| OHADA, Cour commune de justice et d'arbitrage, 04 novembre 2014, 117/2014

REFUS D’ACTUALISER LES STATUTS DE LA SOCIETE ET D’EN PUBLIER LES MODIFICATIONS MESENTENTE AVEREE : COMPETENCE DU JUGE DES REFERES POUR LES MESURES ESSENTIELLEMENT PROVISOIRES
En ne distinguant pas la différence entre l’opposabilité d’une cession de parts sociales d’une société et l’exécution des obligations nées de cet acte de cession, la cour d’appel entretient une confusion entre, d’une part, l’opposabilité qui confère une autorité tant à l’égard des parties à l’acte qu’à l’égard des tiers qui n’ont été ni parties ni représentés à l’acte et, d’autre part, l’authenticité de l’acte engendrant l’exécution d’obligations qui est la mise en œuvre d’une décision de justice ou d’un acte constituant un titre exécutoire. L’administration provisoire s’impose en cas de mésentente entre les associés faisant obstacle au fonctionnement normal de la société ou en cas d’irrégularités graves commises par les dirigeants et portant atteinte à l’intérêt social. En l’espèce, le refus d’actualiser les statuts de la société et d’en publier les modifications, le refus de convoquer le coassocié à l’Assemblée générale et de lui rendre compte de la gestion de la société, sont bien des éléments constitutifs de mésintelligence entre les associés et de menaces graves, tant à l’intérêt de l’associé lésé qu’aux intérêts de la société concernée. En ne tirant pas les conséquences de cette situation de crise pour désigner un administrateur qui prendrait les mesures de sauvegarde prévues par l’article 337 de l’AUSCGIE, la cour d’appel a méconnu la portée de ces dispositions et doit en conséquence être censurée, par la cassation. Sur l’évocation, conformément à l’article 317 de l’AUSCGIE, le cessionnaire de parts sociales a acquis la qualité d’associé dès l’acceptation de la cession et de la dispense de sa signification consentie par le cédant desdites parts dans l’acte notarié susmentionné qui fait foi jusqu’à inscription de faux. Il ressort en outre de l’analyse de l’article 147 du même Acte uniforme et de la jurisprudence que même en cas d’urgence, le juge des référés est compétent tant que la mesure à prendre est essentiellement provisoire et que son efficacité requiert une application immédiate ; ainsi, en l’espèce, le juge des référés se devait de désigner un administrateur provisoire avec pour mission de prendre des mesures de sauvegarde de la société concernée telles que plus généralement déterminées par le droit commun des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. En se déclarant incompétent, le
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premier juge a procédé à une fausse application de la loi et son ordonnance doit être anéantie. ARTICLE 117 AUSCGIE ARTICLE 317 AUSCGIE ARTICLE 337 AUSCGIE CCJA, Assemblée plénière, Arrêt n° 117/2014 du 04 novembre 2014 ; Pourvoi n° 023/2011/PC du 22/02/2011 : Michel ZOUHAIR FADOUL EL ACHKAR c/ OMAIS KASSIM, Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL.
La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Assemblée plénière, a rendu l’Arrêt suivant en son audience foraine publique tenue à Yaoundé (Cameroun) le 04 novembre 2014 où étaient présents : Messieurs Marcel SEREKOÏSSE-SAMBA, Président, Rapporteur
Abdoulaye Issoufi TOURE, Premier Vice Président Madame Flora DALMEIDA MELE, Seconde Vice Présidente Messieurs Namuano DIAS GOMEZ, Juge
Victoriano ABOGO OBIANG, Juge Idrissa YAYE, Juge Djimasna N’DONINGAR, Juge Et Maître Paul LENDONGO, Greffier en chef
Sur le renvoi, en application de l’article 15 du Traité relatif à l’harmonisation du droit
des affaires en Afrique, devant la Cour de céans de l’affaire Michel ZOUHAIR FADOUL EL ACHKAR contre OMAÏS KASSIM et la Société Transport Omaïs KASSIM SELECTA SARL, par Arrêt n°21 du 15 juillet 2010 de la Chambre judiciaire section civile de la Cour suprême du Cameroun, saisie d’un pourvoi formé le 02 février 2009 par Maître TCHOUNGANG Charles, Avocat au Barreau du Cameroun, BP 205, Rue Hôtel La Falaise Bonanjo, Douala-Cameroun, agissant pour le compte du sieur Michel ZOUHAIR FADOUL EL ACHKAR, BP 06 Cotonou- Benin, lequel renvoi a été enregistré au greffe de la Cour de céans le 22 février 2011 sous le n°023/2011/PC,
en cassation de l’Arrêt n°001/C rendu le 14 janvier 2009 par la Cour d’appel du
Littoral à Douala, dont le dispositif est le suivant : « Par ces motifs, statuant publiquement, contradictoirement à l’égard des parties, en
matière de référé, en appel et en dernier ressort, en formation collégiale et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
EN LA FORME Reçoit l’appel ; AU FOND
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Confirme les ordonnances entreprises ; Condamne Michel ZOUHAIR FADOUL EL ACHKAR aux dépens… ». Attendu que le requérant invoque à l’appui de son recours trois moyens de cassation
tels qu’ils figurent à la requête annexée au présent arrêt ;
Sur le rapport de Monsieur Marcel SEREKOÏSSE-SAMBA, Président ;
Vu les dispositions des articles 13, 14 et 15 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;
Vu les dispositions du Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;
Attendu qu’il ressort des pièces du dossier de la procédure que par Acte notarié n°331/01 du 08 août 2001, passé par devant Maître Véronique AKANKOSSI DEGUENON, Notaire au Benin, enregistré à la même date par les soins dudit Notaire au service des impôts et du domaine du Benin, le sieur OMAÏS KASSIM a procédé à une cession d’actions de la Société des Transports OMAÏS KASSIM au profit du sieur Michel ZOUHAIR FADOUL qui est ainsi devenu titulaire de 500 parts sociales soit une parité dans l’actionnariat avec OMAÏS KASSIM à hauteur de 50% chacun ;
Que par souci de célérité dans l’accomplissement des formalités relatives à l’opposabilité de la cession à toutes les parties, l’acte notarié a conféré à sieur KASSIM OMAÏS, désigné gérant, tous les pouvoirs pour accomplir les formalités de publicité nécessaires ;
Qu’en outre, sieur KASSIM OMAÏS, en sa double qualité de gérant et associé unique de la société, a déclaré accepter expressément la cession d’actions au nom de la société, conformément aux dispositions de l’article 317 alinéa 2 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (SCGIE) qui dispensent les parties et le Notaire instrumentaire de toute autre signification, tenant ledit acte de cession pour signifié ;
Qu’après la cession et afin de redynamiser la Société Transport OMAÏS KASSIM
Sélecta SARL, le sieur FADOUL a financé, sur les fonds de l’une de ses propres sociétés, l’achat de 29 véhicules neufs qu’il a mis à la disposition de la Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta ;
Qu’après avoir laissé gérer la Société OMAÏS KASSIM pendant environ 03 ans, le
sieur FADOUL a sollicité le 14 juillet 2004 à son coassocié, conformément aux articles 137 et 138 de l’Acte uniforme susvisé, la copie des statuts de ladite société, contenant toutes les modifications nécessaires consécutives à la cession des parts sociales ainsi que les états financiers et les rapports de gestion pour les exercices 2001-2002, la période transitoire 2002 et l’année 2003 ;
Que par correspondance en réponse en date du 24 juillet 2004, KASSIM a affirmé
d’une part qu’il n’avait jamais reçu l’acte de cession sus-évoqué, d’autre part que cet acte de
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cession n’était qu’une promesse de cession parce que cet acte n’a jamais été signifié à la société et que FADOUL n’avait pas rempli ses obligations ;
Que face à ces dénégations, sieur FADOUL a entrepris d’assigner en date du 04
février 2005 KASSIM et Maître Véronique AKANKOSSI DEGUENON, Notaire instrumentaire, devant le Tribunal de première instance de Cotonou ;
Que KASSIM ayant soulevé et obtenu l’exception d’incompétence des juridictions
béninoises à connaître de ce différend, FADOUL a saisi le juge des référés du Tribunal de première instance de Douala-Bonanjo au Cameroun qui, par Ordonnance de référé n°259 du 23 juin 2008, a constaté que la question soumise à son appréciation n’était plus « une simple question d’apparence mais d’une contestation au fond du droit » et s’est déclaré en conséquence incompétent tout en condamnant le demandeur ;
Que sur appel de FADOUL, la Cour d’appel du Littoral à Douala a confirmé
l’ordonnance querellée par son Arrêt n°001 du 14 janvier 2009 sus- énoncé ; Que FADOUL s’est pourvu en cassation devant la Cour Suprême du Cameroun ; Attendu que celle-ci ayant examiné le premier et le deuxième moyens de cassation
tirés respectivement de la violation par la Cour d’appel du Littoral de l’article 45 de la Constitution de la République du Cameroun et de la violation de l’article 29 de la Convention générale de coopération en matière de justice signée à Tananarive (Madagascar) le 12 septembre 1961 et ratifiée par le Cameroun suivant décret n°62/DF/115 du 09 avril 1962, après avoir fait une saine application de ces deux dispositions du droit positif interne et international, et ayant rappelé la suprématie des conventions internationales sur le droit positif interne pour confirmer la force exécutoire sur le territoire du Cameroun de l’Acte notarié n°331/01 du 08 août 2001, a rendu le 15 juillet 2010, l’Arrêt n°21/CIV dont le dispositif suit :
« Sans qu’il soit besoin d’examiner le second moyen de cassation ; Casse et annule l’Arrêt 001/C du 14 janvier 2009 rendu par la Cour d’appel du Littoral
sur le premier moyen de cassation ; Se déclare incompétente pour examiner le troisième moyen de cassation ; Renvoie devant la Cour Commune et d’Arbitrage pour la suite de la procédure ; Condamne les défendeurs aux dépens. »
Sur le troisième moyen ; Attendu que le demandeur au pourvoi fait grief à l’arrêt attaqué, d’avoir considéré que
l’authenticité de l’Acte de cession n°331/01 du 08 août 2001 à Cotonou de Maître AKANKOSSI DEGUENON, Notaire au Benin, est globalement contestée, alors que d’une part, la Cour d’appel de Douala aurait dû distinguer entre l’opposabilité à la Société de transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL de la cession des parts sociales qui est parfaitement réalisée et incontestable en l’espèce et l’opposabilité de la cession au tiers qui n’a jamais été réalisée du fait du refus de sieur OMAÏS KASSIM, unique gérant statutaire de ladite société, de modifier les statuts et de publier la cession au registre du commerce et du crédit mobilier ;
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que c’est en violation de l’article 317 de l’Acte uniforme sus-évoqué que la Cour d’appel, en confirmant l’ordonnance du juge des référés, s’est déclarée incompétente ; que, d’autre part, la demande de désignation d’un administrateur provisoire s’adresse à la société et non au tiers ; enfin, qu’aux termes de l’article 33 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, « constituent des titres exécutoires : …4) les Actes notariés revêtus de la formule exécutoire »;
Attendu que par correspondances n°323/2011/G2 du 05 juillet 2011 et 332/2012/G2
du 04 juin 2012 le Greffier en chef de la Cour de céans a informé OMAÏS KASSIM par l’intermédiaire de ses conseils Maître J. NJEMB, Avocat à la Cour, BP 4183 Douala- Cameroun et Maître TEKUENTE Charles, Avocat à la Cour, BP 876 Douala-Cameroun, que « le dossier de l’affaire Michel ZOUHAIR FADOUL contre OMAÏS KASSIM, Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL, objet de l’Arrêt n°21/CIV du 15 juillet 2010 de la Cour suprême du Cameroun, juridiction nationale de cassation, a été renvoyé par celle-ci à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA pour jugement ; que le dossier concerné est enregistré au greffe de ladite Cour sous le n°023/2011/PC du 22 février 2011 » ; que le Greffier en chef lui a imparti un délai de 30 jours à compter de la date de réception de la correspondance pour transmettre à la Cour «toutes écritures et pièces utiles…et faire connaître son domicile élu à Abidjan» ;
Que ces correspondances étant retournées avec la mention "NON RECLAME", le
principe du contradictoire ayant ainsi été respecté, il y a lieu de passer outre et statuer ; Sur le troisième moyen de renvoi Attendu qu’il ressort de l’analyse des pièces du dossier de la procédure que le
problème juridique posé par le différend entre FADOUL et OMAÏS n’est pas celui de l’exécution des obligations nées de la cession des parts sociales opérées par devant Maître Véronique AKANKOSSI DEGUENON, Notaire au Benin, mais plutôt celui de l’opposabilité de l’acte de cession à la Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL, opposabilité qui attribue à Michel ZOUHAIR FADOUL la qualité d’associé de ladite société ;
Qu’en ne distinguant pas la différence entre l’opposabilité de la cession et l’exécution
des obligations nées de cet acte de cession, la Cour d’appel entretient une confusion entre, d’une part, l’opposabilité qui confère une autorité tant à l’égard des parties à l’acte qu’à l’égard des tiers qui n’ont été ni parties ni représentés à l’acte et, d’autre part, l’authenticité de l’acte engendrant l’exécution d’obligations qui est la mise en œuvre d’une décision de justice ou d’un acte constituant un titre exécutoire ;
Attendu que sur la demande de désignation d’un administrateur provisoire, il y a lieu
de rappeler, sur la base de la jurisprudence relative au droit commun des mesures conservatoires, que l’administration provisoire s’impose en cas de mésentente entre les associés, faisant obstacle au fonctionnement normal de la société ou en cas d’irrégularités graves commises par les dirigeants et portant atteinte à l’intérêt social ;
Qu’en l’espèce, le refus d’actualiser les statuts de la société et d’en publier les
modifications, le refus de convoquer le coassocié FADOUL à l’Assemblée générale et de lui rendre compte de la gestion de la société, sont bien des éléments constitutifs de mésintelligence entre les associés et de menaces graves, tant à l’intérêt de l’associé FADOUL qu’aux intérêts de la Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL ;
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Qu’en ne tirant pas les conséquences de cette situation de crise pour désigner un
administrateur qui prendrait les mesures de sauvegarde prévues par l’article 337 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, la Cour d’appel a méconnu la portée des dispositions de l’Acte uniforme susvisé et doit en conséquence être censurée ;
Qu’il échet de casser l’arrêt querellé, d’évoquer et de statuer sur le fond ; Sur l’évocation Attendu qu’au courant de l’année 2001, le sieur OMAÏS KASSIM associé unique de
la société transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL unipersonnelle au capital de 10.000.000 de francs CFA, est allé à Cotonou- BENIN à la rencontre du sieur Michel ZOUHAIR FADOUL pour lui exposer ses difficultés dans la gestion de ses affaires au Cameroun et au Gabon ;
Qu’il a ainsi proposé à FADOUL la vente de la Société Transport OMAÏS KASSIM
Sélecta SARL ; qu’après avoir décliné l’offre de KASSIM, FADOUL a accepté une prise de participation dans ladite société ;
Que KASSIM et FADOUL ont alors matérialisé l’aboutissement de leurs
négociations par un acte notarié n°331/01 en date du 08 aout 2001, instrumenté par Maître Véronique AKANKOSSI DEGUENON, Notaire au BENIN, qui l’a fait enregistrer à la même date au service des impôts et des domaines du BENIN ; que cet acte reconnaissait désormais FADOUL titulaire de 500 parts sociales et le même quota au profit de KASSIM, soit une parité de 50% chacun dans l’actionnariat ;
Que par souci de célérité dans l’accomplissement des formalités relatives à
l’opposabilité de la cession à toutes les parties, l’acte notarié a conféré au sieur KASSIM OMAÏS désigné gérant tous les pouvoirs pour accomplir les formalités de publicité nécessaires ;
Attendu qu’en outre, sieur KASSIM OMAÏS en sa double qualité de gérant et associé
unique de la société a déclaré accepter expressément la cession d’actions au nom de la société conformément aux dispositions de l’article 317 alinéa 2-2°) et 2-3°) de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (SCGIE) qui dispensent les parties et le Notaire instrumentaire de toute autre signification à la société, tenant ledit acte de cession pour signifié ;
Qu’après la cession et afin de redynamiser la société transport OMAÏS KASSIM
Sélecta SARL, le sieur FADOUL a financé sur les fonds de l’une de ses propres sociétés l’achat de 26 camions neufs qu’il a mis à la disposition de la Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta ; qu’en sus de ces apports, FADOUL reste créancier à l’égard de KASSIM de la somme de 144.000.000 de Francs CFA ;
Attendu qu’après avoir laissé KASSIM gérer la société de transport pendant environ 3
ans, le sieur FADOUL a sollicité le 14 juillet 2004 à son coassocié, conformément aux articles 137 et 138 de l’Acte uniforme susvisé, la copie des statuts de la Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL contenant toutes les modifications nécessaires consécutives à la
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cession des parts sociales ainsi que les états financiers et les rapports de gestion pour les exercices 2001-2002, la période transitoire 2002 et l’année 2003 ;
Que par correspondance en réponse en date du 24 juillet 2004, KASSIM a affirmé
d’une part qu’il n’avait jamais reçu l’acte de cession sus-évoqué, d’autre part que cet acte de cession n’était qu’une promesse de cession parce que ledit acte n’a jamais été signifié à la société et que FADOUL n’avait pas rempli ses obligations ;
Que c’est alors que face à ces dénégations, sieur FADOUL a entrepris d’assigner en
date du 04 février 2005 KASSIM et Maître Véronique AKANKOSSI DEGUENON, Notaire instrumentaire, devant le Tribunal de première instance de Cotonou ;
Que KASSIM ayant soulevé et obtenu l’exception d’incompétence de la juridiction
béninoise à connaître de ce différend, FADOUL a saisi le juge des référés du Tribunal de première instance de Douala-Bonanjo au Cameroun qui a rendu l’Ordonnance de référé n°259 du 23 juin 2008 dont le dispositif suit :
« Par ces motifs Statuant publiquement, contradictoirement à l’égard des parties, en matière de référé
d’heure à heure et en premier ressort ; Constatons que l’opposabilité de la cession des parts sociales litigieuses est contestée ; Constatons plus spécifiquement que l’acceptation de la cession et la dispense de sa
signification consenties par le sieur OMAÏS KASSIM telles qu’alléguées par le sieur Michel ZOUHAIR FADOUL EL ACHKAR résultent d’un acte notarié de Maître AKANKOSSI DEGUENON, Notaire à Cotonou au BENIN, daté du 08 mai 2001 ;
Constatons que la question de la désignation d’un administrateur provisoire dans le cas
d’espèce amène le juge des référés à trancher la contestation sérieuse de l’opposabilité de cette cession et, au-delà, à tirer les conséquences juridiques d’un acte public étranger non encore exéquaturé ;
Constatons dès lors qu’il ne s’agit plus d’une question d’apparence plus plutôt d’une
contestation au fond du droit ; Nous déclarons par conséquent incompétent ; Condamnons le demandeur aux dépens ». Attendu que par requête d’appel du 03 juillet 2008 enregistrée au greffe de la Cour
d’appel de Douala-Bonanjo sous le n°1207, FADOUL a saisi le Président de ladite Cour pour l’entendre invalider l’ordonnance querellée et procéder à la désignation d’un administrateur provisoire conformément à l’article 337 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ;
Qu’a l’appui de sa requête, FADOUL indique que les refus d’accomplir les formalités
obligatoires consécutives aux modifications des statuts et de publier lesdites modifications, le refus de le convoquer aux Assemblées générales de la société et de lui rendre compte de la
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gestion de cette société, sont l’expression du conflit qui persiste entre lui et son coassocié de nature à engendrer la paralysie de la société ;
Attendu que dans ses conclusions en défense, l’intimé KASSIM soutient que l’acte de
cession des parts sociales au profit de FADOUL n’était qu’une promesse de cession et qu’un tel acte ne pouvait constituer un titre exécutoire dont il pouvait se prévaloir ; que d’autre part, FADOUL n’a pas honoré ses obligations nées de la cession des parts sociales à son profit et qu’en conséquence il ne pouvait avoir la qualité d’associé ;
Attendu que, conformément à l’article 317 de l’Acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales sus-évoqué, le cessionnaire FADOUL a acquis la qualité d’associé dès l’acceptation de la cession et de la dispense de sa signification consentie par le cédant KASSIM dans l’acte notarié susmentionné qui fait foi jusqu’à inscription de faux ; qu’il ressort en outre de l’analyse de l’article 147 du même Acte uniforme et de la jurisprudence que même en cas d’urgence, le juge des référés est compétent tant que la mesure à prendre est essentiellement provisoire et que son efficacité requiert une application immédiate ; qu’ainsi, en l’espèce, le juge des référés se devait de désigner un administrateur provisoire avec pour mission de prendre des mesures de sauvegarde de la Société de Transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL telles que plus généralement déterminées par le droit commun des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ; qu'en se déclarant incompétent, le premier Juge a procédé à une fausse application de la loi ; qu'il échet de mettre à néant son Ordonnance ;
Sur les dépens Attendu que le sieur OMAÏS KASSIM et la Société de Transport OMAÏS KASSIM
Sélecta SARL ayant succombé, il y a lieu de les condamner aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement après en avoir délibéré, Déclare le pourvoi recevable ; Casse l’Arrêt n°001/C du 19 janvier 2009 de la Cour d’appel du Littoral à Douala ; Evoquant et statuant ; a) Infirme les ordonnances de référé querellées et notamment l’Ordonnance n°259
du 23 juin 2008 ; b) Place la Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL sous le régime de
l’administration provisoire ; c) Désigne en qualité d’administrateur provisoire le sieur BOUNANG Jacques, BP.
15198 Douala, inscrit sur la liste des experts agréés près la Cour d’appel du Littoral sous la rubrique « ADMINISTRATEURS PROVISOIRES, SYNDICS DES SOCIETES ET LIQUIDATEURS » avec pour mission de :

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- Administrer et diriger la Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL pendant une période transitoire sous toutes ses formes de 12 mois à compter de la prise de fonction ;
- Procéder à l’audit des comptes de cette société de la période allant du 08 août 2001
jusqu’à la date de sa prise de fonction ; - Procéder aux formalités d’actualisation des statuts de la société en y intégrant toutes
les modifications consécutives à l’Acte notarié n°331/01 du 08 août 2001 authentifiant la cession de 50% des parts sociales de la Société Transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL au profit du sieur FADOUL ;
-C onvoquer dans les six (6) mois de sa prise de fonction une Assemblée générale des
associés à l’effet de régler les différends qui opposent ceux-ci, d’établir les organes dirigeants légitimes et présenter les bilans comptables, les déclarations et informations relatives à la régularité fiscale de la société ;
-Acquitter toutes les charges liées à ses fonctions d’administrateur provisoire et
adresser régulièrement à Monsieur le Greffier en chef de la Cour Commune de Justice et d’arbitrage un rapport bimensuel des diligences accomplies, et ce, jusqu’à la fin de sa mission.
Condamne OMAÏS KASSIM et la société transport OMAÏS KASSIM Sélecta SARL aux dépens.
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :
Le Président Le Greffier en chef