| Sénégal, Cour suprême, 29 novembre 2012, 64

ARRET N°64 du 29/11/12 J/212/RG/12 6/8/12 Administrative ------- -La Société Angélique International Limited en abrégé A.I.L,
(Me Alioune Cissé,
Me Nafissatou Diouf Mbodj) Contre :
-L’Autorité de Régulation des Marchés publics,
(Me Oumy Sow Loum) -L’Agence sénégalaise d’Electrification rurale dite ASER, (Me Abdoulaye Diallo) -La Société Sénégalaise dite Energy Service Company en abrégé ENCO, (non comparant) - La Direction Centrale des Marchés Publics en abrégé DCMP (Agent judiciaire de l’Etat)
PRESENTS :
Fatou Habibatou Diallo, Président de Chambre, Président ;
Abdoulaye Ndiaye,
Mouhamadou Bachir Séye,
Mbacké Fall, Abibatou Babou Wade,
Conseillers,
RAPPORTEUR :
Fatou Habibatou Diallo, PARQUET GENERAL:
Youssoupha Diaw Mbodj, GREFFIER :
Cheikh Diop;
AUDIENCE :
29 novembre 2012 MATIERE :
Administrative RECOURS :
Excés de pouvoir REPUBLIQUE DU SENEGAL AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS ----------------- COUR SUPREME ----------------- CHAMBRE ADMINISTRATIVE ----------------- A l’audience publique ordinaire du Jeudi vingt neuf novembre de l’an deux mille douze ; ENTRE : - La Société Angélique International Limited en abrégé A.I.L, prise en la personne de son représentant légal ayant son siège social en Inde à New Ak 110019, élisant domicile … l’étude de ses avocats, Maître Alioune Cissé, au 92, Avenue Aj Aq à Dakar et en celle Maître Nafissatou Diouf Mbodj, 5, Rue Calmette x Ao At Ah à Dakar, ;
D’UNE PART ;
ET :
- L Autorité de Régulation des Marchés Publics, dite ARMP, représentée par son Directeur général, en ses bureaux à Dakar, rue Alpha Hachamiyou Tall x rue Kleber, faisant élection de domicile en l’étude de Maître Oumy Sow Loum, avocate à la cour, 58, Rue Av Am ex Docteur Au à Dakar ; -L’Agence sénégalaise d’Electrification rurale dite ASER, prise en la personne de son Directeur général ayant son siège social à Dakar, à l’ex Camp Lat Dior, ayant comme conseil Maître Abdoulaye Diallo, avocat à la cour, 68, Avenue Ad Ap (à coté de l’école Ab AgA à Dakar ; -La Société sénégalaise dite Energy Service Company en abrégé ENCO, prise en la personne de son Directeur général ayant son siège social à Dakar, 5-7 Avenue Carde, non comparant ; -La Direction Centrale des Marchés Publics en abrégé DCMP, représentée par l’Agent judiciaire de l’Etat en ses bureaux au ministère de l’Economie et des Finances, avenue Carde à Dakar ;
D’AUTRE PART ; Vu la requête reçue au Greffe central de la Cour suprême le 6 août 2012, par laquelle la société Angelique International Limited (AIL), élisant domicile … l’Etude de Maître Alioune Cissé et en l’Etude de Maître Nafissatou Diouf Mbodj, avocats à la cour, sollicite, l’annulation de la décision n°77 du 16 juillet 2012 du Comité de règlement des différends de l’Autorité de régulation des marchés publics (CRD-ARMP) déclarant non conforme l’offre qu’elle a faite sur le marché lancé par l’Ae Ai d’Electrification rurale (ASER) portant fourniture, transport et pose de matériels de réseaux électriques dans différentes régions du Sénégal ; Vu la seconde requête reçue au Greffe central de la Cour suprême le 18 septembre 2012, par laquelle la société Angélique International Limited sollicite sur le fondement des articles 77 et 78 de la loi organique sur la Cour suprême, qu’il soit ordonné une expertise technique et financière sur l’exécution des prestations prévues dans le contrat du 20 novembre 2008 et des actes la liant à l’ASER et à la société Ernergy Service Company (ENCO) avec toutes les conséquences de droit ; Vu la loi organique n°2008-35 du 8 août 2008 sur la Cour suprême ; Vu la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 modifiant la loi n°65-51 du 19 juillet 1965 portant code des obligations de l’administration ; Vu le décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation des marchés publics ; Vu le décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant code des marchés publics ; Vu le procès-verbal de la réunion du 7 mai 2012 tenue entre ASER, AIL et ENCO ; Vu les exploits servis les 9 et 10 août 2012 par Maître Issa Mamadou DIA, huissier de justice à Dakar, portant signification de la requête à l’ASER à l’ARMP, à la Direction centrale des marchés publics (DCMP) et à la société ENCO ; Vu le reçu du 7 août 2012, attestant de la consignation de l’amende; Vu l’arrêt n°54 du 23 août 2012 de la Chambre administrative de la Cour suprême ordonnant le sursis à l’exécution de la décision attaquée ; Vu les mémoires en défense de l’ARMP, de l’ASER et de l’Agent judiciaire de l’Etat reçus au greffe les 11, 9 et 15 octobre 2012 ; Vu la décision attaquée ; Vu les autres pièces du dossier ; Ouï Madame Fatou Habibatou Diallo, Présidente de la Chambre, en son rapport ; Ouï Monsieur Youssoupha Diaw Mbodj, Premier Avocat général, en ses conclusions, tendant à l’annulation de la décision attaquée ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Considérant que suivant avis paru au journal le Soleil du 14 janvier 2012, l’Agence Sénégalaise d’Electrification rurale (ASER) a lancé un appel à la concurrence pour le marché relatif à la fourniture, au transport et à la pose de matériels de réseaux électriques dans différentes régions du Sénégal ;
Qu’après évaluation des offres reçues de quatre soumissionnaires que sont Ac Af, Kec International, As Ar et la société Angelique International Limited, la commission des marchés de l’ASER a abouti à un constat de carence pour non-conformité des offres, au motif que pour Ac Af, Kec International et As Ar, les institutions financières indiennes qui leur ont délivré des garanties de soumission, n’ont pas indiqué de correspondant local, comme exigé par la clause 20.2 des données particulières de l’appel d’offres, et pour An Aa Al de n’avoir pas satisfait au critère sur la capacité technique et l’expérience ;
Que la commission des marchés ayant saisi la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP) sur l’appel d’offres infructueux, celle-ci a estimé que les quatre offres ont été écartées à tort et a ordonné à l’autorité contractante d’en reprendre l’évaluation en lui faisant des suggestions ;
Qu’en application desdites suggestions, les sociétés Ac Af et As Ar ont, sur demande de l’ASER, fourni le nom des correspondants locaux des banques indiennes qui ont émis leur caution de soumission, la société Kec International s’étant elle contentée d’affirmer que sa garantie de soumission a été émise par la Bank of India qui a un représentant local agréé par le Ministre de l’Economie et des Finances, sans pour autant donner le nom de ce représentant ;Quant à la société Angelique International Limited, l’attestation de service fait, délivrée par le Directeur général de l’ASER et qu’elle avait fournie à l’appui de son offre a été déclarée non valide par la commission des marchés, au motif que les prestations, objet de ladite attestation n’étaient pas encore achevées ;
Que, suite à cette seconde évaluation, l’autorité contractante a saisi, à nouveau, la DCMP qui a déclaré n’être pas en mesure de donner un avis de non objection sur la nouvelle proposition de la commission des marchés lui suggérant de saisir l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) pour la suite à donner à la procédure ;
Que saisi de la demande d’avis formulée par l’ASER, le Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’ARMP, statuant en commission litiges a, par décision du 16 juillet 2012, ordonné la reprise de l’évaluation des offres des trois autres soumissionnaires en écartant celle d’An Aa Al, comme non conforme au motif qu’elle n’a pas rempli le critère sur la capacité technique et l’expérience ;
Que cette décision notifiée à la société AIL le 26 juillet 2012 fait l’objet du présent recours en annulation ;
Sur la demande de mise hors de cause de l’Agent judiciaire de l’Etat ;
Considérant que l’Agent judiciaire de l’Etat sollicite sa mise hors de cause, au motif que la DCMP n’est en rien responsable de la décision de l’ARMP ; Considérant que l’Agent judiciaire de l’Etat est installé dans la procédure en qualité de représentant de la DCMP, partie intéressée au litige ; Qu’il n’y a pas lieu de le mettre hors de cause ; Sur la déchéance ;
Considérant que dans son mémoire en défense, l’ASER conclut à la déchéance au motif qu’en violation des dispositions des articles 38 et 39 de la loi organique sur la Cour suprême, la requérante n’a pas signifié la décision attaquée en même temps que la requête ; Considérant que par exploit servi le 10 août 2012 par Maître Issa Mamadou DIA, la société AIL a signifié à l’ARMP, partie adverse, auteur de la décision attaquée, la requête en annulation en lui rappelant lui avoir déjà signifié la décision attaquée le 8 août 2012 par exploit du même huissier reproduisant les dispositions de l’article 39 de la loi organique ; Qu’ainsi, la requérante a satisfait aux exigences des dispositions des articles 38 et 39 de la loi organique et ne saurait encourir la déchéance surtout qu’elle n’était astreinte à aucune obligation de signification de son recours aux autres parties qui, certes, sont intéressées au litige, mais n’ont pas la qualité de partie adverse dans le recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision de l’ARMP ; Sur le premier moyen tiré de l’incompétence de l’ARMP, en ce que ses compétences en matière de litiges relatifs aux procédures de passation des marchés publics sont régies par l’article 31 du Code des obligations de l’administration (COA) dont les conditions d’application ne sont pas réunies, en l’espèce, et dont les dispositions ne peuvent également justifier sa compétence à se prononcer sur la demande d’avis de l’ASER ; Considérant que l’ARMP a, entre autres missions, conformément à l’article 2.5 du décret portant son organisation et son fonctionnement de veiller par ses avis et recommandations, à l’application de la réglementation et des procédures relatives à la passation des marchés publics et délégations de service public… ; Considérant que l’autorité de régulation a été saisie par l’ASER d’une demande d’avis sur la suite à donner à la procédure face au refus de la DCMP de lui délivrer un avis de non objection ;
Considérant qu’estimant à bon droit être saisie du litige né entre l’autorité contractante et l’organe chargé du contrôle a priori qui divergent sur l’évaluation des offres, l’ARMP, a,  conformément à ses attributions prévues à l’article 22 du décret susvisé, réuni son CRD statuant en commission litiges pour trancher le différend ; Que le moyen tiré de son incompétence ne saurait être fondé ; Sur le deuxième moyen tiré de l’irrecevabilité du recours de l’ASER, en ce qu’il ne peut être fondé ni sur l’article 64 du code des marchés publics visé dans la décision, ce texte ne prévoyant nulle part la saisine de l’ARMP dans les hypothèses prévues, ni sur l’article 22 du décret portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, aucun litige ou différend relevant de la compétence de celle-ci n’existant en l’espèce ; Considérant que le texte qui fonde la recevabilité de la saisine est bien l’article 22 du décret susvisé qui dispose que « la Commission litiges statue sur les litiges entre les organes de l’administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marchés publics et délégations de service public dont le comité a été saisi ». En l’espèce, aussi bien l’autorité contractante qu’est l’ASER qui est une agence de l’Etat que la DCMP qui est une direction au sein du Ministère de l’Economie et des Finances, sont des organes de l’administration ; Considérant que la DCMP chargée du contrôle a priori, consultée en application de l’article 64 du Code des Marchés Publics (CMP) n’a pas pu donner un avis de non objection sur le rapport d’évaluation des offres, parce qu’il y a eu divergence d’interprétation sur la conformité des offres entre elle et l’autorité contractante ; Considérant qu’en l’espèce, c’est ce qu’il faut entendre par litige au sens de l’article 22 précité, le recours à l’ARMP ayant d’ailleurs été suggéré par la DCMP à l’autorité contractante ; Qu’il s’ensuit que ledit recours, légalement fondé et non soumis à un quelconque délai pour son exercice, est recevable ; Sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres branches du troisième moyen, sur la branche tirée de l’erreur manifeste d’appréciation, en ce que l’ARMP n’a pas saisi et distingué le rôle des intervenants dans l’exécution du marché de 2008, puisque la société AIL a bel et bien exécuté les prestations complètes de conception, fabrication, exploitation et transport de matériels d’électrification rurale qui étaient à sa charge ; qu’ainsi, elle ne pouvait retenir que l’attestation du 21 mars 2011 est fausse, puisque les travaux ne sont pas terminés, sans indiquer que ce retard est de la responsabilité de An Aa Al ou de la société ENCO ; Considérant que cette branche du moyen critique le raisonnement par lequel le CRD est passé pour aboutir à la fausseté de l’attestation du 21 mars 2011 délivrée par l’ASER sans tenir compte des différents éléments du litige ; Considérant que pour aboutir à cette conclusion, la décision attaquée s’est fondée sur les minutes de la réunion du 7 mai 2012 tenue entre l’ASER, la soçiété Angelique International Limited et la société ENCO qui avait projeté la fin des travaux au 31 août 2012, ce qui signifie pour elle que les prestations étaient toujours en cours d’exécution au moment où l’attestation litigieuse était délivrée le 21 mars 2011 ; Qu’en se déterminant ainsi, le CRD impute le retard dans l’exécution des prestations à la société AIL bénéficiaire de l’attestation sans s’interroger sur le rôle de la société ENCO à qui la société requérante attribue la part du marché non exécutée ; Considérant qu’il résulte en effet des documents produits, notamment le mandat de gestion délivré par le Ministre en charge de l’Energie que la société ENCO avait été désigné agent d’exécution de l’Accord de crédit global d’un montant de 42,5 millions de dollars signé avec le Gouvernement indien pour le Programme d’électrification rurale en deux phases ; Considérant qu’il ressort des minutes de cette même réunion du 7 mai 2012 que la société ENCO interpellée par l’ASER pour s’expliquer sur le retard dans la finalisation des travaux du projet dans sa première phase a fait part des énormes difficultés qu’elle a eu pour assurer le suivi de l’exécution dudit projet, difficultés qu’elle a mises sur le compte de décisions contradictoires faites en toute illégalité de la part des responsables du Ministère en charge de l’Energie depuis le mois de décembre 2010, à savoir l’établissement d’un second mandat pour la deuxiéme phase du projet en faveur de la société TSE Afrique à son insu ; Que la société ENCO qui demandait à être remise dans ses droits par l’annulation du second mandat délivré à TSE, a souligné que la société Angelique avait intégralement rempli ses engagements concernant la première phase du projet allant même au-delà en remplaçant l’ensemble des onduleurs des systèmes communautaires jugés non conformes par rapport aux spécifications techniques à sa charge ; que la société ENCO a pris à son compte la responsabilité de finir les travaux de la première phase du projet, d’autant que l’intégralité des installations solaires a été assurée et plus de 80% du réseau connecté ; Considérant que cette version servie par ENCO et ses engagements subséquents n’ont pas été remis en cause par l’ASER qui y a ainsi souscrit ce qui explique qu’elle ait pu délivrer à AIL l’attestation de service fait après paiement intégral des sommes dues ; Considérant que le CRD en tirant argument du seul fait que les travaux n’étaient pas terminés à la date de la réunion du 7 mai 2012 pour retenir que l’attestation délivrée antérieurement par l’ASER à AIL est fausse a fait une interprétation erronée des minutes de la réunion ; Considérant ainsi qu’en partant de ce constat erroné de la fausseté de l’attestation pour écarter l’offre du soumissionnaire AIL au motif qu’il n’a pas rempli le critère sur la capacité technique et l’expérience, le CRD a commis une erreur manifeste d’appréciation ; Qu’il échet d’annuler sa décision sur ce point et de dire n’y avoir lieu à statuer sur la requête en expertise de la société AIL devenue surabondante ; PAR CES MOTIFS :
- Dit n’y avoir lieu à mettre l’Agent judiciaire de l’Etat hors de cause ; - Rejette les moyens tirés de la déchéance de la requérante et de l’incompétence de l’ARMP ; 
- Dit que le recours de l’ASER formé devant l’ARMP est recevable; - Annule la décision du CRD de l’ARMP en ce qu’elle a déclaré non conforme l’offre de la société Angelique International Limited et l’a écarté de la reprise de l’évaluation des offres concernant le marché AO.1/2012 ASER-Inde ; - Dit n’y avoir lieu à statuer sur la requête en expertise de la société AIL ; - Ordonne la restitution de l’amende consignée ; Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour suprême, Chambre administrative, en son audience publique ordinaire tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents :
Fatou Habibatou Diallo, Président de Chambre, Président ;
Abdoulaye Ndiaye,
Mouhamadou Bachir Séye,
Mbacké Fall, Abibatou Babou Wade,
Conseillers,
Cheikh Diop, Greffier ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le Président de Chambre, Président, les Conseillers et le Greffier.
Le Président de Chambre, Président : Fatou Habibatou Diallo Les Conseillers :
Abdoulaye Ndiaye Mouhamadou Bachir Séye Mbacké Fall Abibatou Babou Wade Le Greffier :
Cheikh Diop