| Pologne, Cour suprême, Chambre civile, 22 février 2006, III CZP 8/06

Réf. dossier III CZP 8/06
DELIBERATION
Le 22 février 2006
La Cour suprême composée de :
Juge Jacek Gudowski (président)
Juge Gerard Bieniek (rapporteur)
Juge Jan Górowski
Greffier Bozena Nowicka
dans l'affaire intentée sur demande en paiement de Mme. Malgorzata Antkowiak
à l'encontre de la commune Dabrowa Górnicza
la Chambre Civil en audience publique
le 22 février 2006
statuant sur la question préjudicielle présentée
par la Cour d'appel de Katowice
par l'ordonnance du 6 décembre 2005, réf. dossier I ACa 1883/05,
"En cas d'empêchement illégal à l'interruption de la grossesse consécutive à un viol, l'obligation de réparer le préjudice inclut-elle les frais d'entretien de l'enfant ?
- en cas de réponse affirmative à la première question :
Dans l'hypothèse où l'auteur du viol demeure inconnu, l'obligation de réparer le préjudice inclut-elle également les frais d'entretien de l'enfant supportés par la mère, y compris la fraction qui aurait constitué la contribution à l'entretien à la charge du père ?"
adopte la délibération suivante :
l'entité responsable de l'empêchement illégal à l'interruption de la grossesse consécutive à un viol dont l'auteur reste inconnu, doit prendre en charge les frais d'entretien et d'éducation de l'enfant dans la mesure où la mère de l'enfant assurant l'éducation et l'entretien par ses soins personnels n'est pas à même de satisfaire les besoins justifiés de son enfant.
Motifs
La question de droit adressée à la Cour suprême pour obtenir une décision préjudicielle, présentant une difficulté sérieuse, telle que formulée dans le dispositif de l'ordonnance de renvoi, s'est posée dans l'affaire dont l'état de faits est le suivant : en juillet 1996, la demanderesse a été violée par un inconnu. L'enquête menée dans cette affaires'est terminée par un non-lieu au motif que l'auteur n'avait pas été retrouvé. Vers la fin de septembre 1996, le gynécologue au Dispensaire de proximité de Dabrowa Górnicza a confirmé la grossesse de la demanderesse, il a estimé l'âge du fotus à 11 semaines et - sollicité par la demanderesse - a prescrit l'hospitalisation à Hôpital Municipal de Dabrowa Górnicza pour interruption de la grossesse consécutive à un viol. Il a joint à cette ordonnance de prescription la décision de non-lieu. La demanderesse est restée à l'hôpital pendant deux jours. L'ultrasonographie y effectuée a révélé une grossesse de 14 semaines. L'intervention d'avortement nécessitait l'autorisation du procureur qui - face à la divergence des diagnostics quant à l'état d'avancement de la grossesse - a décidé d'ordonner l'expertise judiciaire qui avait pour mission de déterminer l'état d'avancement de grossesse de la demanderesse et répondre la question si elle pouvait être consécutive au viol que la demanderesse avait subi. La date de l'examen a été fixée à deux reprises, mais la demanderesse ne s'est pas présentée, par conséquent l'avortement n'a pas été autorisé. Le 30/04/1997 la demanderesse a accouché d'un fils et ensuite, en octobre 2000, a assigné le Trésor publique - Voïevode de Silésie, l'Hôpital Municipal de Dabrowa Górnicza et la Commune Dabrowa Górnicza en paiement d'une somme de 20.000 PLN à titre de compensation de l'atteinte à ses droits personnels (article 448 C. civ.), l'indemnisation pour privation de la possibilité de travailler pendant la période de octobre 1996 à octobre 2000 et en plus, d'attribuer une rente à son fils mineur constituant l'équivalent de ses frais d'entretien. Elle alléguait que l'avortement lui avait été empêché illégalement étant donné que le motif de refus était le diagnostic qui avait incorrectement déterminé l'état d'avancement de la grossesse à 14 semaines au lieu de 11 semaines. Le Tribunal régional a déclaré que seule la Commune a qualité pour défendre à cette action, parce qu'en 1996 Hôpital Municipal de Dabrowa Górnicza était une entité rattachée à la Commune. Néanmoins, il a rejeté la demande également pour la Commune au motif que l'avortement ne pouvait pas être pratiqué sans décision du procureur confirmant l'existence des soupçons fondés que la grossesse était consécutive à un acte délictueux. Or, seul le procureur était appelé à établir cette circonstance et il n'était pas lié par le diagnostic fait à l'Hôpital Municipal.
La Cour d'appel a débouté les demandeurs de leur appel. Pourtant, elle a admis la possibilité d'existence d'un lien de causalité entre le diagnostic relatif à l'avancement de la grossesse effectué à l'hôpital et l'obstruction (empêchement) d'obtenir de l'attestation du procureur autorisant l'avortement. Ce diagnostic était à l'origine des doutes quant au fait que la grossesse était bien consécutive à un viol. Pourtant, l'appel a été débouté parce que le fait générateur de la responsabilité délictuelle sous l'article 444 - 449 C. civ. était une lésion corporelle ou troubles de santé, cette notion ne couvrant pas le fait de mettre un enfant au monde.
La Cour suprême, après avoir connu du pourvoi formé par les demandeurs, a infirmé l'arrêt attaqué et partiellement le jugement du Tribunal régional en ce qui concerne l'indemnisation réclamée pour privation de la possibilité de travailler. En plus, elle a ordonné un renvoi partiel devant le Tribunal régional. La Cour a constaté que l'empêchement illégal à l'intervention d'avortement - dans les circonstances prévues à l'article 4a alinéa 1 point. 3 de la loi du 7.01.1993 relative à la planification de la famille, protection du fotus humain et conditions de légalité de l'avortement (J.O. No 17, texte 78 modifié) - donne droit à la femme de réclamer une compensation du préjudice résultant de ce fait.
Au cours de la procédure devant le Tribunal régional saisi sur renvoi après cassation, la demanderesse a élargi son action en réclamant la réparation du préjudice par la Commune sous forme de contribution à l'entretien de l'enfant jusqu'à ce qu'il devienne capable de subvenir lui-même à son entretien. La demanderesse a justifié sa demande par le fait que l'enfant nécessitait la garde permanente en raison de nombreuses maladies, la demanderesse ne travaillait pas, tout en ayant à sa charge l'ensemble des frais d'entretien de l'enfant. Le Tribunal régional a rejeté ce chef de demande et la Cour d'appel en statuant sur l'appel de la demanderesse a adressé à la Cour suprême une question de droit présentant une difficulté sérieuse, telle que formulée au dispositif de la délibération, afin d'obtenir la décision préjudicielle.
La Cour suprême prend en considération ce qui suit :
1. La question de droit sur laquelle la Cour doit statuer à titre préjudiciel est particulièrement complexe. Son analyse exige un examen approfondi et bien réfléchi, car nous avons à faire aux interactions entre plusieurs aspects dogmatiques et axiomatiques. C'est qui ne semble éveiller aucun doute c'est la réprobation morale des faits perpétrés par l'auteur inconnu et le drame personnel enduré par la demanderesse dont ces faits étaient la cause efficiente. Il n'est non plus envisageable de mettre en question la responsabilité juridique et morale de cet auteur des actes qui jusqu'à présent demeure désigné comme «X». Cependant la question de droit que la Cour suprême est appelée à résoudre vise à savoir à quel point les effets négatifs de l'infraction puissent être attribués à l'entité dont la responsabilité est engagée pour erreur médicale.
La question ainsi formulée n'a jamais été soumise à la Cour suprême. Néanmoins, elle a exprimé quelques opinions indirectement liées au problème qui méritent bien d'être prises en considération. En premier lieu, il convient de signaler la position prise par la Cour suprême, lorsqu'elle statuait antérieurement sur la présente cause. Par son arrêt du 21/11/2003 VCK 16/03 (OSNC 2003, No 6, texte 104) la Cour suprême déclare qu'à la lumière des dispositions de la loi du 7 janvier 1993 relative à la planification de la famille, protection du fotus humain et conditions de légalité de l'avortement (J.O. No 17, texte 78 modifié) le fait de contraindre une femme à accoucher d'un enfant en cas de grossesse consécutive à un viol constitue l'atteinte au droit personnel protégé par la Constitution: la liberté au sens large du mot comprenant également la faculté de décider de sa vie privée. Le préjudice découlant de cette atteinte justifie - en règle - la demande de compensation (article 448 C. civ.), malgré l'existence, dans des situations pareilles, du conflit des droits personnels. Ensuite, en ce qui concerne la compensation des dommages matériels, la Cour affirme que l'atteinte au droit de la femme à l'avortement - dans la situation prévue à l'article 4a alinéa 1 point 3 de la loi précitée - par l'empêchement à l'intervention peut occasionner un préjudice matériel dont elle peut se prévaloir pour obtenir la compensation des dommages résultant de ce fait. Ce dommage inclut les dépenses liées à la grossesse et à la naissance ainsi que la perte des gains attendus (perte ou baisse des revenus) consécutive à ces faits. S'agissant des droits que fait valoir l'enfant mineur (la rente constituant l'équivalent de ses frais d'entretien), la Cour considère que la naissance d'un enfant n'est pas un fait générateur de préjudice.
Par son arrêt non publié le 13 octobre 2005 IV CK 161/05, la Cour suprême reconnaît par contre que le droit à la réparation du préjudice tenant aux frais d'entretien est partiellement fondé. En l'occurrence, la mère de l'enfant qui avait demandé l'avortement, s'est vue refusée la prescription d'examens prénataux malgré le risque de défaut génétique. L'enfant étant né avec un handicap génétique grave et incurable, la demanderesse et le père de l'enfant ont assigné l'hôpital en demandant entre autres l'indemnisation pour compenser la nécessité de supporter les frais supplémentaires d'entretien et d'éducation d'un enfant handicapé. En donnant droit à cette demande, la Cour suprême souligne que le préjudice des parents ne tient pas au seul fait de naissance de l'enfant atteint d'un handicape génétique, mais au dommage matériel incluant les frais supplémentaires d'entretien et d'éducation découlant de ce handicape qu'ils n'avaient pas envisagés et qu'ils ne seraient pas obligés d'engager, s'il y avait pas eu l'atteinte à leur droit de planifier la famille et de décider de l'interruption de la grossesse. Cette augmentation des dépenses à charge des parents devrait être compensée par une rente mensuelle telle que visée à l'article 444 § 2 C. civ., lorsqu'il n'est pas possible de déterminer la durée de la période sur laquelle ces dépenses seront supportées.
Les arrêts précités démontrent que la Cour suprême reconnaît que l'empêchement illégal à l'interruption de la grossesse consécutive à un viol constitue le fait duquel la femme peut se prévaloir pour réclamer la compensation du préjudice qui en est résulté, étant précisé que cela concerne aussi bien les dommages matériels et que non matériels. Il est admis que le dommage matériel peut comprendre les frais d'entretien augmentés d'un enfant handicapé. En anticipant les conclusions découlant de la suite de ce raisonnement, il y a lieu d'affirmer que la formation appelée à statuer à présent partage les convictions quant à cette orientation de l'interprétation et de l'application des dispositions du code civil régissant la responsabilité délictuelle.
2. Le problème de responsabilité indemnitaire des préjudices liés à l'empêchement à l'avortement, dans des situations où cette intervention est légale, était à l'origine des divergences d'opinions dans la doctrine. Certains auteurs sont convaincus qu'une telle situation est le fait générateur de la responsabilité de la part de la personne qui a empêché illégalement l'avortement, précisant qu'il s'agit de la responsabilité indemnitaire étendue avec la compensation des frais d'entretien de l'enfant y comprise. D'autre part, il y a un avis contraire qui, en s'appuyant sur des arguments dogmatiques et des raisons d'ordre fonctionnel, justifie, soit exclusivement soit au moins la conception restreinte de la responsabilité indemnitaire. Cette problématique est abordée également par la législation d'autres pays. La comparaison des solutions retenues en Allemagne, en France et aux Etats Unis permet de conclure que la responsabilité des préjudices découlant de la naissance d'un enfant non désiré est en principe acceptée, cependant la plupart des systèmes tendent à réduire l'indemnisation en ce qui concerne les frais d'entretien de l'enfant (en Allemagne cela est possible grâce au concept d'objectif protecteur du contrat, en USA à la souplesse dans l'application de benefit rule - homologue du principe compensatio lucri cum damno, tandis qu'en France, la loi du 4 mars 2002 limite les réclamations des parents à la compensation et l'indemnisation, étant exclus les frais d'entretien de l'enfant handicapé relevant de la solidarité nationale). A ce propos, il convient de faire la réserve que ces ordres juridiques ont légalisé l'avortement pour un nombre des cas beaucoup élevé que le droit polonais
3. La réflexion visant à répondre à la question de savoir si en cas d'empêchement illégal à l'interruption de la grossesse consécutive à un viol, l'obligation de réparer le préjudice inclut-elle les frais d'entretien de l'enfant, doit tout d'abord se pencher sur la possibilité de reconnaître les frais d'entretien de l'enfant comme préjudice susceptible - en application de l'article 430 C. civ. - d'engager la responsabilité de la Commune assignée. A cet égard, il faut signaler que le préjudice potentiel ne saura pas tenir à une obligation alimentaire d'un montant indéterminé, mais aux dépenses nécessaires et effectivement engagées au besoin de l'enfant, dont l'existence (apparition) est hautement probable dans ces conditions.
La notion du préjudice n'a pas de définition légale. A partir des règles de la langue courante ainsi que de certaines dispositions du droit, on admet que ce terme se rapporte à toutes les pertes causées aux droits ou intérêts, protégés par la loi, que la victime a subies contre son gré. Ce dernier élément permet de distinguer les préjudices et les pertes intervenues par décision de l'intéressé lui-même. Tel est le caractère des débours et dépenses ou de l'appauvrissement du patrimoine consécutifs à un acte de disposition effectué ou l'engagement pris par l'intéressé. A partir de ces observations liminaires, on peut prima facie conclure que les frais d'entretien de l'enfant à la charge de la mère constituent des dépenses survenues de son plein gré, alors ils appartiennent à la catégorie des pertes et pour cette raison n'entrent pas dans portée de la notion du préjudice.
Par contre, la théorie présente une autre tendance et conteste le bien fondé des restrictions du champ de la notion du préjudice aux pertes éprouvées contre le gré de la victime. En principe, ce sera le cas dans des situations concrètes, mais il n'est pas nécessaire de généraliser en ce qui concerne le rôle attribué à la volonté
de la victime. Cette volonté qui se traduit par le consentement à l'atteinte à la sphère des droits et intérêts d'une personne, n'annule pas le fait d'avoir éprouvé la perte, mais elle a des conséquences susceptibles de d'exclure la sanction indemnitaire. On souligne qu'il arrive parfois que la personne lésée engage des dépenses afin de supprimer les effets de l'atteinte à ses droits et intérêts ou d'atténuer les conséquences négatives d'un comportement nocif, ce qui ne préjuge pas que ces dépenses ne constituent pas un préjudice dans la mesure où elles étaient engendrées par un fait préjudiciable. Ce critère permet de distinguer le préjudice et les dépenses ou débours volontaires. Alors, si le fait générateur du préjudice est un acte délictueux, ayant causé une lésion corporelle ou un trouble de santé, les sommes dépensées pour les médicaments ou une meilleure alimentation constitueront le préjudice donnant lieu à la compensation en application de l'article 444 § 1 C. civ. Cependant en l'espèce, nous avons à faire à une situation très particulière. Il est possible d'avancer - du point de vue dogmatique - que les frais d'entretien de l'enfant ne servent pas à réduire les effets négatifs, au contraire, ils sont utiles pour la vie de l'enfant et sa vie, de toute évidence, n'est pas un préjudice, mais une valeur suprême en elle-même protégée par l'ordre juridique. Les sommes dépensées pour subvenir aux besoins de l'enfant ne se substituent donc à un mal (p. ex. préjudice corporel), bien au contraire, ils servent au bien. Dans cette optique dogmatique, il s'imposerait la conclusion que les frais d'entretien d'un enfant ne sauraient être compensés dans le cadre de la responsabilité indemnitaire à la charge de l'entité qui a illicitement empêché l'interruption de la grossesse consécutive à un viol. Accepter ce point de vue, c'est mettre à charge de la mère de l'enfant illégalement privé de son droit de prendre la décision délibérée, l'ensemble des frais d'entretien de l'enfant. Cependant, un tel effet de l'interprétation purement dogmatique de la notion du préjudice, ne serait pas socialement accepté.
Il est hors discussion que la naissance de l'enfant et la vie humaine ne sauraient être traitées comme un préjudice. Il s'agit sans doute de la réalisation des valeurs suprêmes. Comme le souligne la Cour suprême dans son arrêt du 13 octobre 2005, IVCK 161/05 (non publié) "le préjudice des parents ne tient pas à seul fait de la naissance de l'enfant atteint du défaut génétique, car la naissance d'un être humain en aucun cas ne saurait être considérée comme préjudice, également au sens du droit civil. Leur préjudice consiste en dommage matériel visé à l'article 444 en relation avec l'article 361 § 2 C. civ. qui inclut les frais supplémentaires d'entretien et d'éducation découlant de ce handicape qu'ils n'avaient pas envisagés et qu'ils ne seraient pas obligés d'engager, s'il n'y avait pas eu l'atteinte à leur droit de planifier la famille et de décider de l'interruption de la grossesse (...)".
Tout en partageant cette opinion, il convient de souligner la nécessité de bien séparer deux phénomènes différents: la naissance de l'enfant et le préjudice tenant à l'apparition de l'obligation de subvenir à son entretien. Le fait de reconnaître l'existence du préjudice tenant à la nécessité de supporter les frais d'entretien de l'enfant n'implique pas l'appréciation négative du seul fait de sa naissance. La prise en charge de ces frais n'est qu'une des conséquences secondaires de l'existence de l'enfant. L'appréciation négative de la conséquence qu'un fait a été reconnu comme préjudice n'implique pas nécessairement l'appréciation négative de la cause (naissance de l'enfant).
Les actes illicites en général n'ont pas de conséquences positives, sauf quelques exceptions. Dans le cas d'espèce visé par la question préjudicielle, les faits contraires à la loi (faute médicale) ont eu pour effet l'événement socialement perçu comme positif (naissance de l'enfant), mais cet événement engendre des frais. Dans ce genre des situations, se cantonner derrière de simples relations de causalité (la nécessité de subvenir aux frais d'entretien de l'enfant est une simple conséquence de sa naissance, tandis que la naissance de l'enfant est une simple conséquence de la faute médicale) peut parfois aboutir à des résultats indésirables. Toutefois, dans la situation où la grossesse était consécutive au viol dont l'auteur est resté inconnu et l'erreur du médecin a empêché l'avortement, le recours aux relations de causalités ci-dessus semble bien fondé (la nécessité de subvenir aux frais d'entretien de l'enfant est une simple conséquence de sa naissance, tandis que la naissance de l'enfant est une simple conséquence de la faute médicale), parce que il conduit aux résultats souhaitables c.-à-d. à aider la mère par une contribution aux frais d'entretien. Si l'on précise que le résultat socialement désirable c'est bien le fait d'aider la mère en contribuant aux frais d'entretien (et non pas de mettre l'ensemble de ces frais à charge de l'entité responsable de la faute médicale), c'est la raison pour laquelle il ne faut pas négliger le fait qu'au moment de l'accouchement les frais «non désirés» avant deviennent «désirés» dans ce sens que la mère, lorsqu'elle décide de garder l'enfant, accepte de prendre à sa charge une partie de ces frais en assurant par ses soins personnels l'éducation et l'entretien de l'enfant afin de satisfaire ses besoins justifiés. Le recours à cette formule permet aussi - dans un cas d'espèce - de résoudre des problèmes essentiels de nature pratique que pose l'attribution de la compensation. Une indemnité en versement unique n'est pas possible, parce que les frais d'entretien n'ont pas été encore engagés, en plus il n'y a pas de fondement juridique pour opérer une sorte de capitalisation. D'autres problèmes essentiels concernent la définition de la formule pour le calcul des frais d'entretien à couvrir par l'indemnisation. En principe, il faudrait prendre en considération les frais déjà supportés ce qui, en l'espèce, n'est pas possible. Par contre, il est acceptable de déterminer le montant de l'indemnité du futur préjudice dont la survenance est certaine et la valeur fait l'objet des prévisions selon les critères retenus pour le calcul des pensions alimentaires.
4. Une autre condition d'engagement de la responsabilité indemnitaire qui doit être étudiée de plus près, est le lien de causalité qui en droit civil a un double rôle. D'un côté, il est une des conditions d'engagement de la responsabilité (article 361 § 1 C. civ.), sous réserve, qu'elle n'existe que pour les conséquences normales des faits et omissions dont le préjudice a résulté ; de l'autre côté, il détermine l'étendue de la responsabilité indemnitaire, car l'article 361 § 2 C. civ. dispose que "dans ces limites (...) la réparation du préjudice inclue les pertesque la personne lésée a éprouvées et les gains qu'elle aurait gagnés s'il le préjudice n'avait pas eu lieu". Quant à ce premier rôle, il se pose, dans le cas d'espèce, la question de savoir si le préjudice résultant de l'empêchement à l'avortement légal peut être considéré comme conséquence normale de l'acte illégal du médecin consistant en erreur médicale. Pour déterminer si une conséquence est normale, il faut comparer le déroulement des faits de l'espèce avec un modèle plus général fondé sur la généralisation des causes et effets essentiels dans des circonstances concrètes. L'état de faits dans le cas d'espèce peut être comparé avec plusieurs modèles. Tout d'abord, avec une catégorie des situations plus générale où l'examen portant sur l'âge du fotus est effectué aux fins de l'avortement. Dans cette hypothèse, les conséquences de l'erreur qui consistent à empêcher l'intervention et amener à la naissance d'un enfant non désiré est suffisamment probable pour la considérée comme normale. Ensuite, la seconde comparaison peut concerner une catégorie des situations encore plus généralisées, lorsque l'âge du fotus fait l'objet de l'examen sans objectif précis. Dans ces conditions, en raison de la quantité importante d'examens effectués (en fait, tous les examens), la probabilité que l'erreur du médecin entraînera l'empêchement de l'avortement légal et la naissance d'un enfant non désiré est minime et difficile à qualifiée comme normale. Dans le cas d'espèce, il convient alors de choisir le premier modèle, parce qu'il s'agissait d'un examen d'importance cruciale du point de vue de l'intervention à pratiquer. Cette circonstance devrait avoir l'incidence sur la précision de l'examen et la certitude des résultats. Dans ce cas, la conséquence de l'erreur médicale consistant à empêcher l'avortement et en naissance de l'enfant non désiré doit être considérée comme conséquence normale de cet événement. Cependant, il se pose une autre question: les limites du lien de causalité adéquat ainsi défini couvrent-elles les frais d'entretien de l'enfant à charge des parents (article 361 § 2 C. civ.). Il convient signaler qu'à la lumière des dispositions de la loi du 7 janvier 1993 relative à la planification de la famille, protection du fotus humain et conditions de légalité de l'avortement (J.O. No 17, texte 78 modifié), l'avortement légal n'est possible que pour des raisons d'ordre eugénique, médical et criminologique, le motif d'éviter les charges financières liées à la naissance d'un enfant non désiré n'ayant pas d'importance du point de vue juridique. Dans son arrêt du 28 mai 1997, K 26/96 (OTK 1997, No2, texte 19), la Cour constitutionnelle constate que "la vie humaine, ce qui est d'ailleurs souligné dans le préambule de la loi, est un droit fondamental de l'homme. Le droit de la femme enceinte à ne pas détériorer sa situation matérielle découle de la protection constitutionnelle de la liberté de décider de plein gré sur ses conditions de vie et du droit de la femme, lié à cette liberté, à satisfaire ses besoins matériels et ceux de sa famille. Cette protection ne peut pas pourtant être poussée au point à aboutir à l'atteinte au droit fondamental tel que la vie humaine, par rapport auquel les conditions de l'existence sont de nature secondaire et susceptible de modifications". Il résulte de cette déclaration qu'à la lumière du droit polonais l'intention d'éviter les frais d'entretien ne saurait constituer un contrepoids à la valeur suprême protégée par l'ordre juridique, à savoir la vie humaine. Alors, si sur le terrain de la loi du 7.01.1993 relative à la planification de la famille (...) l'avortement pour des motifs économiques ou sociaux n'est pas autorisé (situation matérielle ou familiale difficile de la femme enceinte), serait-il possible d'admettre qu'en cas d'empêchement illégal à pratiquer un avortement au motif prévu par cette loi (notamment dans la situation où il y a des soupçons fondés que la grossesse était consécutive à un acte délictueux) le cadre de l'obligation indemnitaire pesant sur l'entité responsable de la faute médicale s'étend au préjudice tenant aux frais d'entretien de l'enfant à la charge des parents?
Or, la réponse à cette question doit être affirmative. Puisque, dans la situation où par la suite d'une faute médicale il y a eu lieu un empêchement incontestable à l'avortement, dans ce cas la naissance d'un enfant non désiré est une conséquence normale. La naissance de l'enfant, l'événement socialement perçu comme positif, entraîne - comme conséquence normale - l'obligation de subvenir aux frais de son entretien et éducation. Ces frais n'étaient pas voulus, ils sont pourtant à la charge des parents et provoquent l'appauvrissement de leur patrimoine.
5. Il y a lieu également d'examiner le problème d'illégalité en tant que condition d'engagement de la responsabilité. Il faut alors s'interroger quelles sont les dispositions dont la violation est liée à l'illégalité en question. Elle résulte sans doute:
- d'une part de la méconnaissance de l'article 19 alinéa 1 point 1 de la loi du 30.08.1991 sur les établissements de santé (J.O. No91, texte 468 modifié), aux termes duquel le patient a droit, entre autres, aux soins de santé qui incluent l'examen médical et consultation, satisfaisant aux exigences du savoir médical ;
- d'autre part, de la méconnaissance de l'article 4 de la loi du 5.12.1996 relative aux professions de médecin et de dentiste (J.O. z 2005 No 226, texte 1943 modifié.), aux termes duquel le médecin est tenu d'exercer sa profession en tenant compte de l'état actuel du savoir médical, des méthodes et mesures disponibles de prévention, de diagnostic et de traitement des maladies, conformément aux règles de déontologie et avec due diligence.
Ces normes ont pour objectif de permettre à la femme de prendre une décision délibérée d'interrompre la grossesse. La responsabilité de l'entité responsable de l'acte illégal du médecin n'est peut donc engagée que pour privation de cette possibilité.
A cet égard, il se pose une autre question de savoir si ce concept d'illégalité reste toujours valable en cas d'atteinte au droit subjectif, ce qui en l'espèce est lié avec le point de savoir s'il y a eu l'atteinte à un droit personnel. Le "droit à l'avortement" en lui seul n'est pas un droit personnel. La régulation de l'article 4a i 4b de la loi du 7 janvier 1993 relative à la planification (...) ne permet pas de distinguer un tel droit. Il convient alors de se référer de nouveau à la position de la Cour constitutionnelle exprimée dans son arrêt du 28 mai 1997, K 96/96, où elle constate que l'article 4a alinéa 1 de cette loi "est de nature à légaliser certains comportements tendant à interrompre une grossesse. Il s'agit donc de l'autorisation de procéder aux actes en principe prohibés (...) également sur le terrain des autres régulations concernant la vie de l'enfant qui bénéficie de la protection juridique dès sa conception, tandis que tous les actes tendant à lui donner la mort dont notamment, l'avortement, sont en général prohibés". Il y a lieu de partager cette opinion. Elle implique que les situations prévues à l'article 4a alinéa 1 de la loi ont la nature des circonstances exonérantes de responsabilité pénale. Cela ne signifie pourtant pas que le "droit à l'avortement" ait acquis le statut de droit personnel. Il convient de souligner que le conflit de droits, typique pour une circonstance exonérante de responsabilité, exclut la possibilité de construire un droit subjectif ayant pour objet un droit personnel lequel consisterait dans la faculté de porter atteinte aux droits personnels des autres. Il n'est non plus possible de partager l'opinion que le droit à l'avortement constitue l'élément du droit de planifier la famille. Car il convient de noter - suivant la position de la Cour constitutionnelle exprimée dans la décision précitée - que "le droit à avoir un enfant doit être interprété relativement sous son aspect positif, non pas comme un droit à anéantir un fotus humain. Le droit à la décision responsable
d'avoir un enfant se limite, sous son aspect négatif, exclusivement à un droit de refuser de le concevoir. Cependant dans la situation où l'enfant est déjà conçu, ce droit ne peut se réaliser que sous l'aspect positif tel que par exemple le droit de mettre un enfant au monde et de l'élever".
Dans le cas d'espèce, la Cour suprême, en statuant antérieurement en cours d'instance, a considéré que la faculté de décider de l'interruption de la grossesse dans les cas prévus à l'article 4a de la loi relative à la planification de la famille (...) constitue l'élément d'un droit personnel de nature plus générale tel que la liberté au sens large du mot (faculté de décider de sa vie privée). Si l'on partage cette opinion, l'étendue de la responsabilité indemnitaire serait réduite au seul dommage non matériel, à condition de retenir la conception d'illégalité relative. Cette conception devra être pourtant écartée parce qu'elle ne trouve pas de fondement normatif.
6. Les réflexions qui précèdent justifient l'adoption de la délibération telle que formulée ci-dessus dans la partie liminaire. La Cour suprême a conscience des controverses qu'éveille le problème des actions liées à la naissance de l'enfant lorsque la grossesse était consécutive à un viol et l'avortement a été empêché en infraction à la loi. Pour cette raison, il y a lieu d'exprimer la conviction justifiée qu'il est souhaitable d'initier des travaux législatifs en vue de permettre la prise en charge par l'Etat des frais d'entretien de l'enfant dans la situation où la femme n'a pas usé de son droit à l'avortement légal ou l'intervention lui a été illégalement empêchée.