| Sénégal, Cour suprême, 22 mars 2012, 18

ARRET N°18 du 22/3/12 J/259/RG/11 22/9/12 J/272/RG/11 10/10/11 sursis Administrative ------- Le Port Autonome de Dakar (Me Boubacar WADE)
Contre :
Le Comité de Règlement des différends de l’Autorité de Régulation des Marchés publics (Directeur général de l’ARMP)
PRESENTS :
Fatou Habibatou DIALLO, Président de Chambre, Président ;
Cheikh Ahmed Tidiane COULIBALY,
Abdoulaye NDIAYE,
Amadou BAL,
Mbacké FALL, Conseillers, RAPPORTEUR :
Abdoulaye NDIAYE, PARQUET GENERAL:
Abdourahmane DIOUF, GREFFIER :
Cheikh DIOP ; AUDIENCE :
22 mars 2012
MATIERE :
administrative
RECOURS :
Excès de Pouvoir REPUBLIQUE DU SENEGAL AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS ----------------- COUR SUPREME ----------------- CHAMBRE ADMINISTRATIVE ----------------- A l’audience publique ordinaire du Jeudi vingt deux mars de l’an deux mille douze ;
ENTRE : Le Port Autonome de Dakar poursuites et diligences de son Directeur général, ayant son siège social au 21, boulevard de la libération et ayant élu domicile en l’étude de Maître Boubacar WADE, avocat à la cour, 04, boulevard Ac C x Aa X à Dakar ;
D’UNE PART ;
ET :
Le Comité de règlement des Différends de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics, représenté par le Directeur général de l’ARMP, en ses bureaux à Dakar, rue Alpha Hachamiyou TALL x rue KLEBER ;
D’AUTRE PART ; Vu la requête reçue au greffe central le 22 septembre 2011, par laquelle le Port Autonome de Dakar (PAD), élisant domicile … l’étude de Maître Boubacar WADE, avocat à la Cour, sollicite l’annulation de la décision n°153/11/ARMP/CRD du 10 août 2011 du Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP); Vu la requête reçue le 10 octobre 2011 au greffe central par laquelle le Port Autonome de Dakar (PAD) sollicite qu’il soit sursis à l’exécution de la décision attaquée ; Vu la loi organique n°2008-35 du 8 août 2008 sur la Cour suprême ; Vu le décret n°2007-545 du 25 avril 2007 modifié, portant Code des Marchés publics ; Vu le décret n°2007-546 du 25 avril 2007 modifié, portant organisation et fonctionnement de l’ARMP ; Vu l’exploit du 26 septembre 2011 de Maître Aloyse NDONG, huissier de justice à Dakar, portant signification de la requête en annulation à l’ARMP ; Vu le reçu du 27 septembre 2011 attestant de la consignation de l’amende; Vu le mémoire en réponse de l’ARMP reçu au greffe le 1er février 2012 ; Vu la décision attaquée ; Vu les autres pièces du dossier ; Ouï Monsieur Abdoulaye NDIAYE, Conseiller, en son rapport ; Ouï Monsieur Abdourahmane DIOUF, Avocat général, en ses conclusions, tendant au rejet du recours ;
LA COUR SUPREME,
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
Considérant que, l’affaire étant en état d’être jugée il y a lieu de joindre la requête aux fins de sursis à la requête en annulation pour qu’il soit statué sur le tout par un seul et même arrêt ; Considérant que le Port Autonome de Dakar (PAD) a soulevé l’irrecevabilité du mémoire en réponse que l’Agence de Régulation des Marchés Publics dite ARMP lui a communiqué le 23 janvier 2012 ; Considérant que le mémoire en réponse a été déposé au greffe le 1er février 2012, soit après l’expiration du délai de deux mois suivant la signification du recours intervenue le 26 septembre 2011 ; qu’il y’a lieu de le déclarer irrecevable conformément à l’article 39 de la loi organique sur la Cour suprême ; Considérant que, suite à l’avis de non objection de la Direction centrale des Marchés publics (DCMP) sur les projets d’avis à manifestation d’intérêt et de demande de propositions portant sur des prestations intellectuelles relatives à la réalisation de son nouveau siège, le PAD a, par lettre du 1er juillet 2011, saisi la DCMP du dossier d’attribution du marché ; que, par courrier du 21 juillet 2011, la DCMP lui a fait parvenir son avis défavorable à la poursuite de la procédure d’attribution ; qu’il a, alors, saisi le Comité de Règlement des Différends (CRD) lequel a rendu la décision de rejet qui fait l’objet du présent recours ; Sur le 1er moyen pris de l'irrégularité de la composition du Comité de Règlement des Différends, en ce qu’il résulte de la décision attaquée, que le CRD a statué dans la composition comprenant les nommés Ae Ag Ad A et Af Ab B, qui n’ont aucune qualité pour siéger à l'occasion des auditions dudit Comité, en vertu de l’article 18 du décret portant organisation et fonctionnement de l’ARMP qui ne lui donne aucunement la possibilité de s'adjoindre de tierces personnes ; Considérant que, selon l'article 18 du décret visé au moyen, le Comité de règlement des différends est composé de membres issus du Conseil de régulation tel qu’il suit : le président du Conseil de régulation, un autre membre parmi les représentants de l'Administration, deux membres appartenant l'un au secteur privé et l'autre à la société civile, désignés par le conseil de Régulation ; dans tous les cas, au moins un des membres de l'Administration doit être un magistrat; Considérant qu’il apparait des énonciations de la décision attaquée que le CRD a, conformément au texte susvisé, statué dans la composition suivante : Abdoulaye SYLLA, Abdel Kader NDIAYE, Mamadou DEME, Ndiacé DIOP, tous membres du CRD ; que, dès lors, la présence de Af Ab B et Ae Ag Ad A, en qualité d’observateurs, ne saurait affecter la régularité de la composition du comité, alors surtout qu’il n’est pas établi qu’ils ont participé et voté lors de la prise de décision ;
Qu’il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé ; Sur les deuxième et troisième moyens réunis, pris de la violation des articles 138-a), 79 al. 2 du code des marchés publics et 24 al. 4 du nouveau code des obligations de l’administration (COA), en ce que, le CRD a annulé la procédure de passation du marché initiée par le Port Autonome de Dakar, aux motifs que :
-d’une part, l'avis à manifestation d'intérêt n'était pas conforme, nonobstant l'avis favorable donné antérieurement par la DCMP, alors que la DCMP était saisie pour émettre un avis sur le rapport d'analyse comparative des offres et sur le procès-verbal d'attribution, et non plus sur les dossiers d'appel à la concurrence; que, dès lors qu'il y avait eu lancement de la procédure de passation de marché, la DCMP, conformément à l'article 138 précité, était incompétente pour statuer sur les questions relatives à l'avis à manifestation d'intérêt; -d’autre part, le défaut d’indication des critères de sélection dans l'avis à manifestation, contraire aux principes de transparence des procédures de passation des marchés et d'égalité de traitement des candidats, est sanctionné par la nullité absolue de la procédure conformément à l'article 24 alinéa 4 du C.O.A, alors que :
-1°) il résulte de l’article 79 al.2 que «les critères» prévus ne servent qu'au classement des candidats retenus ; que, donc, le défaut de ces critères ne peut être invoqué pour annuler la procédure, ceci n'ayant aucun rapport avec la transparence du marché, ni avec la violation du principe de l'égalité des candidats ; que, c'est plutôt l'aptitude des candidats à exécuter les prestations, objet du marché, qui est déterminant pour la validité de la procédure, ce qui a été observé par le PAD ;
-2°) la non-conformité de l'avis à manifestation d'intérêt ne peut être reprochée à l'autorité contractante, puisqu’il s'agit d'un « modèle type » dont la confection relève de la compétence exclusive de l'ARMP ; qu’ayant une compétence liée, elle n'a fait qu'adopter l'avis en suivant scrupuleusement les injonctions de la DCMP ;
Considérant que, certes, l'article 138a) du code des marchés publics dispose que la DCMP assure le contrôle a priori des procédures de passation de marchés et, à ce titre, elle émet un avis sur le dossier d'appel à la concurrence avant le lancement de la procédure de passation ; que, cependant, le même texte ajoute, en ses points b) et c), que, d’une part, la DCMP émet un avis sur le rapport d’analyse comparative des offres ou propositions et sur le procès-verbal d’attribution provisoire du marché établis par la commission des marchés et, d’autre part, elle effectue un examen juridique et technique avant leur approbation des projets de marchés pour lesquels elle a indiqué souhaiter faire un tel contrôle, lors de l'examen du dossier d'appel à la concurrence ; Considérant que ces dispositions ne prévoient nullement que l’avis favorable de la DCMP emporte régularité de la procédure et lie le CRD ; que ce dernier, saisi d’un recours, est tenu de vérifier la conformité du dossier d’appel à la concurrence suivant les dispositions légales et réglementaires ; que, dès lors, le requérant est mal fondé à contester la décision du CRD sur la base de l’avis favorable antérieur de la DCMP, qui ne peut couvrir les vices qui affecteraient la procédure ; Considérant que, par ailleurs, contrairement aux prétentions du PAD, il ressort du texte suscité que la vérification du rapport d’analyse comparative des offres ou propositions et le procès-verbal d’attribution provisoire du marché, établis par la commission des marchés, fait partie du contrôle à priori dévolu à la DCMP ; que ce texte ne lui impose aucune restriction liée aux différentes étapes de ce contrôle à priori ; qu’il s’ensuit que tant que la phase de contrôle n’est pas terminée, elle conserve la faculté de vérifier la conformité de l’ensemble des pièces du dossier dont elle est saisie, sans qu’on puisse lui opposer l’avis de non objection, émis lors du contrôle du projet d’avis à manifestation d’intérêt ; Considérant qu’en vertu de l’article 58 du CMP, le dossier d’appel à la concurrence contient la totalité des pièces et documents nécessaires à la consultation et à l’information des candidats selon la procédure choisie ; Considérant que les critères de sélection des candidats doivent être déterminés dés le lancement du marché et rendus publics par des mentions dans l’avis de publicité ; que ces mentions permettent aux potentiels candidats de savoir, au moins, qui lance le marché, quel est l’objet du marché, quelle est la procédure, comment ils seront choisis et avant quelle date ils pourront répondre ; Considérant qu’au sens des dispositions du code des marchés publics, les critères comme du reste les sous critères doivent être justifiés par l’objet du marché, avoir la précision nécessaire de manière à ne laisser aucun pouvoir discrétionnaire à la commission des marchés, être portés à la connaissance des candidats et respecter les principes fondamentaux de transparence, d’égalité des candidats et de non discrimination ; Considérant qu’à la lecture de l’avis à manifestation d’intérêt versé au dossier, il apparait que l’autorité contractante s’est bornée à énoncer que « les candidats intéressés sont invités à manifester pour la prestation des services décrits ci-dessous en fournissant les informations indiquant qu’ils sont qualifiés pour exécuter les services (la nature des activités du candidat et le nombre d’années d’expérience , les qualifications du candidat dans le domaine des prestations et notamment des références concernant l’exécution de marchés analogues, l’organisation technique et managériale du cabinet, les qualifications générales et le nombre de personnels professionnels.
Une liste des candidats présentant au mieux les aptitudes requises pour exécuter les prestations sera établie par l’autorité contractante, ces candidats présélectionnés seront ensuite invités à présenter leurs propositions techniques et financières et un candidat sera sélectionné selon le mode de sélection sur la base de la qualité technique et du montant de la proposition (…) » ; Considérant que, bien qu’ayant déterminé les critères de sélection qualitative différents des critères d’attribution, l’autorité contractante n’a pas indiqué les modalités d’application selon lesquelles les candidats seront sélectionnés, s’arrogeant ainsi un pouvoir souverain d’appréciation ; Considérant que l’irrespect de cette mention entraîne la violation du principe de transparence et d’égalité de traitement des candidats ; Considérant que le recours aux documents-types favorise certes le respect de la réglementation mais ne constitue nullement une garantie absolue de respect de celle-ci, d’autant qu’ils doivent être adaptés aux spécificités de chaque dossier d’appel d’offre et surtout être renseignés, pour répondre aux exigences de transparence et d’impartialité ; Qu’ainsi, le CRD, ayant constaté qu’en violation des articles 79, 80 bis et 80 ter l’appel à manifestation d’intérêt produit ne précisait pas les sous critères et leur mode d’application, a, à bon droit, considéré que cette obligation peut être induite des exigences de transparence et d’égalité de traitement des candidats prévues par l’article 24 al 4 du C.O.A et a prononcé la nullité de la procédure de passation du marché ; D’où il suit que les 2ème et 3ème moyens ne sont pas fondés ;
PAR CES MOTIFS :
Ordonne la jonction des procédures inscrites sous les n°272 /RG/2011 et 259/RG/2011 ;
Déclare irrecevable le mémoire en réponse de l’ARMP déposé le 1er février 2012; Rejette le recours du Port Autonome de Dakar (PAD) formé contre la décision n°153/11/ARMP/CRD du 10 août 2011 du Comité de Règlement des Différends (CRD) ; Dit que l’amende consignée est acquise au Trésor public ; Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour suprême, Chambre administrative, en son audience publique ordinaire tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents :
Fatou Habibatou DIALLO, Président de Chambre, Président ;
Cheikh Ahmed Tidiane COULIBALY,
Abdoulaye NDIAYE,
Amadou BAL,
Mbacké FALL, Conseillers,
Cheikh DIOP, Greffier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le Président de Chambre, Président, les Conseillers et le Greffier. Le Président de Chambre, Président :
Fatou Habibatou DIALLO Les Conseillers : Cheikh Ahmed Tidiane COULIBALY Abdoulaye NDIAYE Amadou BAL Mbacké FALL Le Greffier : Cheikh DIOP é