| Sénégal, Cour suprême, 31 mars 2011, 11

ARRET N°11 du 31/3/11 J/320/RG/10 2/12/10 J/340/RG/10 27/12/10 ------- Société Générale de Surveillance « SGS » (Mes A, KOITA & HOUDA) Contre :
-Conseil exécutif des Transports Urbains de Dakar « B » -Autorité de Régulation des Marchés Publics « ARMP » (Son Directeur) -Etat du Sénégal (Agent judiciaire de l’Etat)
PRESENTS :
Fatou Habibatou DIALLO, Président de Chambre, Président ;
Mouhamadou NGOM,
Ndary TOURE,
Abdoulaye NDIAYE,
Amadou BAL,
Conseillers, RAPPORTEUR :
Abdoulaye NDIAYE PARQUET GENERAL:
Abdourahmane DIOUF, GREFFIER :
Cheikh DIOP ; AUDIENCE :
du 31 mars 2011
MATIERE :
administrative
RECOURS :
Excès de pouvoir REPUBLIQUE DU SENEGAL AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS ----------------- COUR SUPREME ----------------- CHAMBRE ADMINISTRATIVE ----------------- A l’audience publique ordinaire du Jeudi trente un mars de l’an deux mille onze ; ENTRE :
La Société Générale de Surveillance dite « SGS », Société anonyme au capital de 35.000.000FCFA, ayant son siège à Dakar, Rue Ad C, poursuites et diligences de son représentant légal, lequel ayant pour conseils Maîtres A, KOITA & HOUDA, avocats à la cour, 66, Boulevard de la République, Résidence El Aa Ae Ab Y à Dakar ; D’UNE PART ;
ET :
-Le Conseil exécutif des Transports Urbains de Dakar « B », ayant son siège social à Dakar, Route du Front de Terre prolongée, ex TP SOM - Hann, pris en la personne de son Directeur général ; L’Autorité de Régulation des Marchés Publics « A.R.M.P », prise en la personne de son Président, Rue Ac Ah Y … … … … …; -L’Etat du Sénégal pris en la personne de Monsieur l’Agent judiciaire de l’Etat, en ses bureaux sis au Ministère de l’Economie et des Finances, building Peytavin, Avenue de la République x Carde à Dakar ;
D’AUTRE PART ; Vu la requête reçue au greffe central de la Cour suprême le 2 décembre 2010, par laquelle, la Société Générale de Surveillance dite SGS, élisant domicile … l’étude de Maitres Kandjo, Koita et Houda, Avocats à la Cour, sollicite l’annulation de l’acte d’attribution provisoire du marché du Conseil Exécutif des Transports Urbains de Dakar dit B référencé CETUD/DSP/03/10 notifiée le 20 octobre 2010 et la décision explicite de rejet du 29 octobre 2010 du Président du Comité de Règlement des Différends de l’ARMP ; Vu la requête enregistrée au greffe central le 27 décembre 2010 par laquelle la SGS sollicite le sursis à l’exécution de l’acte d’attribution provisoire dudit marché; Vu la loi organique n° 2008-35 du 8 aout 2008 sur la Cour suprême ; Vu le décret n°2007-545 du 25 avril 2007 portant Code des Marchés publics, modifié ; Vu les exploits de Ag Abdoulaye Bâ, huissier de justice à Dakar des 7, 10 et 12 janvier 2010 portant signification des requêtes au B, à l’ARMP et à l’Etat du Sénégal ; Vu les reçus du 11 février 2010 attestant du paiement des amendes de consignation ; Vu le mémoire de l’Agent Judiciaire de l’Etat reçu au greffe le 27 janvier 2011 ; Vu les décisions attaquées ; Vu les autres pièces du dossier ; Ouï Monsieur Abdoulaye NDIAYE, Conseiller, en son rapport ; Ouï Monsieur Abdourahmane DIOUF, Avocat général, en ses conclusions tendant au rejet du recours en annulation ; LA COUR SUPREME,
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Considérant que l’affaire étant en état d’être jugée, il y a lieu de joindre la requête aux fins de sursis au fond ; Considérant que l’autorité contractante, le Conseil exécutif des Transports urbains de Af XB) et l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) auteur de la décision attaquée, ayant chacun la personnalité juridique, c’est à bon droit que l’Etat du Sénégal sollicite sa mise hors de cause ; Sur le premier moyen, en ses deux branches tiré, de la violation de la loi notamment de l’article 59 du code des marchés publics et du principe général de continuité du service public en ce que le B ne s’est nullement conformé aux prescriptions du code des marchés publics relatives à la détermination de l’offre la moins disante qui devrait être effectuée soit sur la base du prix le plus bas, soit sur la base du prix et d’autres critères, tels que le coût d’utilisation, le délai de livraison ou d’exécution et les performances techniques sur les cinq dernières années, et en ce que la décision du Comité de Règlement des Différends viole le principe de la continuité du service public ;
Considérant que, d’une part, la branche du moyen tiré, de la violation du principe général de continuité du service public est devenue sans objet, puisque le refus du Comité de Règlement des Différents (CRD) est une décision explicite de rejet qui a été suivie du présent recours ;
Considérant que , d’autre part, il résulte du texte visé au moyen que l’autorité contractante a le choix, pour la détermination de l’offre la moins disante, entre le prix le plus bas ou le prix et d’autres critères ; qu’à cet effet, outre la consistance de la redevance proposée, le B a fixé d’autres critères tels que l’offre technique, la crédibilité du compte d’exploitation prévisionnelle pour une période de trois ans avec trois sous critères liés au respect des hypothèses du Dossier d’Appel d’Offres (DAO) dans le calcul du chiffre d’affaires, à l’exhaustivité du compte d’exploitation prévisionnelle et à la cohérence des éléments figurant dans le DAO de relance de la procédure ;
Que contrairement aux affirmations de la requérante, ni l’article 7 du DAO, ni le texte visé au moyen n’exigent des candidats une expérience de cinq ans pour l’appréciation des performances techniques ; Qu’il s’ensuit que cette seconde branche du moyen est mal fondée ; Sur le deuxième moyen tiré de l’erreur d’appréciation en ce que le B lui reproche de n’avoir pas respecté le nombre de contrôle par an fixé dans le DAO à 109440 alors qu’elle a proposé un nombre inférieur (103906) du seul fait qu’elle ne jugeait pas suffisante la capacité du centre de contrôle technique de huit lignes et que le DAO ne prévoyait pas la contre visite qu’elle a elle-même introduit dans ses hypothèses de travail ;
Considérant que l’article 12 du Code des Marchés publics dispose que : « Les cahiers des prescriptions spéciales fixent les clauses propres à chaque marché et sont établis par l’autorité contractante. Ils comprennent les clauses administratives particulières et les clauses techniques particulières. Ils doivent contenir notamment la définition précise de l’objet du marché et le mode de passation et comportent obligatoirement l’indication des articles des cahiers des clauses administratives générales et des cahiers des clauses techniques générales auxquels ils dérogent éventuellement » ;
Que les articles 7 et 8 de l’appel à concurrence précisent que seuls les soumissionnaires qui auront présenté une offre conforme aux conditions de l’appel d’offres et du cahier des charges seront acceptés et l’attributaire ne pourra en aucun cas se prévaloir d’un oubli ou d’une omission du fait de l’administration ; Qu’ainsi la SGS en jugeant insuffisante la capacité du Centre technique pour fixer un nombre de contrôles inférieur à celui indiqué dans le DAO et en incluant des contres visites non prévues, s’est substituée à l’autorité contractante pour déterminer les règles de l’appel à concurrence ;
D’où il suit que le moyen est mal fondé ;
Sur le troisième moyen tiré du détournement de pouvoir en ce que le B avait dès le début de l’appel d’offre, opté pour un candidat pour avoir déjà attribué la présente concession au Bureau Veritas le 30 novembre 2009 et, nonobstant l’annulation par le CRD le 11 janvier 2010, persisté dans sa volonté démesurée d’attribuer le marché au concurrent alors qu’elle propose une redevance plus intéressante outre sa proposition de redevance d’investissement et de régulation ; Considérant que le B s’est conformé aux prescriptions du CRD lors de la procédure de relance du marché qui a été à nouveau attribué au Bureau Veritas ;
Qu’en outre, il ne résulte pas du dossier que l’autorité contractante a exercé son pouvoir pour un objet autre que celui en vue duquel, il a été conféré par la loi ;
Qu’en conséquence le moyen n’est pas fondé ; PAR CES MOTIFS Ordonne la jonction des procédures inscrites sous les n°J/320 et J/340/RG/2010 ;
Mets l’Etat du Sénégal hors de cause ;
Rejette le recours formé par la Société Générale de Surveillance contre l’acte d’attribution provisoire du marché du Conseil Exécutif des Transports Urbains de Dakar référencé CETUD/DSP/03/10 et la décision explicite de rejet du Comité de Règlement des Différends de l’ARMP ;
Dit que les amendes sont acquises au trésor public ; Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour suprême, Chambre administrative, en son audience publique spéciale tenue les jour, mois et an que dessus et où étaient présents:
Fatou Habibatou DIALLO, Président de Chambre, Président ;
Mouhamadou NGOM,
Ndary TOURE,
Abdoulaye NDIAYE,
Amadou BAL,
Conseillers,
Cheikh DIOP, Greffier ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le Président de Chambre, Président, les Conseillers et le Greffier.
Le Président de Chambre, Président : Fatou Habibatou DIALLO Les Conseillers :
Mouhamadou NGOM Ndary TOURE
Abdoulaye NDIAYE Amadou BAL Le Greffier : Cheikh DIOP