| Sénégal, Cour suprême, 24 septembre 2020, 17

ORDONNANCE
n°17
du 24/9/2020
Référé administratif
Affaire:
n° J/243/RG/20
26/6/20
- Société Z Af Y X, «SAHL», (anciennement SENTEL GSM SA)
(Me Oumy Sow Loum)
CONTRE
- L’Autorité de
Régulation des
Télécommunications et des Postes, dite « ARTP »
PRÉSIDENT :
Oumar Gaye
PARQUET GENERAL : Salobé Gningue
GREFFIER:
Cheikh Diop
MATIÈRE:
Administrative
RECOURS:
Référé REPUBLIQUE DU SENEGAL
AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS
COUR SUPREME
LE CONSEILLER DÉSIGNÉ EN QUALITÉ DE JUGE DES RÉFÉRÉS
SUR LA PROCEDURE DE REFERE
ADMINISTRATIF
A L’AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE
DE REFERE DU VINGT QUATRE
SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT
ENTRE :
e La Société Z Af Y X, « SAHL », (anciennement SENTEL GSM SA), société anonyme au capital de 14.349.000.000 FCFA, immatriculée au RC SN- DKR 98 B 1094 et ayant son siège social au 15, Almadies Route de Aa Ad, BP 146-DKR (Sénégal), prise en la personne de son représentant légal et élisant domicile … l’étude de Maître Oumy Sow Loum, avocat à la Cour, 76, rue carnot x Mass Diokhané, 6“"* étage à Ad ;
DEMANDERESSE, D’une part, ET
L’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes, dite « ARTP », représentée par le Directeur général, en son siège à Ac, route des Almadies, Immeuble ARTP, BP 14130 à Ad ;
A: D’autre part,
Nous, Oumar Gaye, Conseiller, désigné en qualité de juge des référés ;
Vu la requête reçue le 23 juin 2020 au greffe central de la Cour suprême par laquelle Z Af Y X dite SAHL, élisant domicile … l’étude de Ab Oumy Sow Loum, avocat à la Cour, sollicite l’annulation de la décision n° 2020-004 du 5 mai 2020 de l’Agence de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP) précisant les conditions d’accès par l’opérateur virtuel SIRIUS1 TELECOM AFRIQUE à sa plateforme ;
Vu la requête en référé reçue le même jour au greffe par laquelle la requérante sollicite la suspension de la l’exécution de la décision attaquée
Vu la loi organique n°2017-09 du 17 janvier 2017 sur la Cour suprême ;
Vu la loi n° 2018-28 du 12 décembre 2018 portant Code des communications électroniques ;
Vu l’exploit du 10 juillet 2020 de Maitre Richard M.S Diatta, huissier de justice à Dakar, portant signification de la requête en référé à la partie adverse ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Ouï Monsieur Oumar Gaye, conseiller, juge des référés, en son rapport ;
Ouï Monsieur Salobé Gningue, avocat général, en ses conclusions tendant au rejet ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Considérant que Z Af Y X (« SAHL ») est un opérateur de communications électroniques titulaire d'une licence globale qui lui a été attribuée par le biais du décret 2018-750 le 16 Avril 2018 ;
Qu’avec cette licence, la société a développé un réseau de communications électroniques mobiles ouvert au public sur l'ensemble du territoire sénégalais et sur la base duquel il fournit des services de communications électroniques mobiles ;
Considérant que l'Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP) a lancé un appel d'offres pour l'attribution de trois licences d'opérateurs mobiles virtuels (MVNO) au Sénégal sous une forme MVNO « light » d'une durée de cinq (5) ans, renouvelable ;
Que ladite Autorité a défini, dans son appel d'offres, le MVNO comme un opérateur qui ne dispose pas de son propre réseau radio et qui utilise celui de l'un des opérateurs de réseau ouvert au public qui met à sa disposition des minutes de communications en gros pour lui permettre d'offrir ensuite des services de communications mobiles à ses abonnés ;
Que l'appel d'offres prévoyait que chaque dossier de candidature devait contenir une promesse d'accord de principe avec un opérateur titulaire de licence globale dûment signée et comportant au moins les clauses relatives au type de MVNO, à la clientèle cible et, le cas échéant, la clause de non concurrence ;
Considérant que le 31 mai 2017, soit après la date d'ouverture des dossiers de candidatures, SAHL SA confirmait à l'ARTP qu'elle avait remis à la société SIRIUS TELECOM AFRIQUE SAD un accord de principe pour signer avec 2 elle si cette dernière était retenue en qualité d'opérateur mobile virtuel à l'issue de la procédure d'appel à candidats pour l'attribution de licences MVNO au Sénégal ;
Que le 3 avril 2019, l’Etat du Sénégal et Ae C B ont conclu une convention de concession assortie d’un cahier des charges donnant la qualité d’opérateur mobile virtuel (MVNO) au Sénégal sous une forme MVNO « light » auprès de l’opérateur qu’est la requérante ;
Que toutefois, avant le démarrage de ses activités SIRIUS TELECOM AFRIQUE devait signer avec la requérante une convention commerciale de droit privé ;
Considérant que devant les difficultés sont apparues dans les négociations et l’ARTP, par décision n°2019-018 du 24 décembre 2019 portant règlement de différend entre les deux parties, a fixé les tarifs applicables aux services fournis par la requérante ;
Que cette dernière, estimant que l’ARTP n’avait pas pris en compte, dans ses calculs, la facturation des aspects techniques liés à l’utilisation de la plateforme, a fait une offre supplémentaire, laquelle a été rejetée par SIRIUS au motif que l’accès à la plateforme devait être gratuit ;
Considérant que l’ARTP, se fondant sur l’avis d’un expert qu’elle a désigné, a pris la décision attaquée précisant les conditions d’accès par l’opérateur virtuel SIRIUS TELECOM AFRIQUE à sa plateforme ;
Que SAHL qui sollicite, d’une part, l’annulation de la décision n°2020-004 du 5 mai 2020 de l’Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP) précisant les conditions d’accès par l’opérateur virtuel SIRIUS TELECOM AFRIQUE à sa plateforme, et, d’autre, la suspension de son exécution, invoque quatre moyens ;
Le premier est tiré du non-respect du principe du contradictoire et du respect des droits de la défense en ce que la décision attaquée a été prise sur la base du seul rapport du cabinet indépendant PROCESSINGENIERIE Sarl, alors qu’elle n’a pas été invité à faire ses droits ou formuler des observations, conformément aux dispositions de l'article 217 de la loi n° 2018-28 du 12 décembre 2018 portant Code des communications électroniques ;
Le deuxième moyen est tiré de l’incompétence matérielle de l’ARTP en ce que celle-ci ne justifie pas que la décision attaquée, par laquelle elle impose la signature d’un contrat commercial d’hébergement et de fournitures de services entre les parties, a été prise dans le cadre des pouvoirs qui lui sont dévolus par le code susvisé, alors que ledit code prévoit simplement l’intervention a posteriori de l’ARTP pour s’assurer que le contrat ne contient pas de clauses anticoncurrentielles ;
Le troisième moyen est tiré de l'insuffisance de motifs en ce que la décision attaquée n’est pas motivée, l’ARTP se contentant d’adopter le rapport de l’expert désigné, alors que l'article 217 précité lui fait obligation de rendre des décisions motivées.
Le quatrième moyen est tiré de la violation de la loi en ce que, par la décision querellée, le régulateur a imposé aux parties un accord forcé, sous la menace d’une astreinte, alors que les articles 40 et 58 du COCC prévoient que le contrat est l’accord de volonté entre les parties à l’exclusion de toute intervention de l’ARTP pour sa conclusion ;
Considérant que selon les dispositions de l’article 84 de la loi n°2017-09 du 17 janvier 2017 sur la Cour suprême quand une décision administrative fait l’objet d’une requête en annulation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;
Considérant qu’au cours des débats à l’audience, la requérante a déclaré que l’opérateur virtuel SIRIUS TELECOM AFRIQUE a signé une convention commerciale avec Orange ;
Qu'elle maintient néanmoins sa demande en suspension de l’exécution de la décision querellée ;
Considérant qu’il y a urgence dès lors que la décision attaquée porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate aux intérêts de la requérante ;
Qu'en l’espèce, la requérante ne justifie pas l’urgence par la production de la convention commerciale conclue avec l’opérateur virtuel SIRIUS TELECOM AFRIQUE dans le délai de sept (7) jours indiqué par l’ARTP ou par le paiement de l’astreinte de deux cent mille (200 000 FCFA, en cas de retard dans la signature de ladite convention ;
Qu’en outre, en l’état de l’instruction, les moyens invoqués ne sont pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée ;
Par ces motifs
Rejetons la requête en référé suspension de Z Af Y X dite SAHL contre la décision n° 2020-004 du 5 mai 2020 de l’Agence de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP) précisant les conditions d’accès par l’opérateur virtuel SIRIUS TELECOM AFRIQUE à sa plateforme ;
Le Président Le Greffier
Oumar Gaye Cheikh Diop