| Sénégal, Cour suprême, 17 juillet 2013, 59

ARRET N°59 Du 17 juillet 2013 ………. MATIERE : Civile et commerciale N° AFFAIRE :
J/ 281/ RG/ 12
C Aa Ae
Contre
1 – S.O.N.A.T.E.L. Mobiles S.A.
2 - Groupement GPS RAPPORTEUR :
Jean Louis Paul TOUPANE PARQUET GENERAL:
Matar NDIAYE AUDIENCE :
17 juillet 2013 PRESENTS :
Mouhamadou DIAWARA Jean Louis Paul TOUPANE Mouhamadou Bachir SEYE Souleymane KANE Waly FAYE GREFFIER :
Macodou NDIAYE REPUBLIQUE DU SENEGAL Un Peuple – Un But – Une Foi …………….
AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS …………… COUR SUPREME …………… CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE …………… A L’AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE DU DIX SEPT JUILLET DEUX MILLE TREIZE
ENTRE :
C Aa Ae, prise en la personne de son représentant légal, en ses bureaux sis à Dakar, Cité Hamo 2, villa n° S/53, faisant élection de domicile en l’étude de Maître Fara GOMIS, avocat à la cour, Rue de Reims x Rue Dardanelles Immeuble Af Ab à Dakar ; Demanderesse ;
D’une part
ET : 1 – La S.O.N.A.T.E.L. Mobiles S.A., poursuites et diligences de son Directeur Général en ses bureaux sis à Dakar, 46 Boulevard de la République, ayant domicile élu en l’étude de Maîtres GENI & KEBE, avocats à la cour, à Dakar ; 2 – Groupement GPS, prise en la personne de ses représentants légaux, en ses bureaux, sis à Dakar, 7, Boulevard Ad Ah, Immeuble Fahd ; Défendeurs ;
D’autre part ; Statuant sur le pourvoi formé suivant requête enregistrée au Greffe de la Cour suprême le 04 octobre 2012 sous le numéro J/281/RG/12, par Maître Fara GOMIS, avocat à la cour, agissant au nom et pour le compte de l’C Aa Ae contre l’arrêt n° 98 rendu le 09 mars 2012 par la Cour d’appel de Dakar dans la cause l’opposant à la S.O.N.A.T.E.L. Mobiles S.A. et au Groupement GPS; Vu le certificat attestant la consignation de la somme devant garantir le paiement des droits de timbre et d’enregistrement du 04 décembre 2012 ; Vu la signification du pourvoi aux défendeurs par exploit des 27 et 28 novembre 2012 de Maître Oumar Tidiane DIOUF, Huissier de justice ; Vu le mémoire en défense présenté le 23 janvier 2013 par Maîtres GENI & KEBE pour le compte de la SONATEL Mobiles S.A. ; La COUR,
Ouï Monsieur Jean Louis Paul TOUPANE, Conseiller, en son rapport ; Ouï Monsieur Matar NDIAYE, Avocat général, en ses conclusions tendant à la cassation de l’arrêt attaqué ; Vu la loi organique n° 2008-35 du 08 août 2008 sur la Cour suprême ; Vu les moyens annexés ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu que dans son mémoire, la SONATEL Mobiles conclut à l’irrecevabilité du pourvoi au motif qu’en violation de l’article 35-3 de la loi organique susvisée, le demandeur n’a pas justifié du paiement de la consignation ;
Attendu que l’C Aa Ae, qui a formé son pourvoi le 4 octobre 2012, a justifié du versement de la consignation le 4 décembre 2012, soit dans le délai de deux mois prescrit par l’article 35-3 suscité ;
D’où il suit que la déchéance n’est pas encourue ;
Attendu que par l’arrêt attaqué, la Cour d’Appel de Dakar a infirmé le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la SONATEL Mobiles et le groupement GPS responsables de concurrence déloyale et, statuant à nouveau, débouté l’C Aa Ae de ses demandes ;
Sur les premier, deuxième et troisième moyens réunis ; Vu les articles 7 de l’annexe III et 2 de l’annexe VIII de l’Accord de Bangui ; Attendu, selon ces textes, d’une part, que l’enregistrement de la marque confère à son titulaire le droit exclusif d’utiliser la marque, ou un signe lui ressemblant, pour les produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée, ainsi que pour les produits ou services similaires et lui confère le droit exclusif d’empêcher tous les tiers agissant sans son consentement de faire usage au cours d’opérations commerciales de signes identiques ou similaires pour des produits ou services qui sont similaires à ceux pour lesquels la marque de produits ou de services est enregistrée dans le cas où un tel usage entraînerait un risque de confusion et, d’autre part, constitue un acte de concurrence déloyale tout acte qui dans l’exercice d’activités industrielles ou commerciales crée ou est de nature à créer une confusion avec l’entreprise d’autrui ou ses activités, en particulier, avec les produits ou services offerts par cette entreprise, la confusion pouvant porter sur une marque, enregistrée ou non ; Attendu que pour écarter la responsabilité de la SONATEL Mobiles et de GPS, après avoir relevé que l’C Aa Ae a enregistré la marque « Sen-factures » à l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (O.A.P.I) depuis le 30 janvier 2006 avec effet le 12 avril 2005, ce qui la rend exclusivement propriétaire de ladite marque en vertu de l’article 5-1 de l’annexe III de l’Accord de Bangui, la cour d’Appel a énoncé que la SONATEL Mobiles a utilisé le service comme cliente de GPS qui se dit propriétaire dudit système et du nom de domaine « senfactures.sn » le désignant et qu’il s’infère de l’article 2 de l’annexe VIII de l’Accord de Bangui que la mauvaise foi et l’exercice d’activités concurrentes sont nécessaires pour constituer la concurrence déloyale, puis retenu que la SONATEL Mobiles qui n’est que consommatrice bénéficiaire du système et de la marque du produit litigieux mis à sa disposition par GPS ne peut, par ce seul fait, être déclarée responsable de concurrence déloyale  et que l’C Aa Ae n’établit pas exercer effectivement une activité concurrente à celle de GPS, en l’occurrence l’exploitation d’un système de paiement électronique;
Qu’en statuant ainsi, alors que l’interdiction d’utiliser la marque sans le consentement du titulaire de celle-ci est générale et s’applique aux tiers sans considération relative à une quelconque catégorie et que la concurrence déloyale est constituée dans les activités industrielles et commerciales, par tout acte qui crée ou est de nature à créer la confusion, tel que l’usage d’une marque, a fortiori protégée, la cour d’Appel a méconnu le sens et la portée desdits textes ; Par ces motifs ; Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l’arrêt n° 98 rendu le 9 mars 2012, entre les parties, par la Cour d’appel de Dakar ; Remet, en conséquence, la cause et les parties au même et semblable état où elles étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel de Ac ;
; Condamne la SONATEL Mobiles aux dépens ; Dit que le présent arrêt sera imprimé, qu’il sera transcrit sur les registres de la Cour d’appel de Dakar, en marge ou à la suite de la décision attaquée ; Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour Suprême, chambre civile et commerciale en son audience publique tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents Messieurs : Mouhamadou DIAWARA, Président,
Jean Louis Paul TOUPANE, Conseiller – rapporteur,
Mouhamadou Bachir SEYE, Souleymane KANE, Waly FAYE, Conseillers, En présence de Monsieur Matar NDIAYE, Avocat général, représentant le Parquet Général et avec l’assistance de Maître Macodou NDIAYE, Greffier. En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le Président, le Conseiller - rapporteur, les Conseillers et le Greffier.
Le Président Le Conseiller - rapporteur Mouhamadou DIAWARA Jean Louis Paul TOUPANE

Les Conseillers Mouhamadou Bachir SEYE Souleymane KANE Waly FAYE Le Greffier Macodou NDIAYE ANNEXE Moyens annexés au présent arrêt Sur le premier moyen tiré de la violation de la loi Attendu que l’arrêt querellé a mis hors de cause la SONATEL Mobiles au motif que celle-ci a agi en tant qu’une cliente, consommatrice, qui a bénéficié du service de GPS, lequel a mis à sa disposition le système et la marque litigieuse moyennant contrepartie financière ;
Qu’autrement dit, la responsabilité de la SONATEL Mobiles ne peut être retenue car, elle n’a agi que comme une cliente qui a acheté son produit avant de la consommer ;
Mais attendu que le titulaire d’une marque enregistrée a un droit exclusif sur cette marque aux termes de l’article 7 de l’Annexe II de l’Accord de Bangui instituant une organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle(OAPI) ;
Que dès lors, le seul fait d’user d’une marque à des fins d’activité industrielles ou commerciales sans le consentement de son titulaire est une faute qui entraîne la responsabilité de l’utilisateur, soit pour contrefaçon, soit pour concurrence déloyale selon les modalités de cet usage et pour cela, la qualité d’exploitant ou de consommateur de l’utilisateur de la marque importe peu ;
Or, l’arrêt querellé reconnaît que la SONATEL Mobiles a utilisé la marque de l’C Aa Ae en des termes sans équivoque : « la SONATEL Mobiles n’a utilisé le système ainsi que le vocable « Senfactures » qu’en qualité de consommatrice » ;
Qu’en statuant donc comme elle l’a fait, la cour d’Appel a cru devoir aller à l’encontre des premiers juges qui avaient bien relevé « que l’acte de concurrence déloyale est dès lors établi tant à l’égard de la SONATEL Mobiles qui, compte tenu de l’offre commerciale du 09 mars 2004 avait parfaitement connaissance de l’existence de la marque de la demanderesse (ici la concluante) » ;
Qu’en conséquence, l’arrêt attaqué ne peut mettre hors de cause la SONATEL Mobiles sans encourir la cassation pour avoir violé la loi ;
Sur le second moyen tiré du défaut de base légale L’arrêt attaqué a ajouté à tort la mauvaise foi comme un élément constitutif de la concurrence déloyale dont la définition est prévue par les dispositions de l’article 2 de l’Annexe III de la Convention de Bangui sur l’OAPI ;
Qu’en effet, qu’il résulte de l’arrêt attaqué que : «il  s’infère d’une telle définition que la mauvaise foi et l’exercice effectif d’activités concurrentes sont nécessaires pour constituer la concurrence déloyale, la seule similitude entre les signes distinctifs employés n’étant pas suffisante » ;
Qu’en procédant ainsi, l’arrêt attaqué a fait une mauvaise interprétation de la loi, la mauvaise foi n’étant point un élément constitutif de la concurrence déloyale au regard des dispositions de l’article 2 de l’Annexe III de l’Accord de Bangui, tant dans leurs lettres que dans leur esprit ;
Qu’en conséquence, an ajoutant à tort la mauvaise foi comme élément constitutif de la concurrence déloyale, l’arrêt attaqué manque de base légale et mérite dès lors la cassation ;
Sur le troisième moyen tiré de l’insuffisance de motifs Attendu que l’arrêt querellé a considéré que c’est à tort que le premier juge a retenu la responsabilité de GPS pour concurrence déloyale au motif que celle-ci n’est pas établie en se fondant sur un double argument :
Que d’abord, l’C Aa Ae n’a pas établi qu’au moment de désigner sous le vocable « Senfactures » son site de paiement électronique, GPS avait connaissance de l’existence de la marque « sen-factures » lui appartenant ;
Qu’ensuite, l’C Aa Ae n’a pas établi exercer une activité concurrente à celle de GPS ;
Mais attendu que la cour d’appel reconnaît à l’C Aa Ae que l’enregistrement de la marque « Sen-factures » « la rend exclusivement propriétaire de ladite marque en vertu de l’article 5-1 de l’Annexe III de l’Accord de Bangui avant de lui reconnaître, conséquemment, le droit de s’opposer conformément à l’article 07 du même Annexe à ce qu’un tiers utile celle-ci ou des signes similaires » ;
Qu’en procédant ainsi, l’arrêt querellé n’a pas suffisamment motivé l’irresponsabilité de GPS alors surtout que pour asseoir la concurrence déloyale en son encontre, les premiers juges avaient bien démontré d’une part, que A Ag et son partenaire GPS avaient bien connaissance du signe distinctif « Sen-factures » préalablement utilisé à des fins commerciales par l’C Aa Ae, et d’autre part, qu’en droit c’est la primauté d’usage qui est recherchée en cas de conflit entre une marque protégée et un nom de domaine ;
Que ce faisant, l’arrêt attaqué mérite la cassation pour insuffisance de motifs.