| Sénégal, Cour suprême, 12 avril 2012, 20

ARRET N°20 du 12/4/12 J/310/RG/10 9/11/10 Administrative ------- -Agence de Régulation des Télécommunications et des Postes (A.R.T.P) (Me Demba Ciré BATHILY, Me François SARR & ass) -Etat du Sénégal (Agent judiciaire de l’Etat)
Contre :
-Le Comité de Règlement des différends de l’Autorité de Régulation des Marchés publics (Mes B, KOITA & HOUDA) -SONATEL (Me Guédel NDIAYE & ass, Me Boucounta DIALLO)
PRESENTS :
Fatou Habibatou DIALLO, Président de Chambre, Président ;
Abdoulaye NDIAYE,
Amadou BAL,
Mbacké FALL, Abibatou BABOU, Conseillers, RAPPORTEUR :
Fatou Habibatou DIALLO, PARQUET GENERAL:
Souleymane KANE, GREFFIER :
Cheikh DIOP ;
AUDIENCE :
12 avril 2012 MATIERE :
administrative RECOURS :
Excès de Pouvoir REPUBLIQUE DU SENEGAL AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS ----------------- COUR SUPREME ----------------- CHAMBRE ADMINISTRATIVE ----------------- A l’audience publique ordinaire du Af douze avril de l’an deux mille douze ; ENTRE : L’Agence de Régulation des Télécommunications et des Postes (ARTP), prise en la personne de son Directeur général ayant son siège à Dakar, résidence IMHOTEP, Liberté 6 extension VDN, BP :14130 Ag Ai, élisant domicile … l’étude de Maître François SARR & Associés, Société Civile Professionnelle d’avocats 33, avenue Ae Ah X à Dakar, et en l’étude de Maîtres BATHILY & BASSEL, avocats à la cour, 20- 22, rue Ab A à Dakar ; -L’Etat du Sénégal pris en la personne de Monsieur l’Agent judiciaire de l’Etat, en ses bureaux sis au Ministère de l’Economie et des Finances, building Peytavin, Avenue de la République x Carde à Dakar ;
D’UNE PART ;
ET :
-Le Comité de règlement des Différends de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics, représenté par le Directeur général de l’ARMP, en ses bureaux à Dakar, rue Alpha Hachamiyou TALL x rue Kleber ; -La Société Nationale des Télécommunications, Société anonyme ayant son siège à Dakar, 46, boulevard de la République, poursuites et diligences de son Directeur général faisant élection de domicile en l’étude de Maître Guédel NDIAYE & Associés, SCP d’avocats à la cour, 73 bis, rue Ac Aj C à Dakar et en l’étude de Maître Boucounta DIALLO, avocat à la cour, 05 place de l’Indépendance, Immeuble Air Afrique -3éme étage à Dakar  ;
D’AUTRE PART ; Vu la requête reçue au greffe central de la Cour suprême le 9 novembre 2010, par laquelle l'Agence de Régulation des Télécommunications et des Postes dite ARTP et l'Etat du Sénégal, représenté par l'Agent judiciaire de l'Etat, ayant pour conseils Maîtres Demba Ciré BATHILY et François SARR et associés, avocats à la cour, sollicitent l’annulation de la décision n°127/10/ARMP/CRD du 15 septembre 2010 du Comité de Règlement des Différends (CRD) de l'Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) ; Vu la directive n° 04/2005/UEMOA/CM du 9 décembre 2005 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de services publics dans l’UEMOA ; Vu la loi organique n°2008-35 du 8 août 2008 sur la Cour suprême ; Vu le décret n°2007-545 du 25 avril 2007 modifié, portant Code des Marchés publics ; Vu le décret n°2007-546 du 25 avril 2007 modifié, portant organisation et fonctionnement de l’ARMP ; Vu le décret n°2007-547 du 25 avril 2007 portant création de la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP); 
Vu l’exploit du 10 novembre 2010 de Maître Malick Séye Fall, huissier de justice, portant signification de la requête en annulation; Vu le mémoire en défense de l’ARMP reçu au greffe le 10 janvier 2011 ; Vu le mémoire en intervention de la SONATEL reçu au greffe le 10 janvier 2011 ; Vu le mémoire en réplique de l’ARTP et de l’Etat du Sénégal reçu au greffe le 22 mars 2011 ; Vu la décision attaquée ; Vu les autres pièces du dossier ; Ouï Madame Fatou Habibatou DIALLO, présidente de chambre, en son rapport ; Ouï Monsieur Souleymane KANE, Avocat général, en ses conclusions, tendant à l’annulation de la décision attaquée; LA COUR SUPREME,
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
Sur la recevabilité du mémoire en réplique de l’ARTP et de l’intervention volontaire de la SONATEL ;
Considérant que selon l’article 42 de la loi organique sur la Cour suprême, l’affaire est réputée en état lorsque les mémoires et pièces ont été produits par les parties ou que les délais pour produire sont expirés ; Considérant que l'Agence de Régulation des Télécommunications dite ARTP et l'Etat du Sénégal ont déposé un mémoire en réplique le 22 mars 2011, soit après l’expiration du délai de 2 mois imparti à la partie adverse pour produire sa défense ; qu’ainsi le mémoire doit être déclaré irrecevable ; Considérant que la SONATEL a déposé le 10 janvier 2011 au Greffe de la Cour, un mémoire qui doit s’analyser comme une intervention volontaire ; Considérant qu’en matière d’excès de pouvoir, l’intervention est recevable dès lors que son auteur justifie d’un «intérêt à intervenir » ; Considérant que la SONATEL qui a dénoncé auprès du Comité de Règlement des Différends (CRD) l’avis de non objection de la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP) a un intérêt certain à ce que soit maintenue la décision dudit comité annulant la procédure relative à la conclusion du contrat liant l’ARTP et Global Ad Aa ;
Qu’il échet de déclarer recevable son intervention volontaire ; Sur le fond ;
Considérant que par lettre du 12 janvier 2010, l'ARTP a sollicité l'avis de la DCMP pour passer « un contrat de prestation de services par entente directe avec la société Global Ad Aa (GVG) portant sur une assistance pour la mise en place d’un système de contrôle et de tarification des appels internationaux entrants au Sénégal » ; qu’après plusieurs échanges de correspondances avec l’ARTP, la DCMP, par lettre du 11 mars 2010, a émis un avis de non objection ; que le 12 juin 2010, le décret n°2010-632 du 28 mai 2010 instituant un système de contrôle et de tarification des communications téléphoniques internationales entrant au Sénégal est publié au journal officiel ; que le 23 juin 2010, l’ARTP fait un communiqué annonçant la mise en place d’un système de contrôle des communications téléphoniques internationales avec comme partenaire technique la société GVG pour la mise en œuvre du système ; que sur dénonciation du 9 août 2010 de la SONATEL, le CRD a ordonné la suspension de la procédure relative à la conclusion du contrat entre l’ARTP et la société GVG ; puis, par la décision attaquée, il a requalifié le projet de contrat de Partenariat Public Privé en une délégation de service public, annulé la procédure relative à la conclusion dudit Contrat et dit que la satisfaction des besoins de l'ARTP pour le type de prestations envisagées doit faire l'objet d'un appel à concurrence ;
L’ARTP et l’Etat du Sénégal au soutien de leur demande en annulation de ladite décision ont développé six (6) moyens ; Sur le premier moyen tiré de la violation des dispositions combinées des articles 21 du décret n° 2007-546 du 6 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'ARMP et 86 du Code des Marchés Publics (CMP), en ce que le CRD, pour déclarer son Président recevable en sa saisine  a retenu que la dénonciation n'est soumise à aucun délai, alors qu’en vertu de l’article 86 du CMP auquel renvoie l'article 21 du décret n° 2007-546 visé au moyen, la dénonciation de la SONATEL du 9 août 2010 et la saisine du CRD le 8 septembre 2010 par son Président étaient irrecevables pour avoir été faites plus de cinq (5) jours après que la SONATEL a eu connaissance des faits ; Considérant que, d’une part, les dénonciations des tiers, qui ne sont pas visées par l’article 21 du décret suscité, ne sont assujetties à aucun délai puisqu’elles peuvent être reçues « avant, pendant et après la passation ou l’exécution des marchés publics et délégations de service public » ; que, d’autre part, l’article 20 du même décret n’impartit aucun délai au Président du Comité pour saisir le CRD ;
D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ; Sur le deuxième moyen tiré de la violation de l'article 10 nouveau du Code des Obligations de l'Administration (COA), en ce que le CRD a retenu que le projet de contrat ne peut recouvrir la qualification de contrat de partenariat, alors qu'au regard de l'article 10 nouveau du COA, le projet de Contrat constituait bien un projet de contrat de partenariat puisque l'ARTP n'a jamais envisagé de confier le service public du contrôle des télécommunications à GVG, ce dernier n'apportant qu'une assistance par des moyens techniques et opérationnels ; Considérant qu’il ressort de l’article 8O du COA portant « Dispositions spécifiques aux contrats portant participation à l’exécution du service public » que la convention de délégation de service public et le contrat de partenariat obéissent au même régime de passation, le principe étant l’appel d’offres, l’exception l’entente directe ; que même si on concédait aux requérants qu’il s’agit d’un contrat de partenariat, cela ne modifierait en rien les conditions d’appréciation de la régularité de la procédure de passation par entente directe ; que par suite, le moyen qui conteste la qualification retenue par le CRD est inopérant ; Sur les troisième et quatrième moyens réunis pris de l’irrégularité des motifs de fait et de la violation de l'article 80 du Code des Marchés Publics, en ce que le CRD a :
-d’une part, affirmé que pour accorder son autorisation de passer un contrat par entente directe, la DCMP s'est uniquement fondée sur l'attestation signée le 4 mars 2010 par le Directeur Général de l'ARTP selon laquelle : « sur les 22 utilisateurs agréés au Sénégal, seule la société Global Voice présente une offre relative au contrôle du trafic téléphonique international. Tous les autres installateurs interviennent dans les domaines d'installation et de maintenance de réseaux et système de télécommunication, radiodiffusion ou télévision ou en matière informatique», alors que c'est après toute une série de vérifications pertinentes que la DCMP a donné son avis de non objection ;
-d’autre part, prétendu que l'organisation d'une procédure d'appel à la concurrence sur la base d'un dossier d'appel d'offres (DAO) dans lequel sont arrêtés des critères de qualification des soumissionnaires et de conformité des offres, devrait normalement donner l'opportunité aux candidats éventuels de soumettre des propositions et après évaluation, permettre d'établir que GVG est la seule société capable de fournir les prestations sollicitées, alors qu'aucune disposition du Code des Marchés Publics, et en particulier l'article 80, n'impose de passer préalablement un appel d'offres avant de pouvoir constater l'existence d'une seule source justifiant l'entente directe ; Considérant qu’en vertu des dispositions combinées des articles 28 al. 2 de la Directive 04/2005/UEMOA/CM du 09 décembre 2005, 2 du décret n°2007/547 du 25 avril 2007 portant création de la DCMP, l’appel d’offre ouvert est la règle, le recours à tout autre mode de passation doit être exceptionnel, justifié par l’autorité contractante et être autorisé au préalable par la DCMP dans les conditions prévues par la réglementation en vigueur ; Considérant qu’ il résulte de l’article 80 visé au moyen qu’en matière de convention de délégation de service public ou de contrat de partenariat, l’autorité contractante peut, exceptionnellement, déroger au principe de la passation par appel d’offres et recourir à la procédure de passation par entente directe lorsque, notamment, une seule source est en mesure de fournir le service demandé ; Considérant qu’il s’infère de ces dispositions textuelles que lorsque la preuve de l’exclusivité de la source ne peut être rapportée, le recours à l’appel d’offres devient obligatoire ; Considérant que c’est sur la base de l’attestation délivrée par l’ARTP certifiant que « sur les 22 installateurs agréés au Sénégal, seule la société global Voice présente une offre relative au contrôle du trafic téléphonique international» que la DCMP a émis un avis de non objection à l’utilisation de la procédure d’entente directe; Considérant que la preuve de l’exclusivité de la source de la prestation demandée ne saurait, objectivement, résulter des seules affirmations de l’autorité contractante, partie concernée, d’autant que la société pressentie n’a reçu son agrément que le 22 janvier 2010, postérieurement à la saisine de la DCMP, le 12 janvier 2010 ; Considérant que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, l’ARMP n’a nullement soutenu que l’article 80 impose de passer préalablement un appel d'offres avant de pouvoir constater l'existence d'une seule source justifiant l'entente directe ; qu’elle a plutôt retenu, et à juste titre, que les seules déclarations de l’ARTP et la circonstance que seul GVG opère en Afrique étant insuffisantes pour prouver qu’elle est la seule société capable de réaliser les prestations envisagées, le recours à l’appel d’offre s’avère nécessaire;
D’où il suit que les moyens ne sont pas fondés ; Sur les cinquième et sixième moyen réunis tirés de la violation des articles 138 du Code des Marchés Publics, 21 du décret portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, 1 de la loi organique sur la Cour suprême et 140 du Code des Obligations de l’administration, en ce que, le comité a retenu qu'en conclusion il y a lieu de dire que l'autorisation donnée par la DCMP à l'ARTP de passer un contrat par entente directe est mal fondée et irrégulière et décidé l'annulation de la procédure relative à la conclusion du contrat, alors que :
-d'une part, en application de l'article 138 du CMP, la DCMP, dans le cadre de son contrôle a priori, n'autorise pas la signature du contrat mais émet seulement un avis, et l'article 21 donne compétence au CRD non pas pour annuler la procédure, mais uniquement pour ordonner toute mesure conservatoire, corrective ou suspensive de l'exécution de la procédure de passation ; - et, d’autre part, dès lors qu’il avait considéré que la DCMP avait accordé une autorisation de contracter, le CRD devait, en application des textes visés au moyen, retenir qu'une telle autorisation est un acte administratif qui ne peut être attaqué que par la voie du recours pour excès de pouvoir devant la Cour suprême ; Considérant que selon l’article 2 du décret n°2007/547 du 25 avril 2007 portant création de la DCMP, celle-ci a pour mission d’assurer le contrôle a priori des procédures de passation de marchés publics, d’émettre des avis sur les décisions concernant l’attribution des marchés et d’accorder, à la demande des autorités contractantes, les autorisations et dérogations nécessaires lorsqu’elles sont prévues par la réglementation en vigueur ; Considérant que l’article 30 nouveau du COA prévoit qu’en cas de non-respect des règles relatives à la passation des marchés et sans préjudice des recours gracieux et contentieux, une procédure spéciale de recours non juridictionnel devant un organe placé au sein de l’Agence de Régulation des Marchés publics, est ouverte à toute personne qui a participé à une procédure de passation et n'a pas été désignée attributaire, dans les conditions définies par le code des marchés publics ; - que l’article 20 du décret n° 2007-546 du 6 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'ARMP ouvre également ce recours aux tiers qui peuvent dénoncer des irrégularités constatées avant, pendant, et après la passation ou l’exécution des marchés ou délégations de service public ; - que l’article 21 du même décret précise que la commission Litiges statue sur les irrégularités et violations des réglementations communautaires et nationales qu’elle constate, ordonne toute mesure conservatoire, corrective, ou suspensive de l’exécution de la procédure de passation des marchés et ses décisions sont exécutoires et ont force contraignante sur les parties ; Considérant qu’il ressort de ces dispositions que, d’une part, le pouvoir de statuer sur les irrégularités en prenant une décision ayant force contraignante emporte celui d’annuler la procédure affectée par lesdites irrégularités, et d’autre part, le CRD peut se prononcer sur la régularité de l’autorisation ou dérogation accordée par la DCMP à l’autorité contractante de recourir à l’entente directe et ceci, sans préjudice du recours juridictionnel qui peut être exercé devant le juge de l’excès de pouvoir si l’acte litigieux répond aux critères de l’acte administratif détachable ;
Qu’il s’ensuit que les moyens ainsi développés ne sont pas fondés ; PAR CES MOTIFS :
-Déclare irrecevable le mémoire en réplique des requérants déposé le 22 mars 2011 ;
-Rejette le recours en annulation de l’ARTP et de l'Etat du Sénégal contre la décision n°127/10/ARMP/CRD du 15 septembre 2010 du Comité de Règlement des Différends de l'Agence de Régulation des Marchés publics ; Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour suprême, Chambre administrative, en son audience publique ordinaire tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents : Fatou Habibatou DIALLO, Président de Chambre, Président ;
Abdoulaye NDIAYE,
Amadou BAL,
Mbacké FALL, Abibatou BABOU, Conseillers,
Cheikh DIOP, Greffier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le Président de Chambre, Président, les Conseillers et le Greffier. Le Président de Chambre, Président :
Fatou Habibatou DIALLO Les Conseillers :
Abdoulaye NDIAYE Amadou BAL Mbacké FALL Abibatou BABOU Le Greffier : Cheikh DIOP