| Sénégal, Cour suprême, 05 mai 2009, 12

ARRET N°12
du 05/05/09
Administrative
Etat du Sénégal
(Agent Judiciaire de l’Etat)
Maître Guédel NDIAYE&
Associés)
Contre
-Autorité de Régulation des Marchés Publics (A.R.M.P.)
-Comité de Règlement des
Différends de l’A.R.M.P.
(M. Af C)
-Agence Autonome des
Travaux Routiers (A.A.T.R.)
PRESENTS :
Fatou Habibatou DIALLO,
Président de Chambre,
Président ;
Ciré Aly BA,
Mamadou Abdoulaye DIOUF, Amadou Hamady DIALLO,
Abdoulaye NDIAYE,
Conseillers
MINISTERE PUBLIC:
Abdourahmane DIOUF
Cheikh DIOP, Greffier ;
RAPPORTEUR :
Abdoulaye NDIAYE,
AUDIENCE :
Du 05 mai 2009
LECTURE :
Du 05 mai 2009
Administrative
RECOURS :
Excès de Pouvoir AU NOM DU PEUPLE SENEGALAIS
COUR SUPREME
CHAMBRE ADMI STRATIVE
A l’audience publique ordinaire du mardi cinq mai de l’an
deux mille neuf ;
ENTRE :
L’Etat du Sénégal pris en la personne de Monsieur l’Agent
judiciaire de l’Etat, en ses bureaux sis au Ministère de l’Economie et des Finances, building Peytavin, Avenue de la République x
Carde à Dakar, faisant élection de domicile en l’Etude de Maître
Guédel NDIAYE& Associés, SCP d’Avocats 73 bis Rue Ac … … … … ;
:
L’Autorité de Régulation des Marchés Publics (A.R.M.P), pris en la personne de son Président, Rue Ad Ag Z x Rue Kléber à Dakar;
Le Comité de Règlement des Différends de l’A.R.M.P pris en la personne de son Président, Rue Ad Ag Z x Rue Kléber à Dakar;
L’Agence Autonome des Travaux Routiers (A.A.T.R.), prise en la personne de son Directeur, Rue Ab Y x F, Fann
Résidence à Dakar ;
D'AU TRE PART; Vu la requête reçue au Greffe du Conseil d’Etat le 04 août 2008 par laquelle l’Agent judiciaire de l’Etat, élisant domicile … l’Etude de Maître Guédel NDIAYE et Associés sollicite l’annulation de la décision n°014/ARMP/CMD du 27 juin 2008 du Comité de règlement des différends de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics statuant en commission litiges entre le contrôle financier et l’Agence Autonome des Travaux Routiers ;
Vu la Loi organique n°96-30 du 21 octobre 1996 sur le Conseil d’Etat, modifiée par les lois organiques n°99-70 et n°99-72 du 17 février 1999 ;
Vu la Loi organique n°2008-35 du 08 août 2008 sur la Cour Suprême ;
Vu le reçu n°450202 attestant la consignation de l’amende ;
Vu l’exploit de Maître Fatima Haris DIOP, Huissier de justice à Dakar, en date du 06 août 2008 portant signification de la requête ;
Vu la décision attaquée ;
Vu les pièces versées au dossier ;
Vu l’arrêt n°10 du 25 septembre 2008 de la Chambre administrative ordonnant le sursis à l’exécution de la décision attaquée ;
Vu le mémoire en défense de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;
Ouï Monsieur Abdoulaye NDIAYE, Conseiller, en son rapport ;
Ouï Monsieur Abdourahmane DIOUF, Avocat général représentant le Parquet Général, en ses conclusions tendant au rejet du recours ;
LA COUR SUPREME,
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Sur le moyen unique tiré de la violation de la loi en ses deux branches en ce que la décision attaquée a violé les lois de compétence, article premier de la Loi organique n°96-30 du 21 octobre 1996 sur le Conseil d’Etat, modifiée par les Lois organiques n°99-70 et n°99-72 du 17 février 1999, articles 18 à 23 du décret n°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des articles 37-3 du décret n°2007-545 du 25 avril 2007 portant Code des marchés publics, 13 et 14 de la directive n°04/2005/CM/UEMOA ;
Considérant que le requérant fait grief au comité de règlement des différends de s’être érigé en Juge de la légalité en écartant les dispositions de l’article 37, paragraphe 3 du Code des marchés publics, alors que celles-ci ne sont en rien contraires aux articles 13 et 14 de la directive n°05/2005/CM/UEMOA ;
Considérant que s’il est vrai que le comité ne peut annuler le décret portant Code des marchés publics, il reste qu’il peut écarter des dispositions contraires aux directives n°4 et 5 en vertu du principe de la primauté du droit communautaire sur la législation nationale ;
Considérant cependant que la directive n°05/2005/CM/UEMOA, et non la directive n°04/2005/CM/UEMOA comme soutenu par le comité de règlement des différends de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics, n’est en rien contraire aux dispositions de l’article 37, paragraphe 3 du décret susvisé portant Code des Marchés Publics ;
Qu'en effet, il résulte des dispositions des articles 13 et 14 de cette directive que la composition et le fonctionnement de la Commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres sont définis par les réglementations nationales des Etats-membres ;
Considérant que les articles 36 et 37 combinés du décret précité font du représentant du contrôle financier un membre de la commission des marchés des sociétés nationales et des sociétés anonymes à participation publique majoritaire, établissements publics, agences et autres organismes dotés de la personnalité morale ;
Considérant que ce sont les articles 3 et 4 de la directive n°05/2005/CM/UEMOA qui édictent le principe de la séparation des fonctions de contrôle et de régulation et définissent les fonctions et mécanismes de contrôle des marchés publics et des délégations de service public ;
Considérant que conformément à cette directive il est consacré une séparation des pouvoirs de régulation et de contrôle des marchés publics dès lors que l’Agence de Régulation des Marchés Publics (A.R.M..P), autorité administrative indépendante ayant une autonomie financière est distincte de la Direction Centrale des Marchés Publics (D.C.M.P.), autorité administrative chargée du contrôle à priori de la passation des marchés, rattachée au Ministère de l’Economie et des Finances, sans préjudice au demeurant des dispositions législatives et réglementaires relatives au contrôle des dépenses (article 137 du décret portant Code des marchés publics) ;
Considérant qu’il résulte de la Loi n°90-07 du 26 juin 1990 relative à l’organisation et au contrôle des entreprises du secteur parapublic et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique que le contrôleur financier a une mission d’information permanente du Président de la République sur la gestion budgétaire et financière de l’Etat et des autres collectivités publiques ;
Qu’ainsi, il ne saurait être assimilé à l’autorité contractante définie aux termes de la directive comme, l’Etat, les Collectivités territoriales, les Etablissements publics, les Agences et Organismes, personnes morales de droit public bénéficiant du concours financier ou de la garantie de l’Etat, les sociétés d’Etat, les sociétés à participation financière publique majoritaire et les associations formées par une ou plusieurs de ces personnes morales de droit public ainsi que les personnes morales de droit privé agissant pour le compte de ces entités, signataires d’un marché public ;
Que le contrôleur financier ne saurait non plus être pris pour l’organe de contrôle à priori des procédures de passation des marchés publics que constitue la Direction centrale des marchés publics ;
Considérant qu’il s’y ajoute que la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres n’est pas uniquement composée de représentants de l’autorité contractante puisque les alinéas 1 et 2 de l’article 37 prévoient un représentant du Gouverneur et un représentant du Conseil régional pour les marchés de l’Etat passés en dehors de Dakar et deux membres du Conseil municipal, rural ou régional, lorsqu’il s’agit des marchés publics des Collectivités locales ;
Considérant que la faculté pour cette commission de recourir à toute expertise est prévue par l’article 38 du Code des marchés publics ;
Considérant que le représentant du contrôle financier ne saurait être pris comme un des observateurs prévus par l’article 14 de la directive, mais plutôt comme membre ayant voix consultative aux termes des articles 37, 38 et 39 combinés du Code des marchés publics ;
Qu’il s’ensuit que la décision du comité de règlement des différents prise en violation de la loi doit être annulée ;
PAR CES MOTIFS:
Annule la décision n°14/ARMP/CRMP/CRD du 27 juin 2008 du Comité de règlement des différends de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics;
Ordonne la restitution de l’Amende consignée ;
Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour suprême, chambre
administrative, en son audience publique ordinaire tenue les jour,
mois et an que dessus et où étaient présents:
-Fatou Habibatou DIALLO, Président de Chambre,
Président ;
-Ciré Aly BA,
-Mamadou Ae A,
-Amadou Aa B,
-Abdoulaye NDIAYEF, Conseillers,
Cheikh DIOP, Greffier ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le Président de
Chambre, Président, les Conseillers et le Greffier ;
Le Président de Chambre, Président :
Fatou Habibatou DIALLO
Les Conseillers:
Ciré Aly BA Mamadou A. DIOUF
Amadou H. DIALLO Abdoulaye NDIAYE
Le Greffier:
Cheikh DIOP