| Sénégal, Cour suprême, 27 octobre 2016, 56

ARRÊT N°56 du 27 octobre 2016
N° AFFAIRE J/24/RG/15 Du 02/02/15
Administrative ------
Société SONERCO Contre  A.R.M.P. & Ministère des Forces Armées PRÉSENTS :
Abdoulaye NDIAYE Mahamadou Mansour MBAYE Waly FAYE Ibrahima SY Aïssé Gassama TALL
RAPPORTEUR :
Abdoulaye NDIAYE
PARQUET GENERAL:
Oumar DIEYE
GREFFIER :
Macodou NDIAYE
AUDIENCE:
27 octobre 2016
MATIÈRE :
Administrative
RECOURS :
Annulation
RÉPUBLIQUE DU SÉNÉGAL AU NOM DU PEUPLE SÉNÉGALAIS ---------------- COUR SUPRÊME ---------------- CHAMBRE ADMINISTRATIVE ---------------- A L’AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE DU VINGT SEPT OCTOBRE DEUX MILLE SEIZE
ENTRE :
La société SONERCO, poursuites et diligences de son représentant légal, en ses bureaux sis à Dakar, VDN Sacré-Cœur III, n°9987 BP 11755 Peytavin, faisant élection de domicile en l’étude de Maître Baboucar CISSE, avocat à la cour, 19, Corniche Ouest x Rue 15 Immeuble Af Ab Ag 1er étage, à Dakar ;
Demanderesse D’UNE PART ET :
- L’Autorité de Régulation des Marchés Publics dite A. R. M. Ai, en ses bureaux à Dakar, Rue Ac Ad x Rue Kléber, ayant domicile élu en l’étude de Maître Oumy Sow LOUM, avocat à la cour, 58 Rue Aj Ae à Dakar;
- Ministère des Forces Armées, Etat-major des Forces armées, Direction de l’Intendance, pris en la personne de l’Agent judiciaire de l’Etat, en ses bureaux sis au Ministère de l’Economie et des Finances à Dakar ;
Défendeurs D’AUTRE PART La COUR, Vu la requête reçue le 2 février 2015 au greffe central par laquelle la Société Sonerco, élisant domicile … l’étude de Maître Baboucar Cissé, avocat à la cour, sollicite l’annulation de la décision n°357/14 /ARMP/CRD du 24 décembre 2014 du Comité de Règlement des Différends de l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP), portant sur l’attribution provisoire du marché lancé par la Direction de l’intendance des armées relatif à la fourniture et à la pose du matériel destiné à la centralisation et à la modernisation de la cuisine de Dakar-Bango ; Vu la loi organique n°2008-35 du 8 août 2008 sur la Cour suprême ; Vu le décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP ; Vu le décret n°2011-1048 du 22 septembre 2011 portant code des marchés publics ; Vu l’exploit du 3 février 2015 de Maître Djiby Diatta, huissier de justice à Dakar, portant signification de la requête ; Vu le mémoire en défense de l’Agent judiciaire de l’Etat reçu le 12 février 2015 au greffe ; Vu le mémoire en défense de l’ARMP reçu le 3 avril 2015 au greffe ; Vu la décision attaquée ; Vu les autres pièces du dossier ; Ouï Monsieur Abdoulaye Ndiaye, président de chambre, en son rapport ; Ouï Monsieur Oumar Dièye., avocat général, en ses conclusions, tendant à l’annulation de la décision ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; Considérant que le ministère des Forces armées a lancé un appel d’offres restreint en procédure d’urgence pour la fourniture et la pose du matériel destiné à la centralisation et à la modernisation de la cuisine de Dakar-Bango ; qu’à la suite de l’ouverture des plis et à l’évaluation des offres, le candidat A, informé du rejet de son offre, a saisi l’autorité contractante d’un recours gracieux, puis le Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) qui, par décision n°288 du 22 octobre 2014, a annulé l’attribution provisoire et ordonné la reprise de l’évaluation ; qu’à l’issue de cette seconde évaluation, la société Sonerco encore évincée, a saisi à nouveau le CRD qui, par la décision attaquée, a rejeté son recours comme non justifié et a ordonné la continuation de la procédure de passation du marché après obtention de l’avis de non objection de la Direction centrale des Marchés publics (DCMP) ; Considérant que l’Agent judiciaire de l’Etat sollicite sa mise hors de cause au motif que la décision attaquée a été rendue par l’ARMP qui est représentée en justice par son directeur général, en vertu des dispositions de l’article 25-10 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP; Considérant cependant que l’Agent judiciaire de l’Etat a reçu signification de la requête non pas pour le compte de l’ARMP, mais plutôt pour le compte de l’Etat du Sénégal, partie intéressée dans la cause puisque l’autorité contractante, en l’occurrence le Ministère des Forces armées, est un service central de l’Etat, dépourvu d’une personnalité juridique propre ; Que dès lors, il n’y a pas lieu de le mettre hors de cause; Sur le premier moyen pris en sa première branche tiré de la violation des articles 68, 69, 70 et 59 du code des marchés publics (CMP) en ce que d’abord, la société AS EQUIPEMENT ne remplit pas les critères de conformité technique et de qualification mentionnés dans le dossier d’appel d’offres (DAO), ensuite, le CRD n’a pas comparé, aux fins d’évaluation, les spécifications techniques mentionnées dans le DAO à celles proposées par AS EQUIPEMENT dans son offre pour apprécier sa conformité et, enfin, l’attributaire provisoire n’est pas qualifié puisqu’il n’a pas justifié de référence de fournisseur prouvant qu’il a réalisé un marché similaire, les documents produits n’ayant aucun lien avec l’exécution d’un tel marché ; Considérant que l’ARMP a soutenu que face à l’impossibilité pour les candidats de satisfaire le critère relatif à la réalisation d’un marché similaire, la commission des marchés du ministère des Forces Armées a justement accepté le principe des références produites par les partenaires des candidats ; qu’en outre, la commission, se conformant à la décision du CRD du 22 octobre 2014, a procédé à la vérification de l’authenticité des preuves fournies par les candidats auprès des fabricants et à la reprise de l’évaluation à l’issue de laquelle, elle a retenu que la SONERCO qui n’a déposé qu’une attestation de formation de son personnel pour le service après-vente délivrée par Ah Aa, n’a donc pas rempli ce critère d’autant plus que, le fabricant CHARVET a confirmé n’avoir ni rédigé ni signé de document au profit de Ah Aa représenté par SONERCO ; Considérant que, d’une part, la société SONERCO n’a pas indiqué en quoi l’offre de la société AS EQUIPEMENT ne respecte pas les spécifications du DAO, notamment au regard des critères définis par l’article 59 du CMP et, d’autre part, le CRD, qui a relevé que la société AS Equipements « a fourni dans son offre des prospectus, dessins et photos de matériels de cuisine avec le logo CHARVET » et au profit de qui « la société CHARVET reconnait avoir donné mandat à son directeur commercial de délivrer un agrément à son nom pour le compte de la Grande Cuisine filiale de AS EQUIPEMENT », a justement retenu que cette société a satisfait au critère de la qualification, par application du principe des références, alors surtout que A n’a, de son côté, produit qu’une attestation de formation de son personnel ; Qu’il s’ensuit que les griefs ne sont pas fondés ; Sur le premier moyen en sa seconde branche et le second moyen réunis, tirés de la violation des articles 140 du code des marchés publics, 24 du nouveau code des obligations de l’administration, du décret n°2005-576 du 22 juin 2005 portant code de transparence et d’éthique en matière de marchés publics et du défaut de base légale en ce que l’autorité contractante a préféré contourner la DCMP et notifier directement l’attribution provisoire du marché aux candidats et qu’après vérification, le CRD a déclaré fondés les griefs qu’il a formulés ; que cependant, malgré ce constat, le CRD n’a pas tiré les conséquences de cette abstention puisqu’il aurait dû enjoindre la commission des marchés de saisir la DCMP pour avis de non objection avant d’ordonner la continuation de la procédure ; Considérant que l’ARMP a fait valoir que le CRD peut valablement demander que le dossier soit retourné pour être soumis au contrôle a priori de la DCMP qui donnera son avis sur la procédure de passation avec toutes les conséquences qui s’y attachent ; Considérant qu’il résulte de l’article 140 du CMP que la Direction chargée du contrôle des marchés publics assure le contrôle a priori des procédures de passation de marchés ; Qu’à ce titre, elle émet un avis, entre autres, sur le rapport d’analyse comparative des offres ou propositions et sur le procès-verbal d’attribution provisoire du marché, établis par la commission des marchés, et relatifs aux marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils fixés par arrêté du Premier Ministre ; Considérant que dans la décision attaquée, le CRD a relevé qu’ « il résulte de l’instruction que la commission des marchés n’a pas saisi ledit organe alors que le seuil de revue est atteint » et que « les craintes du requérant sur ce point sont fondées », avant de dire que le recours de Sonerco n’est pas justifié et d’ordonner la continuation de la procédure, après l’obtention de l’avis de non objection de la DCMP ; Que le fait pour la commission des marchés du ministère des Forcées armées de s’abstenir de saisir la DCMP constitue un vice de procédure en ce qu’il empêche cette direction d’exercer le contrôle a priori qu’elle est chargée d’assurer ;que dès lors, en ordonnant la continuation de la procédure après avoir constaté la violation de l’article 140 du code des marchés publics, le CRD a méconnu les dispositions du texte susvisé ; Qu’il échet d’annuler la décision attaquée ; Par ces motifs, Annule la décision n°357/14 /ARMP/CRD du 24 décembre 2014 du Comité de Règlement des Différends de l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP). Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour suprême, Chambre administrative, en son audience publique ordinaire tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents : Abdoulaye NDIAYE, Président – rapporteur ;
Mahamadou Mansour MBAYE, Waly FAYE, Ibrahima SY, Aïssé Gassama TALL, Conseillers;
Macodou NDIAYE, Greffier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le Président, les Conseillers et le Greffier.
Le Président

Abdoulaye NDIAYE Les Conseillers Mahamadou Mansour MBAYE Waly FAYE Ibrahima SY Aïssé Gassama TALL

Le Greffier Macodou NDIAYE