| OHADA, Cour commune de justice et d'arbitrage, 28 mai 2020, 193/2020

ORGANISATION POUR L’HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES (OHADA) -------- COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE (CCJA) --------- Deuxième chambre -------
Audience publique du 28 mai 2020
Pourvoi : n°287/2019/PC du 11/10/2019
Affaire : Société GRANT THORNTON S.A Af Ad Ab Ae A (Conseil : Maître Saer LO THIAM , Avocat à la Cour)
Contre Pape Aa B
Arrêt N° 193/2020 du 28 mai 2020
La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Deuxième chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 28 mai 2020 où étaient présents :
MonsieurDjimasna N’DONINGAR,Président Madame Afiwa-Kindéna HOHOUETO, Juge Messieurs Claude Armand DEMBE, Juge Arsène Jean Bruno MINIME, Juge Mariano Esono NCOGO EWORO Juge
Et Maître BADO Koessy Alfred,Greffier, Sur le pourvoi enregistré au greffe de la Cour de céans le 11 octobre 2019 sous le n°287/2019/PC et formé par Maître Saer LO THIAM, Avocat au barreau du Sénégal et établi à Dakar, à la place de l’indépendance, immeuble Allumettes, 3ème étage, Porte G, agissant au nom et pour le compte de la Société GRANT THORNTON S.A dont le siège est à Dakar, Rue Malenfant, immeuble Clairafrique, 6ème étage, Af Ad Ab, expert-comptable, administrateur de la la société GRANT THORNTON SA et Ae A, les deux derniers demeurant également à la Rue Malenfant, immeuble Clairafrique, 6ème étage, dans la cause qui les oppose à Monsieur Pape Ndiaga MMBENGUE es qualité d’actionnaire et administrateur de la société GRANT THORNTON S.A, demeurant à Dakar, à la même adresse que les requérants ;
En cassation de l’arrêt contradictoire n°89 du 24 juin 2019 rendu par la Cour d’Appel de Dakar et dont le dispositif est le suivant :
« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;
En la forme Vu l’ordonnance de clôture du 13/05/2019 ;
Au fond Infirme l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau ;
Déclare le tribunal de commerce hors classe de Dakar compétent ;
Renvoie la cause et les parties devant ladite juridiction pour y être statué au fond ;
Condamne la société GRANT THORNTON S.A, Af Ad Ab et Ae A aux dépens d’appel. » ; Les requérants invoquent à l’appui de leur pourvoi les trois moyens de cassation tels qu’ils figurent à la requête annexée au présent arrêt ;
Sur le rapport de Monsieur Mounetaga DIOUF, Juge ; Vu les articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;
Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;
Attendu qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que le 09 avril 2013, messieurs Pape Aa B et Af Ad Ab, respectivement gérant de la société EXCELLENCE CONSULTING GROUP SARL et directeur général de la société GRANT THORNTON SA avaient signé, pour le compte de leur deux entités, un protocole d’accord dont l’objet est la mise en commun des moyens humains, logistiques et financiers des deux sociétés pour développer leurs activités ; qu’en application dudit protocole, notamment des articles 5 et 9, Pape Aa B est devenu administrateur et président du conseil d’administration de la société GRANT THORNTON SA tandis que le sieur Af Ad Ab occupait les fonctions de directeur général de ladite société ; que le 18 mai 2018, le conseil d’administration de cette société a nommé un nouveau président en la personne de Ae A, lequel a par la suite convoqué une réunion de l’assemblée générale ordinaire le 22 mai 2018 et une autre du conseil d’administration le 05 juin 2018 ; que pour obtenir l’annulation des dites convocations ainsi que celle du procès-verbal du conseil d’administration ayant porté le sieur A à la tête du conseil d’administration, le sieur Pape Aa B a saisi le tribunal de commerce hors classe de Dakar par exploit du 8 juin 2018 ; que par ordonnance n° 237 bis en date du 22 novembre 2018, le juge de la mise en état de cette juridiction faisait droit à l’exception d’incompétence soulevée par la société GRANT THORNTON SA, Af Ad Ab et Ae A sur le fondement de l’article 42 du protocole qui avait prévu une clause compromissoire donnant compétence dans un premier temps à GTI et ensuite en cas de nécessité à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ; que sur appel de Pape Aa B, la Cour de Dakar a rendu l’arrêt infirmatif dont pourvoi ;
Attendu que par lettre datée du 10 janvier 2020 et reçue le 20 janvier 2020, Monsieur le Greffier en Chef de la Cour de céans a signifié le recours à Maître Baboucar Cissé, conseil du défendeur en appel ; que le principe du contradictoire étant respecté, il y a lieu de statuer sur le pourvoi ;
Sur la première branche du premier moyen, tiré de la violation de l’article 2 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir écarté la clause compromissoire insérée par les parties dans le protocole d’accord du 09 avril 2013 au motif que le caractère d’ordre public des dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE, décliné dans les articles 2 et 2-1, et l’interdiction de recourir à l’arbitrage sur les droits dont on n’a pas la libre disposition contenue dans l’article 2 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, rendent le litige opposant les parties inarbitrable et donc hors de portée d’une convention d’arbitrage alors que la clause du protocole visée s’est limitée à rappeler le droit applicable et à attribuer compétence à la CCJA et ne viole donc en rien les règles d’ordre public de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE régissant les conditions de régularité d’une assemblée générale et d’un conseil d’administration et la sanction de la violation desdites conditions ;
Attendu que l’interdiction faite à une personne physique ou morale de compromettre sur les droits dont elle n’a pas la libre disposition et qui intéressent naturellement l’ordre public  ne signifie pas que tout litige relatif à une opération soumise à une réglementation présentant un caractère d’ordre public se trouverait de ce fait soustrait à tout arbitrage ; que le seul fait que la nature du litige puisse amener l’arbitre à appliquer certaines règles juridiques d’ordre public n’est donc pas une cause d’inarbitrabilité du litige ; qu’en jugeant que le litige opposant les parties, parce qu’il est justifiable des règles d’ordre public de convocation et de tenue de l’assemblée générale et de conseil d’administration de SA contenues dans l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE, est inarbitrable, et donc hors de portée d’une convention d’arbitrage, la Cour d’Appel de Dakar, qui a confondu entre l’application par l’arbitre de disposition d’ordre public, ce qui ressort de sa compétence, et l’inarbitrabilité du litige, a violé, par fausse application, les articles 2 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE et 2 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’Arbitrage ; qu’il échet dès lors, sans avoir besoin d’examiner les autres branches et les autres moyens du pourvoi, de casser l’arrêt attaqué et d’évoquer ; Sur l’évocation Attendu que, par exploit en date du 21 décembre 2018, le sieur Pape Aa B avait interjeté appel contre l’ordonnance n°237 bis du 22 novembre 2108 rendue par le juge de la mise en état du tribunal de commerce hors classe de Ac dont le dispositif est le suivant :
« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en premier ressort ;
En la forme Nous déclarons incompétent ;
Mettons les dépens à la charge de Pape Aa B. » ; Attendu que, dans ses conclusions d’appel du 15 février 2019, le sieur Pape Aa B sollicitait l’infirmation de l’ordonnance d’incompétence du 22 novembre 2018, au motif, d’une part, que les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE désignent les juridictions étatiques comme seules compétentes pour connaître du contentieux de la régularité de la tenue de l’assemblée générale et du conseil d’administration d’une société anonyme et, d’autre part, qu’il n’est nullement question dans le protocole d’accord de recours à l’arbitrage pour trancher les litiges y relatifs ;
Attendu que dans leurs conclusions d’appel en réponse et récapitulatives en date du 26 avril 2019, la société GRANT THORNTON, Af Ad Ab et Ae A ont sollicité la confirmation de l’ordonnance querellée au motif, d’une part, que l’appelant n’a apporté aucune contradiction sérieuse aux arguments développés en faveur de la confirmation de ladite ordonnance et, d’autre part, que le premier juge s’est exclusivement fondé sur le même protocole d’accord invoqué par l’appelant pour solliciter l’annulation de la convocation de l’assemblée générale et du conseil d’administration ainsi celle de la délibération ayant porté Ae A à tête du conseil ;
Attendu qu’il résulte de l’article 42 du protocole d’accord du 9 avril 2013 que « le présent protocole est soumis au droit sénégalais.
Tous différends relatifs à son interprétation où à son exécution seront tranchés par voie d’arbitrage sous l’égide dans une premier temps de GTI et ensuite, en cas de nécessité sous l’égide de la Cour Commune de justice et d’Arbitrage et définitivement tranché suivant son règlement d’arbitrage tel qu’il est en vigueur à la date de signature du présent protocole. » ;
Attendu que, pour les mêmes motifs que ceux développés lors de l’examen de la première branche du moyen de cassation, tiré de la violation de l’article 2 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE et de l’article 2 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’Arbitrage, il y a lieu de confirmer l’ordonnance n°237 bis du 22 novembre 2018 rendue par le juge de la mise en état du tribunal de commerce hors classe de Dakar ; Sur les dépens Attendu que Pape Aa B ayant succombé, il échet de le condamner aux dépens ; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, après en avoir délibéré,
Casse l’arrêt n°89 rendu le 24 juin 2019 par la Cour d’Appel de Dakar ;
Evoquant et statuant sur le fond : Confirme l’ordonnance n°237 bis du 22 novembre 2018 rendue par le juge de la mise en état du tribunal de commerce hors classe de Dakar ;  Condamne Pape Aa B aux dépens.
 Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé : Le président
Le greffier