres 1 à 3 ne
seront pas
considérés comme pornographiques lorsqu'ils auront une valeur
culturelle
ou scientifique digne de protection.

Cette disposition remplace l'ancien art. 204 CP, dont le titre
marginal était "publications obscènes" et le texte:

1. Celui qui aura fabriqué ou détenu des écrits, images, films ou
autres
objets obscènes en vue d'en faire le commerce ou la distribution ou
de les
exposer en public,
celui qui, aux fins indiquées ci-dessus, aura importé,
transporté, ou
exporté de tels objets, ou les aura mis en circulation d'une manière
quelconque,
celui qui en aura fait le commerce public ou clandestin, ou les
aura
distribués ou exposés en public, ou fera métier de les donner en
location,
celui qui aura annoncé ou fait connaître par n'importe quel
moyen, en vue
de favoriser la circulation ou le trafic prohibés, qu'une personne
se
livre à l'un quelconque des actes punissables prévus ci-dessus,
3.- L'autorité cantonale a admis que, l'ensemble de l'activité du
recourant étant illicite puisque tous les messages pornographiques
qu'il a diffusés étaient accessibles sans distinction d'âge, la
totalité des gains qu'il a réalisés par le télékiosque devait être
confisquée.
Le recourant soutient qu'il faut opérer une distinction entre les
appels téléphoniques émanant d'adultes et ceux qui provenaient de
jeunes protégés par le CP, seul le produit de ces derniers pouvant
être confisqué en application de l'art. 58 CP.
Aux termes de l'art. 58 al. 1 let. a CP, "alors même qu'aucune
personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la
confiscation des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat
d'une infraction ou qui ont servi à la commettre ou qui étaient
destinés à la commettre, s'il y a lieu de supprimer un avantage ou
une situation illicite". L'avantage dont il est question ici peut
consister en un gain qui est