| OHADA, Cour commune de justice et d'arbitrage, 14 janvier 2015, 001/2015

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Ohadata J-16-01
POURVOI EN CASSATION IRRECEVABILITE D’UN MOYEN MELANGE DE DROIT ET DE FAIT MISE EN ETAT DES DOSSIERS – PIECES MANQUANTES – POSSIBILITE DE REGULARISER JUSQU'A LA MISE EN ETAT MOTIFS DE CASSATION – VIOLATION D’UN TEXTE N’AYANT PAS EXPRESSEMENT PREVU LA NULLITE : ABSENCE DE CASSATION
SOCIETES COMMERCIALES – SOCIETE ANONYME AVEC CONSEIL D’ADMINISTRATION – ACTION EN JUSTICE – REPRESENTANT LEGAL – PERSONNE QUALIFIEE POUR AGIR AU NOM DE LA SOCIETE : PRESIDENT DIRECTEUR GENERAL PROCEDURE COLLECTIVES
CESSATION DE PAIEMENTS – DETERMINATION : APPRECIATION SOUVERAINE DES JUGES DU FOND
Est irrecevable, un moyen mélangé de droit et de fait. L’examen d’un dossier de procédure par la CCJA ne s’opère que lorsque ledit dossier est en état, à savoir, lorsque tous les échanges d’écritures et de pièces sont clos ; que pendant la période de ces échanges, il est loisible aux parties de combler toutes les lacunes, tant qu’un juge rapporteur n’a pas encore déposé les projets des résultats d’analyse. En l’espèce, le grief du défaut de mention du nom de l’avocat de la demanderesse a été comblé dans le mémoire en réplique déposé par la société. Lorsqu’une disposition dont la violation est alléguée n’a prévu aucune nullité, il n’y a pas lieu à cassation. Ainsi par exemple, le fait de saisir un tribunal par voie de requête, alors qu’aux termes de l’article 28 alinéa 1 [devenu 31 alinéa 3] de l’AUPCAP, il aurait dû être saisi par voie d’assignation n’entraîne pas la cassation de l’arrêt qui a admis la recevabilité de cette saisine, conformément à l’article 28 bis du R7glement de procédure de la CCJA. Tant aux termes des articles 465 et 468 de l’AUSCGIE que de la jurisprudence de la CCJA, seul le Président-Directeur-Général d’une société anonyme avec conseil d’administration a qualité pour représenter la société et en cas d’empêchement de celui-ci, la représentation est assurée par un administrateur délégué par le conseil d’administration. La « mise en sommeil » des activités économiques décidée par l’assemblée générale d’une société et le congédiement de l’intégralité des salariés qui en a découlé constituent une cessation d’activités résultant des cas de figures prévus aux articles 664 à 666 et 737 de l’AUSCGIE. Dans ces conditions, la société était tenue de se conformer à l’obligation de déclarer la cessation d’activité, non seulement à l’organisme auprès duquel le début d’activité avait été déclaré, en l’espèce le tribunal de commerce de Brazzaville, dépositaire du registre du commerce, mais aussi à l’organisme chargé de la gestion du régime de sécurité sociale auquel, selon les dispositions nationales applicables. En s’abstenant de procéder à

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cette déclaration, la société a mis la Caisse nationale de sécurité sociale en droit de continuer le pointage, pour toute la durée de la « mise en sommeil », des impayés des cotisations sociales qui, aux termes de l’article 26 de la loi nationale visée, sont immédiatement exigibles parce que constituant dès lors une créance sociale certaine et liquide, appréciées souverainement par les juges du fond. Rejet du moyen. C’est par une appréciation souveraine que des juges, tirant les conséquences de divers faits, circonstances, « artifices » et manquements d’une société, en ont déduit son état de cessation de paiements auquel ils ont décidé de la mise en œuvre de la procédure appropriée. ARTICLE 28 REGLEMENT D’ARBITRAGE DE LA CCJA ARTICLE 28 BIS REGLEMENT D’ARBITRAGE DE LA CCJA ARTICLE 465 AUSCGIE ARTICLE 468 AUSCGIE ARTICLE 664 ET SUIVANTS AUSCGIE CCJA, 1ère ch., Arrêt n° 001/2015 du 14 janvier 2015 ; Pourvoi n° 119/2013/PC du 19 Septembre 2013 : Commissions Import Export dite COMMISIMPEX c/ Caisse Nationale de Sécurité Sociale dite CNSS.
La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), Première Chambre, de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), a rendu l’arrêt suivant en son audience publique du 14 janvier 2015 où étaient présents :
Messieurs Marcel SEREKOÏSSE-SAMBA, Président, rapporteur, Mamadou DEME, Juge, Djimasna N’DONINGAR, Juge,
et Maître Acka ASSIEHUE, Greffier ;
Sur le pourvoi n° 119/2013/PC enregistré au Greffe de la Cour de céans le 19 septembre 2013, formé par la SCPA Paul KOUASSI & Associés, Avocats à la Cour d’appel d’Abidjan, y demeurant Cocody Mermoz, rue Sainte-Marie, 08 BP 1679 Abidjan 08, Maîtres Colette KACOUTIE et Mahoua FADIKA DELAFOSSE, Avocats près la Cour d’appel d’Abidjan, associés du cabinet FADIKA-DELAFOSSE-KACOUTIE & Associés (F.D.K.A), demeurant à Abidjan, immeuble Les Harmonies, Bd CARDE, Rue du docteur JAMOT, 01 BP 2297 ABIDJAN 01, agissant pour le compte de la Société Commission Import Export dite COMMISIMPEX, poursuites et diligences de son Président Directeur Général, Monsieur Moshen Mohamed HAJAIJ, demeurant JNAH rue Adnan El Hakim à Beyrouth (Liban), dans le différend qui l’oppose à la Caisse Nationale de Sécurité Sociale du Congo-Brazzaville dite CNSS, établissement public à caractère social, dont le siège est sis Boulevard Denis SASSOU NGUESSO, BP 182 Brazzaville,
en cassation de l’arrêt n°19 rendu le 13 mai 2013 par la Cour d’appel de Brazzaville et
dont le dispositif suit :
« Par ces motifs :

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Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;
En la forme Reçoit les appels ; Au fond Infirme partiellement le jugement du Tribunal de commerce du 30 octobre 2012 ; Statuant à nouveau : Nomme les organes de liquidation ainsi qu’il suit :
1) Charles Emile APPESSE, juge commissaire ; 2) Gaston MOSSA, Emile NZONDO et Edouard TATI MAKAYA, syndics
Déboute la Caisse Nationale de Sécurité Sociale (CNSS) de sa demande en faillite
personnelle du sieur MOSHEN MOHAMED HAJAIJ ; Déboute les parties de toutes leurs demandes infondées ; Confirme le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ; Fait masse des dépens » ; Attendu que la société COMMISIMPEX invoque à l’appui de son recours les trois
moyens de cassation tels qu’ils figurent à la requête annexée au présent arrêt ;
Sur le rapport de Monsieur Marcel SEREKOÏSSE-SAMBA, Président ;
Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;
Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;
Attendu que le 28 septembre 2012, la Caisse Nationale de Sécurité Sociale (CNSS) du Congo, sur la base du certificat de non dépôt des états financiers de synthèse établi le 27 février 2012 par le Greffier en chef du tribunal de commerce de Brazzaville, a cité à comparaître devant ledit tribunal la société Commissions Import Export (COMMISIMPEX) pour l’entendre condamnée à lui payer en principal la somme de 1.409.619.960 FCFA au titre des arriérés de cotisations sociales, mis à jour au 31 décembre 2011 ; que cette somme, majorée de diverses pénalités, est arrêtée à 2.823.739.920 FCFA ;
Que par jugement du 30 octobre 2012, le tribunal de commerce, estimant la COMMISIMPEX en cessation de paiements, a ouvert à son encontre une procédure de liquidation des biens ; que sur appel de la société COMMISIMPEX, la Cour d’appel de Brazzaville a rendu le 13 mai 2013 l’arrêt partiellement confirmatif sus énoncé dont pourvoi ;

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Sur la recevabilité du recours Attendu que la CNSS soulève in limine litis deux exceptions d’irrecevabilité du
pourvoi exercé par la société COMMISIMPEX ; Sur l’exception d’irrecevabilité tirée de la violation des règles de représentation
de la société anonyme avec conseil d’administration
Attendu que la CNSS soutient que les attributions du Président du Conseil d’Administration définies par l’article 480 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ne confèrent au sieur MOSHEN MOHAMED HAJAIJ, ès qualité, aucun pouvoir de représentation d’une telle société en justice ;
Mais attendu que, tant aux termes des articles 465 et 468 de l’Acte uniforme sus
évoqué que de la jurisprudence de la Cour de céans, seul le Président-Directeur-Général d’une société anonyme avec conseil d’administration a qualité pour représenter la société ; et en cas d’empêchement de celui-ci, la représentation est assurée par un administrateur délégué par le conseil d’administration ; qu’ainsi, l’exception doit être rejetée comme non fondée ;
Sur l’exception d’irrecevabilité tirée de l’article 28 du Règlement de procédure
de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage
Attendu qu’il est fait grief à la COMMISIMPEX d’abord d’avoir, en violation de l’article 28 du Règlement de procédure de la Cour de céans, omis d’indiquer le nom de l’avocat de la CNSS dans l’acte de pourvoi devant la Cour de céans ; ensuite d’avoir produit un extrait de son registre de commerce devenu caduc du fait-même de la décision de liquidation des biens qui prescrit que la raison sociale ou la dénomination de la société doit désormais être suivie de la mention « société en liquidation des biens » ;
Mais attendu que l’examen d’un dossier de procédure par la Cour de céans ne s’opère que lorsque ledit dossier est en état, à savoir, lorsque tous les échanges d’écritures et de pièces sont clos ; que pendant la période de ces échanges, il est loisible aux parties de combler toutes les lacunes, tant qu’un juge rapporteur n’a pas encore déposé les projets des résultats d’analyse ;
Qu’en l’espèce, il appert que, d’une part, le grief fait du défaut de mention du nom de
l’avocat de la CNSS a été comblé dans le mémoire en réplique déposé par la société COMMISIMPEX au greffe de la Cour de céans le 27 mai 2014 ; que, d’autre part, l’extrait de registre de commerce produit au soutien du pourvoi devant la Cour de céans est une pièce du dossier de la procédure initiale devant les juridictions congolaises qui l’ont validée ; qu’ainsi, cette seconde exception doit aussi être rejetée ;
Sur le premier moyen Attendu qu’il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré recevable la saisine du
tribunal de commerce de Brazzaville par une simple requête non contradictoire, alors que les modalités de saisine fixées par l’article 28 de l’Acte uniforme relatif aux procédures

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collectives d’apurement du passif et tenant à la saisine par voie d’assignation constituent une formalité substantielle et d’ordre public ;
Mais attendu que la disposition dont la violation est arguée n’a prévu aucune nullité
contre la décision du tribunal saisi par voie de requête, alors qu’aux termes de l’article 28 bis du nouveau Règlement de procédure de la Cour de céans, si la violation des formes n’est pas prescrite à peine de nullité, elle ne peut constituer un cas d’ouverture à cassation ; qu’il échet donc de rejeter le moyen ;
Sur le deuxième moyen Attendu qu’il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir violé l’article 28 alinéa 1 de l’Acte
uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif, en considérant que la créance de la CNSS était certaine comme fondée sur une obligation légale de payer les cotisations sociales et d’avoir débouté la société COMMISIMPEX de sa demande tendant à voir constater que la CNSS ne justifie d’aucun titre représentant une créance certaine, liquide et exigible ; alors que, tant que subsiste une contestation non définitivement tranchée au fond et une incertitude quant à l’existence et au bien fondé de la créance, le créancier ne peut soutenir une demande d’ouverture d’une procédure collective ;
Mais attendu qu’il ressort des pièces du dossier de la procédure que le 28 juin 1991,
l’assemblée générale de la COMMISIMPEX a décidé de la « mise en sommeil » des activités économiques de la société et a congédié l’intégralité des salariés ;
Que cette « mise en sommeil » de la société et le congédiement des employés
traduisent bien une cessation d’activités résultant des cas de figures prévus aux articles 664 à 666 et 737 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ;
Que dans ces conditions, la COMMISIMPEX était tenue de se conformer à
l’obligation de déclarer la cessation d’activité, non seulement à l’organisme auprès duquel le début d’activité avait été déclaré, en l’espèce le tribunal de commerce de Brazzaville, dépositaire du registre du commerce, mais aussi à la CNSS, chargée de la gestion du régime de sécurité sociale auquel, selon les dispositions des articles 3 et 6 de la loi n°004/86 du 25 février 1986 instituant le code de sécurité sociale en République Populaire du Congo,« sont assujettis…tous les travailleurs relevant du code du travail… » ;
Qu’en s’abstenant de procéder à cette déclaration, la COMMISIMPEX a mis la CNSS
en droit de continuer le pointage, pour toute la durée de la « mise en sommeil », des impayés des cotisations sociales qui, aux termes de l’article 26 de la loi congolaise susvisée, sont immédiatement exigibles parce que constituant dès lors une créance sociale certaine et liquide, appréciées souverainement par les juges du fond ; que dès lors, le deuxième moyen mérite le rejet comme non fondé ;
Sur le troisième moyen Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’interminable « état de mise
en sommeil » de la société COMMISIMPEX S.A s’analysait en une cessation d’activité et qu’elle était en cessation de paiement et d’avoir, en conséquence, prononcé la liquidation des biens de la société COMMISIMPEX S.A et dit que, par l’effet de cette liquidation, la société

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COMMISIMPEX était dissoute, alors que le passif exigible est composé de dettes échues et certaines au jour de l’appréciation de l’état de cessation des paiements ; qu’en considérant que la société COMMISIMPEX était dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, cependant que la créance de la CNSS, qui était contestée, ne pouvait caractériser l’existence d’un « passif exigible » de la société COMMISIMPEX, la Cour d’appel de Brazzaville a violé l’article 25 de l’Acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif ;
Mais attendu que ce moyen est mélangé de fait et de droit ; que les premiers Juges, tirant les conséquences de divers faits, circonstances, « artifices » et manquements de COMMISIMPEX, en ont souverainement apprécié et déduit son état de cessation de paiements auquel ils ont décidé de la mise en œuvre de la procédure appropriée ; qu’ainsi, le troisième moyen ne saurait prospérer ; Attendu que la société COMMISIMPEX SA ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens ;
PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, après en avoir délibéré, Déclare recevable le pourvoi de la société COMMISIMPEX S.A ;
Le rejette comme non fondé ;
Condamne la COMMISIMPEX aux dépens.
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :
Le Président
Le Greffier