| OHADA, Cour commune de justice et d'arbitrage (ohada), 27 avril 2023, 077/2023

ORGANISATION POUR L’HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES (OHADA) ---------- COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE (CCJA) ----------- Assemblée Plénière ---------- Audience publique du 27 avril 2023
Recours : n° 184/2022/PC du 01/06/2022
Affaire : Société d’Exploitation de B et les délégués syndicaux de la Société d’Exploitation de Kipoi (Conseil : Maître NGUIMGO TSAPZONG Luchelle Brice, Avocat à la Cour)
Contre
Société GROUP FIVE DRC SARL (Conseil : Maître KADIMA KABONGO Eric, Avocat à la Cour)
Arrêt N° 077/2023 du 27 avril 2023
La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Assemblée Plénière, a rendu l’arrêt suivant en son audience publique du 27 avril 2023 où étaient présents :
Madame Esther Ngo MOUTNGUI IKOUE,Présidente, Rapporteur Messieurs Armand Claude DEMBA, 1er Vice-Président Mahamadou BERTE, 2nd Vice- Président Madame  Afiwa-Kindena HOHOUETO, Juge Messieurs Arsène Jean Bruno MINIME, Juge Mariano Esono NCOGO EWORO, Juge Sabiou MAMANE NAISSA,Juge Mounetaga DIOUF, Juge Adelino Francisco SANCA, Juge Mathias NIAMBA, Juge Jean-Marie KAMBUMA NSULA, Juge Joachim GBILIMOU, Juge Ndodinguem Casimir BEASSOUM, Juge
et Maître Edmond Acka ASSIEHUE, Greffier en chef ;
Sur le recours enregistré au greffe de la Cour de céans le 1er juin 2022 sous le n°184/2022, formé par Maître NGUIMGO TSAPZONG Luchelle Brice, Avocat à la Cour, demeurant au quartier Am X (Acacias) à Yaoundé, République du Cameroun, agissant au nom et pour le compte de la Société d’Exploitation de KIPOI, dont le siège social est sis à Lubumbashi, n°1034, avenue Ab Aa, immeuble Infinity, local 406, quartier Kiwele, commune de Lubumbashi, province du Haut Ah, en République Démocratique du Congo, et des délégués syndicaux de la Société d’Exploitation de KIPOI, élisant domicile … cabinet de leur conseil susnommé, dans la cause qui les oppose à la société GROUP FIVE DRC SARL, ayant son siège social au n°1, avenue chemin public, lotissement joli site à Lubumbashi, ayant pour conseil Maître Eric KADIMA KABONGO, Avocat à la Cour, demeurant à Lubumbashi, croisement des avenues Al et Saio, Immeuble complexe Ak Ao, en révision de l’Arrêt n°007/2022 rendu le 20 janvier 2022 par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage et dont le dispositif est le suivant :
« Statuant publiquement, après en avoir délibéré,
Casse et annule l’arrêt n°RCA 16 925 rendu le 30 décembre 2020 par la Cour d’appel du Haut Ah ;
Evoquant et statuant sur le fond ;
Déclare irrecevable l’appel interjeté par la société d’Exploitation de Kipoi, contre le jugement RAF 003 rendu le 27 octobre 2020 par le Tribunal de Grande Instance de Kipushi ;
Condamne la société d’Exploitation de B et ses délégués syndicaux aux dépens. » ; Les requérants invoquent à l’appui de leur recours les moyens de révision tels qu’ils figurent à la requête annexée au présent Arrêt ; Sur le rapport de Madame Esther Ngo MOUTNGUI IKOUE, Présidente ; Vu le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ; Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ; Attendu qu’il résulte des énonciations de l’Arrêt attaqué et des pièces du dossier de la procédure que, s’estimant créancière de la société d’Exploitation de KIPOI, la société GROUP FIVE DRC SARL l’assignait en liquidation des biens devant le Tribunal de grande instance de Kipushi ; que, par jugement n°RAF 003 rendu le 27 octobre 2020, cette juridiction, faisant droit à sa demande, prononçait la liquidation des biens de ladite société, désignait messieurs MASAMUNA MAMBWENI Paul en qualité de juge commissaire et C Z Ai Ae et A AH Y en qualité de syndics ; que, sur appel de la société d’Exploitation de Kipoi, la Cour d’appel du Haut Ah rendait, le 30 décembre 2020, l’arrêt n° RCA 16 925 par lequel elle infirmait le jugement susvisé ; que statuant sur le pourvoi formé par la société GROUP DRC SARL contre cet arrêt, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage rendait, le 20 janvier 2020, l’Arrêt N° 007/2020 objet du présent recours en révision, enregistré sous le n°184/PC du 01 juin 2022 ; que par Arrêt n° 206/2022 du 29 décembre 2022, la CCJA ouvrait, conformément aux dispositions des articles 49 et suivants de son Règlement de procédure, la procédure de révision contre son Arrêt susmentionné ; Sur la révision de l’Arrêt n°007/2022 du 20 janvier 2022
Attendu qu’au titre de ses observations postérieures à l’Arrêt n°206/2022 ouvrant la révision, la demanderesse société d’exploitation de B soutient que la mise en liquidation de ses biens à très bref délai, devant une juridiction territorialement incompétente, alors même qu’elle n’était pas en cessation de paiement, procède d’une collusion frauduleuse entre la défenderesse GROUP FIVE DRC SARL, son Avocat Maître Eric KADIMA KABONGO et le syndic initialement désigné Ai Ae C Z ; qu’elle affirme que ladite collusion est établie par les pièces qu’elle produit au dossier de la procédure, notamment les arrêts RR 2604 du 30 juin 2021 et RCA 12387/16985 rendus respectivement par la Cour de cassation de la République Démocratique du Congo (RDC) et la Cour d’appel de Ad An, qui attestent que ledit Avocat, conseil de la société GROUP FIVE DRC SARL, qui a sollicité et obtenu la mise en liquidation de ses biens dans les conditions sommaires sus décrites, sans aucune expertise, est en même temps l’Avocat du syndic désigné CHANSA LUMBWE dans la même procédure ; que selon la demanderesse, cela constitue un indice déterminant attestant de ce que le jugement RAF 003 du 27 octobre 2020 ouvrant la liquidation de ses biens, auquel l’Arrêt objet de la demande de révision donnerait effet, a été le fruit d’un concert frauduleux de la part des personnes susvisées ; qu’or, fait - elle observer, suivant l’article 4-4, alinéa 1er de l’Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif, les mandataires judiciaires (Syndics) sont astreints à l’obligation d’impartialité et d’indépendance ; que selon l’article 74 de l’ordonnance -Loi n° 77-08 du 28 septembre 1979 portant organisation du Barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’Etat en RDC, l’avocat ne peut être ni le conseil ni le représentant ou le défenseur de plus d’un client dans une même affaire, s’il y a conflit entre les intérêts de ses clients ou, sauf accord des parties, s’il existe un risque sérieux d’un tel conflit ; que l’article 74, 9ème tiret, interdit à l’avocat de défendre tour à tour des intérêts opposés dans une même cause ; qu’elle considère que la fraude ainsi mise en évidence corrompt tout et doit entraîner la rétractation de l’Arrêt attaqué, qui a été rendu à la suite du jugement entaché de fraude ; qu’elle soutient par ailleurs, qu’au vu du jugement RAF 003 du 1er avril 2022 passé en force de chose jugée, la Société d’Exploitation de Kipoi SA n’ayant jamais été en cessation de paiement, l’appel formé par ses dirigeants sociaux contre le jugement RAF 003 du 27 octobre 2020 était un appel conservatoire et doit produire les effets juridiques y attachés ; que l’article 53 de l’Acte uniforme susvisé ne trouve pas application et ne pouvait trouver application dans la présente affaire, au regard de l’absence de cessation de paiement dans son chef et de la fraude entachant ledit jugement ; que cela étant, elle demande à la Cour de rétracter son Arrêt n°007/2022 rendu le 20 janvier 2022 et, procédant au réexamen du pourvoi de la société GROUP FIVE DRC SARL, conclure à son rejet ; Attendu que, pour sa part, la défenderesse GROUP FIVE DRC SARL soutient que les observations de la demanderesse sur la fraude qui aurait entaché le jugement d’ouverture de la liquidation des biens de celle-ci ne sont étayées par aucune preuve, et que la fraude ne pouvant se présumer, ses allégations ne sauraient suffire à caractériser une quelconque fraude ; que s’agissant de la compétence territoriale du Tribunal de grande instance de Kipushi contestée, le Registre de Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) de la demanderesse renseignait, au jour de l’ouverture de la procédure de liquidation des biens, que son siège social était établi à 75 Km sur la route nationale n°1, tronçon Lubumbashi-Likasi dans la commune de Basonga, territoire de Kambove qui est sans conteste, situé dans le ressort territorial de la juridiction susmentionnée ; que s’agissant de la demande de révision, elle la juge infondée, aux motifs que le jugement du 1er avril 2022, ayant justifié l’ouverture de la révision de l’Arrêt n°007/2022 du 20 janvier 2022, n’est en rien un jugement définitif, car faisant l’objet de recours non encore examinés par les juridictions compétentes desquelles il faut exclure la CCJA ; qu’elle estime donc qu’il ne peut constituer un fait nouveau incontestable pouvant conduire à la révision dudit Arrêt, car ne répondant pas à tous les critères voulus par l’article 49 du Règlement de procédure de la Cour ; que de plus, elle considère que l’absence de cessation de paiement qu’il révélerait n’est pas un fait existant avant l’Arrêt du 20 janvier 2022, inconnu à cette date par la Cour et par la demanderesse ; qu’elle ajoute que la Cour, dans son Arrêt de recevabilité, n’a pas tenu compte de la décision sous RPP 847 rendue le 17 octobre 2022 par la Cour de Cassation de la RDC en procédure de prise à partie, qui frappe de nullité pour dol, tous les actes du syndic, notamment le rapport du 14 mars 2022 soumis à la juridiction de clôture pour extinction du passif ; que le caractère infondé de la demande de révision résulte de la nature de la question de droit examinée par la CCJA dans sa décision attaquée , à savoir, la recevabilité d’un appel formé par un directeur général par délégation d’une société mise en liquidation, à tort ou à raison, au regard des dispositions de l’article 53 de l’AUPCAP, et notamment de son alinéa 3 ; qu’enfin, la défenderesse estime que la demande en révision est mal fondée au regard du second fait nouveau invoqué par la demanderesse, à savoir, la perte de la qualité d’agir de la société GROUP FIVE DRC SARL qui serait liée, selon la demanderesse, suivie en cela par l’Arrêt d’ouverture de la révision, au paiement de la créance réclamée, alors que la demanderesse SEK SA et ledit Arrêt d’ouverture ne démontrent pas la preuve dudit paiement ; qu’elle demande donc à la Cour de constater la nullité du jugement du 1er avril 2022 en raison du dol qui l’affecte et de juger qu’il ne peut constituer un fait nouveau, au sens des articles 49 et 50 de son Règlement de procédure et, en conséquence, de rejeter la demande en révision ;
Attendu que par son arrêt n°206/2022 du 29 décembre 2022, la Cour de céans s’est définitivement prononcée sur le caractère et la portée du jugement n°003 du 1er avril 2022, et aucune décision l’annulant n’a été produite au dossier de la procédure ; que toutes les observations des parties en rapport avec le caractère dudit jugement, ainsi que celles en lien avec la recevabilité de la demande de révision déjà tranchée sont inopérantes ; qu’en outre, aucune décision contraire à cet Arrêt de la Cour ne peut avoir exécution sur le territoire d’un Etat partie au Traité de l’OHADA, conformément à l’article 20 dudit Traité ; Attendu qu’il résulte des dispositions des articles 2, alinéa 4, et 25 de l’AUPCAP que la procédure de liquidation des biens n’est ouverte que pour le débiteur en état de cessation de paiement ; qu’il est acquis au dossier de la procédure, tel qu’il ressort de l’arrêt n°206/2022 de la Cour de céans, ensemble les constatations contenues dans le jugement n°003 du 1er avril 2022, que la demanderesse à la procédure de révision, la société SEK SA, a été mise en liquidation des biens, à la demande d’un créancier unique, alors même qu’elle était et demeure in bonis et ce, en violation des textes susvisés ; qu’il échet pour la Cour de céans de rétracter ledit Arrêt et de procéder à un réexamen du pourvoi enregistré au greffe sous le n°087/2021/PC du 18 mars 2021 et formé par la société GROUP FIVE SARL ;
Sur le recours en cassation formé par la société GROUP FIVE DRC SARL
Attendu que la société GROUP FIVE DRC SARL a formé, le 18 mars 2021, un recours en cassation de l’Arrêt RCA 16.925 rendu le 30 décembre 2020 par la Cour d’Appel du Haut Ah par lequel celle-ci a infirmé le jugement RAF 003, rendu le 27 octobre 2020 par le Tribunal de grande instance de Aj, qui prononçait la liquidation des biens de la Société d’Exploitation de Kipoi AG.
Sur la recevabilité du mémoire en réponse de la Société d’Exploitation de Kipoi
Attendu que, dans son mémoire en réponse reçu au greffe de la Cour de céans le 24 novembre 2021, la société GROUP FIVE DRC SARL conclut à l’irrecevabilité du mémoire en réponse de la défenderesse, au motif que les avocats de celle-ci n’ont pas reçu leur mandat du syndic désigné dans le cadre du jugement d’ouverture de la procédure sous RAF 003, alors qu’il n’existe aucun acte ayant révoqué ce dernier ; Mais attendu que le jugement RAF 003, qui a prononcé l’ouverture de la liquidation des biens de la Société d’Exploitation de B, a été infirmé en toutes ses dispositions par l’Arrêt RCA 16.925, objet du présent pourvoi ; qu’il s’ensuit que les organes de la procédure mis en place par ledit jugement ne peuvent survivre à cette décision, tant qu’elle n’a pas été cassée ou annulée ; qu’il y a lieu de déclarer recevable le mémoire en réponse ; Sur le premier moyen tiré de l’omission ou le refus de répondre à des chefs de demande
Attendu que la société GROUP FIVE DRC SARL fait grief à l’Arrêt attaqué d’avoir infirmé le jugement RAF 003 dans toutes ses dispositions en omettant de répondre aux deux chefs de demande formulés par l’appelante SEK SA sur le fond, qui sollicitait la constatation de l’absence de cessation de paiement dans son chef et une condamnation au paiement des dommages-intérêts ; que pour cela, ledit arrêt encourt la cassation ;
Mais attendu qu’il est de principe bien établi selon lequel une partie ne peut se prévaloir d’un défaut de réponse à des conclusions qui n’émanent pas d’elle-même ; que les moyens qui auraient été ignorés par l’arrêt attaqué n’émanent pas de la demanderesse au pourvoi, qui ne peut donc pas faire grief à cet arrêt de n’y avoir pas répondu ; que, par conséquent, le moyen n’est pas fondé et doit être rejeté ; Sur le deuxième moyen de cassation tiré de la violation des articles 53 AUPCAP, et 485 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSGIE)
Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir violé l’article 53 de l’AUPCAP en ce que, la Cour d’appel a reçu l’appel formé par un avocat porteur d’une procuration spéciale à lui remise par monsieur Af AI, Directeur général par délégation de la Société d’Exploitation de Kipoi, contre le jugement RAF 003 du 27 octobre 2020 ouvrant la liquidation des biens de cette dernière, en lieu et place du syndic désigné, alors que, conformément au texte susvisé, celui-ci est seul habilité à agir au nom d’une telle société ; qu’il est également fait grief audit arrêt, d’avoir violé l’article 485 de l’AUSGIE, en ce que la Cour d’appel a reçu l’appel susdit alors que, suivant ce texte, le mandat à donner à toute personne en qualité de directeur général adjoint dans les sociétés anonymes avec conseil d’administration ne peut résulter que du conseil d’administration, et que l’acte de délégation en question n’est valable qu’avec l’autorisation de celui-ci ;  
Mais attendu que dans une société anonyme avec conseil d’administration, c’est le directeur général qui est le représentant légal de la société et qui a le pouvoir d’agir en justice en son nom et qui peut parfaitement, conformément à l’article 53 al 2 in fine, poser des « actes conservatoires » ; qu’ainsi, le directeur général par délégation Af AI, muni d’un pouvoir spécial reçu du directeur général Ag Ac le 20 mars 2020, qui lui délègue expressément le pouvoir d’ester en justice tant en demandant qu’en défendant, est habilité à donner une procuration à l’avocat pour interjeter appel contre le jugement RAF 003 du 27 octobre 2020 obtenu dans les conditions sus-décrites ; que de plus, la société GROUP FIVE DRC n’explique pas pourquoi l’article susvisé serait applicable à monsieur Af AI, qui n’a pas la qualité de directeur général adjoint ; qu’il suit de tout ce qui précède, que le moyen n’est pas fondé et doit donc être rejeté ; Sur l’organisation d’une procédure orale
Attendu que la société GROUP FIVE DRC SARL sollicite l’organisation d’une procédure orale ; Mais attendu que la Cour étant suffisamment éclairée par les productions au dossier, il n’y a pas lieu à l’organisation de cette procédure ; Sur les dépens
Attendu que la société GROUP FIVE DRC SARL ayant succombé, il échet de la condamner aux dépens ; PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, après en avoir délibéré, Rétracte l’Arrêt n°007/2022 du 20 janvier 2022 et le dit nul et de nul effet ; Déclare recevable le mémoire en réponse de la Société d’Exploitation de Kipoi ; Rejette le pourvoi formé par la société GROUP FIVE DRC SARL contre l’Arrêt n°RCA 16.925 rendu le 30 décembre 2020 par la Cour d’appel du Haut-Katanga ; Dit que le Greffier en Chef de la CCJA mentionnera le présent Arrêt en marge de la minute de l’Arrêt n°007/2022 du 20 janvier 2022 ; Condamne la société GROUP FIVE DRC aux dépens. Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :
La Présidente
Le Greffier en chef