| Sénégal, Cour suprême, 22 août 2013, 47

ARRET N°47 du 22/8/13 J/356/RG/12 12/12/12 Administrative ------- -Société SARRE-CONS (Mes Ad, Ad & Padonou)
Contre :
-L’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP)
-Etat du Sénégal (Agent judiciaire de l’Etat)
PRESENTS :
Fatou Habibatou Diallo, Président de chambre, Président,
Abdoulaye Ndiaye,
Ousmane Diagne,
Sangoné Fall, Babacar Diallo, Conseillers, RAPPORTEUR :
Fatou Habibatou Diallo, PARQUET GENERAL:
Abdourahmane Diouf; GREFFIER :
Cheikh Diop ; AUDIENCE :
22 août 2013
MATIERE :
Administrative
RECOURS :
Excès de pouvoir REPUBLIQUE DU SENEGAL AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS ----------------- COUR SUPREME ----------------- CHAMBRE ADMINISTRATIVE ----------------- A l’audience publique de vacation du Jeudi vingt deux août de l’an deux mille Treize ;
ENTRE : - La Société SARRE-CONS, dont le siège social est à Dakar, 14, Boulevard Ah Ag et faisant élection de domicile en l’étude de Aa Ad, Ad & Padonou, SCP d’Avocats, 30 Liberté VI extension VI- VDN Dakar ;
D’UNE PART ;
ET :
- L’Autorité de Régulation des Marchés Publics, dite ARMP, représentée par son Directeur général, en ses bureaux à Dakar, rue Alpha Hachamiyou Tall x rue Kleber à Dakar ; -L’Etat du Sénégal pris en la personne de Monsieur l’Agent judiciaire de l’Etat, en ses bureaux sis au Ministère de l’Economie et des Finances, building Peytavin, Avenue de la République x Carde à Dakar ; D’AUTRE PART ; Vu la requête reçue le 12 décembre 2012 au Greffe central de la Cour suprême, par laquelle la société SARRE- CONS élisant domicile … l’étude de Aa Ad, Ad et Padonou, avocats à la cour, sollicite l’annulation de la décision n°118/12/ARMP/ CRD du 3 octobre 2012 du comité de règlement des différents (CRD) de l’Autorité de régulation des marchés publics (ARMP), annulant l’attribution provisoire à son profit du marché, portant fournitures de véhicules à la société de pétroles du Sénégal (PETROSEN), et ordonnant la reprise de l’évaluation ; Vu le traité instituant l’Union Economique Monétaire Ouest-Africaine (UEMOA) ; Vu le règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 ; Vu la loi organique n°2008-35 du 8 août 2008 sur la Cour suprême; Vu la loi n°2006-16 du 30 juin 2006, modifiant la loi n°65-51 du 19 juillet 1965, portant code des obligations de l’Administration ; Vu le décret n°2007-546 du 25 avril 2007, modifié, portant organisation et fonctionnement de l’ARMP ; Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011, portant code des marchés publics ;
Vu l’exploit du 29 janvier 2013 de la SCP Tine et Kamaté, huissiers de justice à Dakar, portant signification de la requête ; Vu la quittance du 11 février 2013 attestant de la consignation de l’amende ; Vu le mémoire en défense de l’Agent judicaire de l’Etat reçu au greffe le 26 mars 2013 ; Vu la décision attaquée ; Vu les autres pièces du dossier ; Ouï Madame Fatou Habibatou Diallo, Présidente de la Chambre, en son rapport ; Ouï Monsieur Abdourahmane Diouf, Avocat général, en ses conclusions tendant à l’annulation de la décision; Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Considérant que suite au recours de la société CFAO, par lettre du 12 septembre 2012, en contestation de l’attribution provisoire, faite à SARRE-CONS, du marché portant fourniture de véhicules à la société PETROSEN, le comité de règlement des différends (CRD) de l’Autorité de régulation des marchés publics (ARMP) a, par décision n°106 du 19 septembre 2012, suspendu la passation du marché puis, par décision n°118/12 du 3 octobre 2012, prononcé l’annulation de l’attribution provisoire à SARRE-CONS et ordonné la reprise de l’évaluation ; que ladite décision fait l’objet du présent recours articulé en trois moyens; Sur la mise hors de cause de l’Etat du Sénégal ;
Considérant que l’Etat du Sénégal conclut à sa mise hors de cause, au motif que l’ARMP, autorité autonome, pourvue de la personnalité morale, est à même d’ester ou de défendre ses propres intérêts en justice et qu’il ne revient pas à l’Agent judiciaire de l’Etat de la représenter ; Considérant qu’il résulte des articles 1er alinéa 2 et 25-10 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007, modifié, portant organisation et fonctionnement de l’ARMP que celle-ci est une autorité administrative indépendante dotée d’une autonomie financière et de gestion, représentée en justice par son Directeur général, lequel d’ailleurs a reçu signification de la requête ;
Qu’il échet, dès lors, de mettre hors de cause l’Etat du Sénégal; Sur le premier moyen tiré de la violation de la loi en sa première branche, en ce que le CRD a annulé l’attribution provisoire du marché à la société SARRE-CONS au motif que PETROSEN a déclaré conforme l’offre de celle-ci, sans qu’elle n’ait produit l’autorisation du constructeur des véhicules proposés, alors qu’il ressort tant du Règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques anti-concurrentielles, de l’article 23 de la loi n°94-63 du 22 août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique, que de l’article 88 du traité de l’UEMOA et de l’avis du CRD n°017/10/ARMP/CRD du 11 août 2010, que la clause incluse dans les dossiers d’appel d’offres (DAO) et relative à l’autorisation du constructeur à commercialiser son produit en matière d’achats de véhicules neufs est irrégulière et contraire aux règles de concurrence, de libre accès aux marchés publics et d’égalité des candidats aux marchés de véhicules neufs ; Considérant que selon les dispositions des articles 88 du traité instituant l’UEMOA et 3 du règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques anti-concurentielles, des accords limitant l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises constituent des ententes qui restreignent ou faussent le jeu de la concurrence ; Considérant qu’en outre, en vertu des dispositions de l’article 24-3 nouveau du code des obligations de l’Administration, les autorités contractantes doivent respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; Considérant qu’en application de ces textes, l’autorité contractante ne doit pas violer les règles de concurrence et de libre accès aux marchés publics en insérant dans les dossiers d’appel d’offres (DAO) une clause relative à l’autorisation du constructeur à fournir par les candidats au marché de véhicules neufs ; Considérant que pour annuler l’attribution provisoire faite au profit de Ae Cons, le CRD a, dans la décision attaquée, reproché à la commission des marchés de PETROSEN d’avoir méconnu cette clause insérée dans le DAO, alors que celle-ci est contraire aux dispositions légales susvisées ;
Qu’il s’ensuit que le moyen en sa première branche est fondé ; Sur le premier moyen tiré de la violation de la loi en sa deuxième branche réunie avec le troisième moyen tiré du détournement de pouvoir, en ce que, d’une part, le CRD a prononcé l’annulation de l’attribution du marché à la société SARRE-CONS au motif qu’il résulte de ses constatations que SARRE-CONS n’a pas prouvé disposer au Sénégal d’un service après vente (SAV), alors que le point 5.1 des données particulières de l’appel d’offres (DPAO) qui prévoit l’existence d’un service après vente à l’actif des candidats n’exige pas que chacun d’eux abrite en son sein un garage pouvant assurer un service après vente correct, qu’il suffit plutôt au postulant d’avoir à sa disposition un tel service et de pouvoir respecter son engagement à l’égard de l’autorité contractante, ce que SARRE-CONS peut assurer sur la base de la convention de partenariat signée le 02 mars 2009 avec la société Automax, et d’autre part, en s’arrogeant le droit d’exiger de Ae Cons la propriété d’un garage et en annulant l’attribution qui lui a été faite pour ce motif, le CRD a commis un détournement de pouvoir ; Considérant qu’il résulte du DPAO point 5-1 que le postulant doit disposer d’un service après vente, pour répondre aux obligations contractuelles en matière de spécifications techniques, d’entretien, de réparation et de fourniture de pièces détachées ; Considérant que le CRD a relevé que Ae cons se contente de produire deux attestations signées par son directeur adjoint affirmant, sans document à l’appui, que sa société dispose d’un service après vente conformément au DPAO ; Considérant qu’une simple attestation non accompagnée de pièces justificatives ne suffit pas à établir l’existence d’un service après vente conformément aux exigences du DPAO ; Considérant que le CRD n’a pas exigé de SARRE-CONS qu’elle possède un garage au sein de sa société, mais, a seulement relevé que l’existence de ce garage était contredite par la convention du 9 mars 2009 qu’elle a signé avec Automax ;
Qu’il s’ensuit que le premier moyen est mal fondé en sa deuxième branche et le troisième moyen manque en fait ; Sur la troisième branche du premier moyen tiré de la violation de la loi réunie avec la deuxième branche du deuxième moyen pris de l’erreur manifeste d’appréciation, en ce que le CRD a annulé l’attribution provisoire du marché à SARRE-CONS au motif que la CFAO n’a pas produit l’intégralité de ses états financiers des trois dernières années, alors que , d’une part, l’article 66 alinéa 4 du code des marchés publics(CMP) indique que la demande de complément de dossier n’est qu’une faculté et non une obligation et, d’autre part, une telle décision viole les dispositions combinées des articles 59 et 70 du même code régissant l’évaluation et l’attribution des marchés ; Considérant qu’il ressort du DAO, que les candidats doivent produire les états financiers de leurs trois dernières années d’exploitation ; que toutefois, conformément à l’article 69 du CMP, la Commission des marchés dispose de la faculté de demander aux candidats de préciser la teneur de leurs offres afin d’en faciliter l’examen, l’évaluation et la comparaison ; Considérant que la non production par la CFAO de l’intégralité de ses états financiers n’a pas empêché la commission des marchés de procéder à l’examen détaillé de son offre qui a été déclarée conforme mais non retenue parce que n’étant pas la moins disante ;
Qu’il s’ensuit que le premier moyen en sa troisième branche et le deuxième moyen en sa deuxième branche sont fondés ; Sur le deuxième moyen pris de l’erreur manifeste d’appréciation en sa première branche, en ce que, pour justifier sa décision d’annulation, le CRD a énoncé, que SARRE-CONS n’a pas rempli le critère de l’expérience spécifique en réalisant un marché de même nature et de complexité similaire durant les trois dernières années, pour un montant cumulé égal au moins à deux fois celui de l’offre, alors que le dossier de la SARRE-CONS matérialisant ses références atteste plusieurs marchés conclus avec l’Ab, l’AFID, l’Entreprise Af Ac, Polyconslut et MK location, pour un montant cumulé de 669 327 000F, somme équivalente au moins à trois fois celle de 147 000 000F, montant de l’offre émise par SARRE- CONS; Considérant que le CRD, après avoir relevé que SARRE- CONS a produit des documents attestant qu’il satisfait au critère relatif à l’expérience spécifique en a écarté certains sans justifications, se bornant à énoncer que l’examen des pièces du dossier permet de constater qu’il n’a pas exécuté un marché dont le montant minimum doit être le double de l’offre du candidat ;   Qu’en se déterminant ainsi, le CRD a violé la loi ; PAR CES MOTIFS :
Mets hors de cause l’Etat du Sénégal ; Annule la décision n°118/12 du 3 octobre 2012 du Comité de règlement des différends (CRD) de l’Autorité de régulation des marchés publics (ARMP) sur le fondement des première et troisième branches du premier moyen et du deuxième moyen ; Ordonne la restitution de l’amende consignée ; Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour suprême, Chambre administrative, en son audience publique de vacation tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents :
Fatou Habibatou Diallo, Président de chambre, Président,
Abdoulaye Ndiaye,
Ousmane Diagne,
Sangoné Fall, Babacar Diallo, Conseillers,
Cheikh Diop, Greffier ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le Président de Chambre, Président, les Conseillers et le Greffier.
Le Président de Chambre, Président : Fatou Habibatou Diallo Les Conseillers : Abdoulaye Ndiaye Ousmane Diagne Sangoné Fall Babacar Diallo
Le Greffier :
Cheikh Diop