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§ Luxembourg, Tribunal administratif, 08 juin 2021, 46000

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Numérotation :

Numéro d'arrêt : 46000
Identifiant URN:LEX : urn:lex;lu;tribunal.administratif;arret;2021-06-08;46000 ?

Texte :

Tribunal administratif N° 46000 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 10 mai 2021 Audience publique du 8 juin 2021 Requête en instauration d’un sursis à exécution et de mesures de sauvegarde introduite par l’association sans but lucratif … par rapport à des décisions de la Commission européenne et du gouvernement luxembourgeois en matière de santé

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ORDONNANCE

Vu la requête inscrite sous le numéro 46000 du rôle et déposée le 10 mai 2021 au greffe du tribunal administratif par Maître Christian BOCK, avocat à la Cour, inscrit à la liste I du tableau de l’Ordre des avocats de Luxembourg, assisté de Maître Nuria ITURRALDE, avocat inscrite à la liste IV du tableau de l’Ordre des avocats de Luxembourg, au nom de l’association sans but lucratif …, établie et ayant son siège social à …, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son président actuellement en fonctions, tendant à l’instauration d’un sursis à exécution et de mesures de sauvegarde par rapport à diverses décisions identifiées comme suit :

1. « la décision d’implémentation de la Commission Européenne du 21 décembre 2020 accordant l’autorisation conditionnelle centralisée de mise sur le marché, sur l’avis/recommandation de l’Agence Européenne du Médicament (ci-après, « EMA ») (Décision C(2020) 9598), ultérieurement amendé par décision d’implémentation de la Commission du 8 janvier 2021, 2. la décision d’implémentation de la Commission du 2 février 2021 (Décision C(2020) 9898), au sujet de la thérapie génique appelé frauduleusement « vaccin » Comirnaty (BNT162b EudraCT Number 2020-002641-42) de Pfizer/BioNtech en ce qui concerne le Luxembourg ;

3. ou à titre subsidiaire, contre la décision/autorisation nationale implicite de mise sur le marché luxembourgeois qui résulterait de l’autorisation conditionnelle centralisée, par vertu de l’article 13.1 du Règlement (CE) 726/2004 du Parlement Européen et du Conseil du 31 mars 2004 établissant des procédures communautaires pour l’autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments en conjonction avec l’article 6.1 de la Directive 2001/83/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 novembre instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;

4. le défaut de contestation/opposition par le Luxembourg de/à l’utilisation de l’autorisation conditionnelle centralisée octroyée par la Commission Européenne, en infraction évidente des articles 2.2 et 4 du Règlement (CE) 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l’autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du Règlement (CR) 726.2004 du Parlement Européen et du Conseil ; » l’association sans but lucratif … semblant encore vouloir déférer au tribunal administratif une décision identifiée comme suit :

5. « la décision/autorisation nationale implicite de mise sur le marché luxembourgeois qui résulterait de l’autorisation conditionnelle centralisée, par vertu de l’article 13.1 du Règlement (CE) 726/2004, respectivement sur la base du recours au fond en annulation de la Décision nationale éventuellement prise par le Conseil de Ministres le 4 décembre 2020 (uniquement applicable à partir du 21 décembre 2020, date d’approbation de l’autorisation conditionnelle centralisée), après laquelle le gouvernement a présenté la stratégie vaccinale pour le pays » ;

un recours en annulation ayant par ailleurs été introduit au fond contre ces mêmes décisions par requête introduite le 22 mars 2021, inscrite sous le numéro 45805 du rôle ;

Vu les articles 15 et 18 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;

Vu la note de plaidoiries déposée le 31 mai 2021 par Madame le délégué du gouvernement Claudine KONSBRUCK pour l’Etat ;

Vu les pièces versées en cause ;

Maître Nuria ITURRALDE et Madame le délégué du gouvernement Claudine KONSBRUCK entendues en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 1er juin 2021.

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Par requête déposée le 22 mars 2021 et inscrite sous le numéro 45805, l’association sans but lucratif … a fait introduire un recours en annulation à l’encontre des décisions, ainsi qualifiées, plus amplement identifiées ci-dessus ; par requête déposée le 10 mai 2021 et inscrite sous le numéro 46000 du rôle, l’association a fait encore introduire un recours tendant à voir instituer un sursis à exécution ainsi que, manifestement des mesures de sauvegarde à l’encontre des décisions telles qu’identifiées ci-avant, le dispositif de cette requête tendant à voir :

« Déclarer le présent recours recevable en la forme et le dire justifié au fond ;

accorder le sursis à exécution de la Décision d’implémentation de la Commission du 21 décembre 2020 accordant l’autorisation conditionnelle centralisée de la thérapie génique, telle qu’amendée par les Décisions d’Implémentation du 8 janvier 2021, 2 février 2021 et 23 février 2021 en ce qui concerne le Luxembourg ou à titre subsidiaire, de la décision/autorisation nationale implicite de mise sur le marché luxembourgeois qui résulte de l’autorisation conditionnelle centralisée, par vertu de l’article 13 du Règlement 726/2004 et de l’article 6.1 de la Directive 2001/83/CE;

sinon, ordonner purement et simplement le retrait ou suspension des Décisions attaquées ; sur la base de l’article 13 de la Loi du 11 avril 1983;

partant ordonner, l’interdiction de l’entrée de la thérapie génique au Luxembourg depuis un autre Etat Membre de l’Union Européenne ainsi que la prohibition de vente, cession à titre gratuit ou onéreux, importation ou distribution du produit sur le marché luxembourgeois ;

dans la mesure où l’autorisation conditionnelle centralisée, à titre subsidiaire la décision/autorisation nationale implicite qui en résulte, sert de base et de cadre à la campagne de « vaccination » dans chaque État Membre, et donc au Luxembourg, comme l’indique la recommandation émise en date du 21 décembre 2020 par l’EMA et vu que la première, subsidiairement la deuxième sont contestées, et dans la mesure où l’éventuelle décision nationale prise pour valider/adopter la stratégie de vaccination nationale présentée le 4 décembre 2020 est aussi contestée au fond, la suspension, de la campagne de « vaccination » au Luxembourg pour ce qui est la thérapie génique et cela dans tout lieu où la vaccination puisse avoir lieu, notamment les centres de vaccination, les équipes mobiles, les établissements sanitaires, hospitaliers ou médicaux, les Centres, Foyers et Services pour personnes âgées et les Centres de gériatrie du Luxembourg ;

afin de garantir l’effectivité du sursis à exécution de toutes les Décisions attaquées:

 l’interdiction de toute publicité incitant les personnes à se faire vacciner dans tout moyen de presse, écrit ou oral, public ou privé du pays  l’affichage du prononcé dans tout lieu où la vaccination puisse avoir lieu, particulièrement ceux mentionnés ci-dessus;

 l’imposition au Ministère de la Santé de réaliser une campagne de publicité pour informer le public sur la suspension de la campagne vaccinale avec obligation de contacter toute personne vaccinée de manière personnelle, y compris pour leur permettre de se soumettre à un traitement curative ou de réparation;

 l’imposition de l’obligation de rechercher et d’offrir ledit traitement au public concerné réserver au requérant tous autres droits, dus, moyens et actions ;

statuer sur les frais ce qu’en droit il appartiendra » ;

Dans le cadre de son recours au fond, l’association sans but lucratif … explique d’abord être une association à but non lucratif dont l’objet social serait la promotion du libre choix vaccinal, libre choix qui serait toutefois incompatible avec les politiques de vaccination obligatoire, avec les pressions médicales, sociales ou politiques de toute sorte, l’association affirmant que même si un vaccin est uniquement recommandé, son inclusion dans la liste de recommandations mènerait, en ce qui concerne les enfants, à une certaine contrainte de la part des pédiatres, des écoles, des foyers et d’autres structures d’accueil.

Par ailleurs, un vaccin recommandé impliquerait aussi des suivis et le cas échéant des rappels de la part de la Ligue Médico-social, en charge de la médecine scolaire et des examens médicaux annuels des enfants dans les écoles, l’association reprochant à ces acteurs de pousser à ce que le carnet vaccinal soit toujours à jour, ce qui se ferait par référence à la liste de vaccins recommandés.

En ce qui concerne les adultes, l’association estime que les particularités de la crise sanitaire actuelle et l’alarme créée par les chiffres de cas de Covid-19 rapportés par les autorités entraineraient une incitation à la vaccination, sinon directement une obligation, de la part des entreprises et employeurs, surtout du secteur privé, et ce d’autant plus que cette recommandation vaccinale de l’Etat luxembourgeois suivrait une période de fermeture ou de réduction drastique d’activités, ce qui serait susceptible d’exercer une pression sur les sociétés à caractère commercial, logiquement intéressées à préserver leur continuité et leur existence futures et à être en conformité avec les recommandations de l’Etat, qui leur aurait accordé précédemment des aides économiques, ce qui risquerait de se traduire en un transfert de la pression des sociétés aux employés.

L’association considère encore que cette recommandation vaccinale, sur la toile de fond d’une promesse de retour à la normalité, pousserait le public à la vaccination, même en absence des informations nécessaires à la formation d’un véritable choix.

Or, son objet social serait de fournir et de diffuser des données concernant les vaccins et ses effets secondaires potentiels, afin que les personnes puissent exprimer un consentement non seulement libre, mais aussi éclairé, l’association considérant que sans ces informations, ni le choix vaccinal ni la formation et l’expression d’un vrai consentement ne seraient possibles.

Elle critique ensuite la dénomination de vaccin appliquée actuellement aux produits offerts à la vaccination, l’association estimant pour sa part qu’il s’agirait tantôt de « thérapie génique », tantôt de « substance OGM », l’association considérant que la dénomination ou référence à ces produits comme des « vaccins » constituerait une fraude, tandis que leur inclusion dans la liste des vaccins serait « légalement erronée, impertinente et inappropriée et aussi nuisible et dangereuse pour le public », ce qui entraînerait un faux choix vaccinal.

Elle affirme ensuite que tous ces produits se trouveraient actuellement dans une phase expérimentale, de sorte qu’une « liste innombrables de preuves et des tests » afin d’apporter des données spécifiques sur la sécurité et l’efficacité des produits devrait encore être effectuée avant de pouvoir décider si ces produits peuvent faire l’objet d’une autorisation définitive : or, malgré ce fait et l’insuffisance des données disponibles sur la sécurité et l’efficacité des produits actuellement sur le marché, ces produits seraient en train d’être injectés à la population, avec des risques d’effets adverses, y compris la mort, pour les sujets concernés, ce qui constituerait une violation du principe de précaution.

L’association relève ensuite que les informations concernant la nature des produits, leur situation expérimentale, le manque des données suffisantes pour affirmer leur sécurité et leur efficacité et les effets potentiels adverses à prendre en compte n’auraient pas été communiqués ni au public ni aux personnes se soumettant à la vaccination, l’association accusant les différentes autorités sanitaires d’affirmer au contraire, sans aucune base, que les produits seraient sûrs et efficaces.

Elle en conclut que tout consentement potentiel à la vaccination donné dans ce contexte serait inexistant et que l’injection de ces produits serait « totalement illégale, voire criminelle » ; partant, comme son objet social serait d’assurer que la population reçoive les informations nécessaires pour faire un « vrai choix vaccinal » et que son objet social impliquerait également de veiller à ce que les sujets concernés disposent de toutes les informations nécessaires, y compris sur les effets adverses, au sujet des produits injectés, elle estime disposer d’un intérêt personnel, direct, effectif, légitime et actuel pour agir dans le cadre de la présente affaire.

L’association sans but lucratif … expose ensuite, en substance, que l’existence du virus SARS-COV2 n’aurait à ce jour pas été scientifiquement établie, tandis que la relation de cause à effet des potentielles infections et de la maladie Covid-19 avec ce virus n’aurait pas non plus été prouvée.

Elle conteste ensuite tant le taux de létalité de ce virus que son caractère infectieux, de même que toute surmortalité en relation avec le virus, pour incriminer de manière générale toutes les mesures prises afin d’endiguer la propagation du virus, ces mesures, emportant une restriction généralisée des droits et libertés fondamentaux, ayant été à ses yeux « sans aval légal et en tout cas sans support constitutionnel ».

Elle reproche aussi à la presse d’avoir terrorisé la population en publiant un décompte quotidien des cas d’infection et des morts « via des articles alarmants et angoissants ».

Elle entend ensuite retrouver des similitudes dans la gestion de pandémie de la grippe H1N1, caractérisée par une fausse pandémie, par des campagnes de terreur de la presse, par une dramatisation de la situation, par une incitation extrême à la vaccination de masse et par le rôle plus que douteux de l’Organisation Mondiale de la Santé, l’association reprochant plus particulièrement à l’Organisation Mondiale de la Santé d’avoir arbitrairement décrété l’état de pandémie par rapport à une maladie, certes contagieuse, mais bénigne, et d’avoir tout aussi arbitrairement restreint le concept d’immunité à la seule acquisition par vaccination, écartant l’immunité de groupe.

L’association critique ensuite les développement, approbation et administration des produits actuellement sur le marché pour combattre la maladie Covid-19, appelés communément et en fraude des « vaccins », qui violeraient gravement le principe de précaution, la mise sur le marché de ces vaccins exposant la population à toutes sortes de risques, alors que la sécurité et l’efficacité des produits ne seraient pas assurées et que les deux fonctions principales d’un vaccin, à savoir la protection de la personne vaccinée et l’élimination de toute possibilité de transmission et propagation de la maladie ne seraient même pas abordées, l’association critiquant à cet égard les autorités sanitaires de tous les pays pour mener des campagnes d’incitation à la « vaccination » y compris à travers l’infraction aux lois et par la diffusion d’informations mensongères.

Après avoir souligné l’introduction dans plusieurs pays de procédures pénales relatives à la mise sur le marché de ces vaccins et avoir mis en relief les risques et effets potentiels néfastes de ces mêmes produits, l’association critique les autorisations conditionnelles délivrées à ces produits, et ce d’autant plus que leurs fabricants continueraient à faire des preuves et des tests afin qu’une autorisation définitive puisse être accordée : or, ces produits seraient en train d’être administrés au public, avec des risques considérables, ayant d’ores et déjà entraîné au niveau mondial « un nombre assez élevé des morts et des blessés ».

L’association affirme encore que certains des vaccins seraient en fait des thérapies géniques, qui auraient la capacité de modifier l’ADN et le génome humain, ce qui serait interdit par les Traités Internationaux, et plus particulièrement la Convention d’Oviedo et d’autres textes en matière de bioéthique, l’association soutenant encore que comme les tests et les études réalisés porteraient uniquement sur une période de six mois, les effets de ces vaccins au-delà de cette période ne seraient pas connus, de sorte que leur administration à la population serait extrêmement dangereuse et devrait être arrêtée au plus vite, l’association accusant à cet égard le ministère de la Santé d’avoir présenté « beaucoup de fausses informations sur son site incitant à la vaccination et menant la population à erreur ».

Sous l’intitulé « en droit », l’association expose que dans des conditions normales, avant qu’un produit médical à usage humain ne soit mis sur le marché d’un des Etats Membres, il devrait passer par des études externes pour assurer qu’il est sûr, de grande qualité et effectivité pour l’usage dans la population cible et ce conformément aux règles prévues dans la directive (CE) n° 2001/83 du Parlement Européen et du Conseil du 6 novembre 2001 relatif à un code communautaire relatif aux produits médicinaux pour usage humain et dans le règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement Européen et du Conseil du 31 mars 2004 établissant des procédures communautaires pour l’autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire et instituant une Agence européenne des médicaments.

Elle explique encore que pour certaines catégories de produits médicaux répondant à des besoins médicaux insatisfaits et à un intérêt de la santé publique, il serait possible d’accorder une autorisation conditionnelle basée sur des données moins complètes que ce qui est nécessaire et sujet à des obligations spécifiques.

Elle estime toutefois qu’il n’aurait pas été approprié d’accorder en l’espèce au produit « Comirnaty », première substance ARNm dans l’Union Européenne à avoir être approuvée de manière conditionnelle comme vaccin « Covid », une telle autorisation conditionnelle centralisée alors qu’il s’agirait d’un produit expérimental dont l’efficacité et la sécurité n’auraient pas été prouvées qui pourrait entrainer de nombreux effets néfastes.

Elle en conclut que les conditions pour l’octroi de cette autorisation conditionnelle centralisée de mise sur le marché, conditions énumérées aux articles 2.2 et 4 du règlement (CE) 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l’autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) 726/2004 du Parlement Européen et du Conseil, ne se trouveraient pas réunies en l’espèce.

Elle conteste encore « le défaut d’opposition du Luxembourg à l’utilisation de la procédure centralisée d’autorisation conditionnelle de mise sur le marché pour ce produit conformément au Règlement (CE) n° 726/2004 ».

Partant, dans la mesure où un produit pourrait être retiré ou suspendu de circulation dans le marché, conformément à l’article 13 de la loi du 11 avril 1983 portant réglementation de mise sur le marché de spécialités pharmaceutiques et médicaments préfabriqués, dans les cas de nocivité, de défaut d’effet thérapeutique ou si le médicament n’a pas la composition qualitative ou quantitative déclarée, l’association considère que ce produit devrait être retiré ou suspendu de circulation dans le marché, dans la mesure où il tombe dans un ou plusieurs des points mentionnés à cet article, l’association indiquant encore que l’article 20.4 du règlement (CE) n° 726/2004 disposerait qu’un Etat Membre peut suspendre ou retirer sur son marché un produit qui a fait l’objet d’une autorisation conditionnelle de mise sur le marché centralisée, en informant « la CE et selon les conditions établies dans ledit Règlement ».

Dans le cadre de son recours en obtention d’un sursis à exécution et de mesures de sauvegardes, outre de produire une volumineuse argumentation complémentaire, voire supplémentaire, visant notamment la pertinence et l’efficacité des tests PCR, le projet de création d’un passeport vert digital, les réflexions menées relativement à l’instauration de différences entre les personnes « vaccinées » ou « à vacciner » et toutes les autres, la qualification juridique à apporter selon l’association à une éventuelle vaccination obligatoire, l’association expose encore que l’Europe se situerait en une situation de fin de vague, respectivement de fin de pandémie, caractérisée par une décroissance du nombre des cas, dont le nombre correspondrait à celui d’une grippe saisonnière dans la plupart des Etats, décroissance sans lien avec la vaccination.

Elle affirme encore que les vaccins actuellement inoculés seraient totalement superflus, inefficaces et très dangereux ; elle se réfère également à des actions pénales prétendument introduites à l’étranger contre des gouvernements.

L’association expose ensuite son appréciation des vaccins mRNA qui selon elle auraient « la capacité de faire des personnes des armes biologiques susceptibles de transmettre la maladie à grande vitesse et de provoquer des pandémies à l’infini et sans cesse » et exposeraient les personnes ayant été infectées à des risques de blessures et à des morts aggravées.

Elle critique ensuite directement les entreprises BIONTECH et PFIZER et elle met en exergue les effets néfastes de ces vaccins pour les personnes souffrant d’allergies et pour les femmes enceintes, pour conclure à ce que les risques induits par ces vaccins l’emporteraient clairement sur tout bénéfice éventuel, en insistant sur les effets néfastes de ces vaccins.

Enfin, l’association insiste sur les risques pour la société créés par ces vaccins, ceux-ci étant accusés notamment de favoriser la création des variantes et des mutants du virus et, par conséquent, de provoquer une augmentation de la contagiosité du virus, les personnes vaccinées devenant des « usines de production du virus », de sorte que les personnes vaccinées deviendraient un danger pour le non-vacciné et pour la société dans son ensemble, de sorte à créer une « vraie » pandémie, « alors que jusqu’à la date le SARS-CoV-2 ne représentait pas un problème réel ».

Elle affirme que ces vaccins auraient la capacité de modifier l’ADN et le génome humain et que depuis le déploiement de la stratégie vaccinale, il y aurait une augmentation des infections dans la plupart des pays, l’association affirmant qu’en Europe plusieurs milliers de décès seraient dû aux vaccins en questions et qu’il aurait été démontré que plus on vaccine plus il y aurait des morts, de sorte que les fabricants des « vaccins Covid-19 » seraient en train de détruire les études de sécurité afin d’échapper à leur responsabilité.

Après avoir critiqué l’Agence Européenne des Médicaments qui refuserait d’arrêter les campagnes de vaccination, elle blâme le gouvernement luxembourgeois pour avoir organisé la campagne de vaccination avec la plus grande légèreté, l’association estimant que cette campagne devant inciter la population à se faire vacciner constituerait « une tentative illégitime d’intervenir dans une décision médicale qui est strictement personnelle » et de la publicité illégale similaire aux techniques de lavage de cerveau pratiquées par des sectes.

Au niveau du préjudice grave et définitif, l’association affirme que :

- l’administration de ces vaccins, qu’elle qualifie constamment de thérapie génique, constituerait une expérimentation médicale ;

- que les expérimentations médicales seraient uniquement possibles lorsque la personne concernée aurait donné son consentement préalable, libre et informé, ce qui serait absent ici, de sorte que la vaccination serait totalement illégale ;

- qu’il y aurait des indices dont il résulterait que la thérapie génique modifierait l’ADN et le génome humain, passant aux descendants, ce qui ajouterait un motif d’illégalité additionnel à la vaccination ;

- qu’il existerait des risques inacceptables l’emportant largement sur tout bénéfice potentiel et qui créeraient de nouveaux risques tant pour l’individu que pour la société dans son ensemble ;

- qu’il existerait des risques d’effets secondaires graves, notamment de thrombose ;

- que la thérapie génique impacterait sur la fertilité des individus, de sorte qu’il conviendrait de faire preuve de responsabilité et de vision à long terme, « sous peine d’entrer dans les livres d’histoire comme collaborateurs, voire coopérateurs nécessaires, de la fin de notre espèce par omission » ;

- qu’il existerait des risques liés au manque de respect des prescriptions du fabricant ;

- enfin, qu’il existerait un risque pour les personnes vaccinées de ne pas être indemnisées et de devoir s’indemniser elles-mêmes (sic) et, même si de manière partielle, de provoquer un trou dans le budget de l’Etat.

La compétence du président du tribunal est restreinte à des mesures essentiellement provisoires et ne saurait en aucun cas porter préjudice au principal. Il doit s’abstenir de préjuger les éléments soumis à l’appréciation ultérieure du tribunal statuant au fond, ce qui implique qu’il doit s’abstenir de prendre position de manière péremptoire, non seulement par rapport aux moyens invoqués au fond, mais même concernant les questions de recevabilité du recours au fond, comme celle relative à l’existence d’un intérêt à agir, étant donné que ces questions pourraient être appréciées différemment par le tribunal statuant au fond. Il doit donc se borner à apprécier si les chances de voir déclarer recevable le recours au fond paraissent sérieuses, au vu des éléments produits devant lui. Il ne saurait se prononcer définitivement sur des questions de recevabilité que pour autant que celles-ci touchent exclusivement à la demande en sursis à exécution.

En l’espèce, il appert toutefois que se pose directement la question de la recevabilité même de la requête telle que libellée, question soulevée et débattue contradictoirement lors de l’audience publique du 1er juin 2021. En effet, il est apparu indispensable au soussigné d’informer les parties d’une manière appropriée sur ses éventuels doutes quant à la possibilité de statuer, afin de leur donner la possibilité de s’exprimer au cours de la procédure orale sur des moyens que celles-ci n’auraient pas soulevés elles-mêmes.

Le soussigné rappelle que les décisions administratives individuelles peuvent faire l’objet en vertu de l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, ci-après dénommée la « loi du 21 juin 1999 », d’un sursis à exécution, lequel ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part, l’exécution de la décision attaquée risque de causer au demandeur un préjudice grave et définitif et que, d’autre part, les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux, tandis que le sursis est rejeté si l’affaire est en état d’être plaidée et décidée à brève échéance.

Par ailleurs, une mesure de sauvegarde, prévue à l’article 12 de la loi du 21 juin 1999, requiert, sous peine de vider de sa substance l’article 11 de la même loi, les mêmes conditions tenant au sérieux des moyens et au risque d’un préjudice grave et définitif, étant rappelé que la possibilité d’accorder une mesure de sauvegarde n’a pas été instaurée par le législateur en tant que mesure autonome, mais uniquement afin de pallier au fait que la seule mesure provisoire initialement prévue, à savoir le sursis à exécution, ne pouvait pas être accordée par rapport à une décision administrative négative qui ne modifie pas une situation de droit ou de fait antérieure et, comme telle, ne saurait faire l’objet de conclusions à fin de sursis à exécution, de sorte que dans un tel cas de figure, le justiciable ne disposait d’aucune procédure pour éviter un préjudice grave qui lui est causé par une décision administrative négative1.

En matière règlementaire, la loi du 21 juin 1999, prise conjointement en ses articles 15 et 18, articles précisément visés par la partie requérante, ne prévoit pour seule mesure provisoire que la possibilité pour le président d’ordonner l’effet suspensif du recours dans les conditions et selon la procédure de l’article 11, de sorte à exclure toute possibilité d’accorder y relativement une mesure de sauvegarde : la loi ne lui confère pas de compétence pour ordonner, dans la matière des actes réglementaires, des mesures de sauvegarde, à l’instar de la compétence afférente qu’il tire de l’article 12 de la loi du 21 juin 1999 en matière d’actes à portée individuelle2.

Force est de constater que l’association, dans sa requête sous analyse, sollicite du soussigné l’interdiction de toute publicité incitant les personnes à se faire vacciner dans tout moyen de presse, écrit ou oral, public ou privé du pays, l’affichage du prononcé dans tout lieu où la vaccination puisse avoir lieu, l’imposition au ministère de la Santé de réaliser une campagne de publicité pour informer le public sur la suspension de la campagne vaccinale avec obligation de contacter toute personne vaccinée de manière personnelle, y compris pour leur permettre de se soumettre à un traitement curatif ou de réparation ainsi que finalement l’imposition de l’obligation de rechercher et d’offrir ledit traitement au public concerné.

Dans la mesure où il s’agit de mesures de sauvegarde sollicitées par rapport à des actes à caractère règlementaire, de telles demandes doivent être rejetées.

En tout état de cause, et au-delà de cette conclusion, il convient encore de relever qu’il est admis que les juridictions administratives ne sauraient à défaut de base légale ordonner de telles injonctions à l’encontre de l’administration ; plus particulièrement, en ce qui concerne l’office du juge statuant au provisoire, il convient encore de rappeler qu’une mesure de sauvegarde ne saurait empiéter sur les pouvoirs du juge du fond ni, a fortiori, les dépasser :

c’est pourtant ce à quoi tend une demande tendant non pas à suspendre mais à faire injonction à une autorité administrative à prendre une mesure déterminée : d’une manière générale, l’article 11 - auquel renvoie l’article 18 invoqué par l’association - et l’article 12 de la loi du 21 juin 1999 ne confèrent pas de pouvoir de formuler des injonctions à l’encontre de l’administration au président du tribunal administratif statuant au cours d’une procédure de référé3.

La demande tendant à voir interdire toute information en faveur de la vaccination et, concomitamment, à voir ordonner diverses mesures de publicité en faveur des thèses de l’association requérante est à rejeter.

Force est ensuite de relever que l’association a déposé en date du 22 mars 2021 un recours en annulation de 13 pages comportant, outre une argumentation factuelle, une argumentation juridique des plus concises, retranscrite ci-avant, tandis qu’elle a en date du 10 mai 2021 introduit une requête en obtention de mesures provisoires comportant sur 49 pages, outre l’exposé du risque de préjudice grave et définitif, une argumentation factuelle et 1 Trib. adm. (prés.) 9 février 2018, n° 40729 et 40736, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 721.

2 Trib. adm. (prés.) 28 mai 2001, n° 13446, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 724.

3 Trib. adm. (prés.) 8 août 2016, n° 38292, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 537, et récemment trib.

adm. (prés.) 23 avril 2021, n° 45803.

juridique inédite.

Or, la requête en obtention d’une mesure provisoire s’appuie directement et uniquement sur les moyens invoqués au fond, puisque le juge statuant au provisoire est uniquement appelé à apprécier le sérieux des moyens effectivement invoqués au fond. Il y a en effet lieu de distinguer entre les moyens nouveaux proposés en cours d’instance devant le juge du fond, admissibles comme constituant la contrepartie du droit de l’autorité qui a pris une décision litigieuse de fournir, en cours d’instance, des motifs non invoqués dans la décision critiquée mais de nature à la justifier légalement, et ceux invoqués devant le seul magistrat appelé à prendre une mesure provisoire, ce dernier ne pouvant avoir égard à ces moyens, étant donné que sa juridiction s’inscrit étroitement dans le cadre du litige dont est saisi le juge du fond et qu’il n’est appelé qu’à apprécier le sérieux des moyens produits devant le juge du fond4, c’est-à-dire les moyens figurant à ce stade dans la requête introductive d’instance enrôlée devant le juge au fond, le juge du provisoire ne pouvant plus particulièrement pas tenir compte de moyens qui pourraient figurer postérieurement à sa saisine dans de futurs et hypothétiques mémoires ampliatifs.

Partant, ces nouveaux développements sont à écarter à ce stade.

Cette conclusion n’est pas énervée par le dépôt en date du 17 mai 2021 par l’association requérante devant les juges du fond d’un « mémoire supplémentaire » de quelques 62 pages, ce mémoire devant vraisemblablement être rejeté par les juges du fond.

En effet, l’article 7, paragraphe 1er, de la loi du 21 juin 1999 limite le nombre de mémoires à deux pour chaque partie, de sorte que la jurisprudence, de manière constante, rejette les mémoires additionnels ampliatifs de la requête introductive d’instance : une partie n’a droit qu’à un mémoire devant contenir tous les moyens initiaux de la partie demanderesse, celle-ci n’étant autorisée à fournir un second mémoire qu’à titre de réplique à un mémoire en réponse de la partie adverse5. Or, l’Etat n’ayant pas encore déposé de mémoire en réponse, la partie requérante ne saurait en toute vraisemblance déposer de mémoire supplémentaire, ce mémoire n’ayant de surcroît ni été sollicité, ni autorisé par les juges du fond sur base de l’article 7, paragraphes 2 et 3 de la loi du 21 juin 1999.

Il convient par ailleurs de relever que la jurisprudence se montre sévère lorsqu’un requérant dépose d’abord une requête factice aux seules fins de conserver les délais de recours, pour ensuite déposer un mémoire comprenant la réelle motivation, la jurisprudence considérant un tel procédé inadmissible6 : or, l’association requérante a précisément expliqué avoir dû rapidement introduire un premier recours au vu de l’urgence de la situation et du délai de recours expirant le 22 mars 2021 à 00.00 heures, pour après avoir voulu développer ce recours par le biais d’un mémoire supplémentaire déposé de sa propre initiative, l’avocat de l’association requérante ayant affirmé qu’il s’agirait d’une pratique courante devant le tribunal administratif (sic), ce qui lui aurait été confirmé par des collègues (re-sic).

Outre qu’une telle pratique est inconnue du soussigné, président du tribunal administratif, il importe de souligner qu’en tout état de cause elle serait contraire aux textes de loi cités ci-dessus et à la jurisprudence du même tribunal.

4 Trib. adm. (prés.) 10 juillet 2002, n° 15086, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 563.

5 Trib. adm. 26 mai 2011, n° 26601, confirmé par arrêt du 8 décembre 2011, n° 28818C, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 481.

6 Trib. adm. 4 février 2013, n° 29865, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 478.

En ce qui concerne ensuite le recours en obtention d’un sursis à exécution ainsi recadré, comme indiqué ci-avant, en vertu de l’article 11 de la loi du 21 juin 1999 un sursis à exécution ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part, l’exécution de la décision attaquée risque de causer au demandeur un préjudice grave et définitif et que, d’autre part, les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux.

Le sursis est rejeté si l’affaire est en état d’être plaidée et décidée à brève échéance.

Force est d’abord de retenir que comme l’affaire au fond a été introduite le 22 mars 2021 et compte tenu des délais légaux d’instruction fixés par la loi du 21 juin 1999, l’affaire ne saurait être considérée comme pouvant être plaidée à brève échéance.

En ce qui concerne l’examen de la deuxième condition énoncée par l’article 11 de la loi du 21 juin 1999 pour justifier une mesure de sursis à exécution, à savoir que les moyens présentés par la société requérante à l’appui de son recours au fond soient suffisamment sérieux, il y a lieu de rappeler que concernant les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision, le juge appelé à en apprécier le caractère sérieux ne saurait les analyser et discuter à fond, sous peine de porter préjudice au principal et de se retrouver, à tort, dans le rôle du juge du fond. Il doit se borner à se livrer à un examen sommaire du mérite des moyens présentés, et accorder le sursis, respectivement la mesure de sauvegarde lorsqu’il paraît, en l’état de l’instruction, de nature à pouvoir entraîner l’annulation ou la réformation de la décision critiquée, étant rappelé que comme le sursis d’exécution, respectivement l’institution d’une mesure de sauvegarde doit rester une procédure exceptionnelle, puisque qu’ils constituent une dérogation apportée aux privilèges du préalable et de l’exécution d’office des décisions administratives, les conditions permettant d’y accéder doivent être appliquées de manière sévère.

L’exigence tirée du caractère sérieux des moyens invoqués appelle le juge administratif à examiner et à apprécier, au vu des pièces du dossier et compte tenu du stade de l’instruction, les chances de succès du recours au fond. Pour que la condition soit respectée, le juge doit arriver à la conclusion que le recours au fond présente de sérieuses chances de succès.

Ainsi, le juge des référés est appelé, d’une part, à procéder à une appréciation de l’instant au vu des éléments qui lui ont été soumis par les parties à l’instance, cette appréciation étant susceptible de changer par la suite en fonction de l’instruction de l’affaire et, d’autre part, non pas à se prononcer sur le bien-fondé des moyens, mais à vérifier, après une analyse nécessairement sommaire des moyens et des arguments présentés, si un des moyens soulevés par le demandeur apparaît comme étant de nature à justifier avec une probabilité suffisante l’annulation ou la réformation de la décision critiquée, étant rappelé que comme le sursis d’exécution doit rester une procédure exceptionnelle, puisque qu’il constitue une dérogation apportée aux privilèges du préalable et de l’exécution d’office des décisions administratives, les conditions permettant d’y accéder doivent être appliquées de manière sévère.

L’exigence tirée du caractère sérieux des moyens invoqués appelle le juge administratif à examiner et à apprécier, au vu des pièces du dossier et compte tenu du stade de l’instruction, les chances de succès du recours au fond. Pour que la condition soit respectée, le juge doit arriver à la conclusion que le recours au fond présente de sérieuses chances de succès.

Ainsi, le juge du référé est appelé, d’une part, à procéder à une appréciation de l’instant au vu des éléments qui lui ont été soumis par les parties à l’instance, cette appréciation étant susceptible de changer par la suite en fonction de l’instruction de l’affaire et, d’autre part, non pas à se prononcer sur le bien-fondé des moyens, mais à vérifier, après une analyse nécessairement sommaire des moyens et des arguments présentés, si un des moyens soulevés par le requérant apparaît comme étant de nature à justifier avec une probabilité suffisante l’annulation de la décision attaquée.

La compétence du président du tribunal est restreinte à des mesures essentiellement provisoires et ne saurait en aucun cas porter préjudice au principal. Il doit s’abstenir de préjuger les éléments soumis à l’appréciation ultérieure du tribunal statuant au fond, ce qui implique qu’il doit s’abstenir de prendre position de manière péremptoire, non seulement par rapport aux moyens invoqués au fond, mais même concernant les questions de recevabilité du recours au fond, comme l’intérêt à agir, étant donné que ces questions pourraient être appréciées différemment par le tribunal statuant au fond. Il doit donc se borner à apprécier si les chances de voir déclarer recevable le recours au fond paraissent sérieuses, au vu des éléments produits devant lui. Au niveau de l’examen des moyens d’annulation invoqués à l’appui du recours au fond, l’examen de ses chances de succès appelle le juge administratif saisi de conclusions à des fins de sursis à exécution, à procéder à une appréciation de l’instant au vu des éléments qui lui ont été soumis par les parties à l’instance, cette appréciation étant susceptible de changer par la suite en fonction de l’instruction de l’affaire et à vérifier si un des moyens soulevés par la partie demanderesse apparaît comme étant de nature à justifier avec une probabilité suffisante l’annulation voire la réformation de la décision critiquée.

Il doit pour cela prendre en considération les solutions jurisprudentielles bien établies, étant donné que lorsque de telles solutions existent, l’issue du litige - que ce soit dans le sens du succès du recours ou de son échec - n’est plus affectée d’un aléa.

Le président du tribunal ne saurait par ailleurs se prononcer définitivement sur des questions de recevabilité que pour autant que celles-ci touchent exclusivement à la demande en sursis à exécution.

En l’espèce, le soussigné a été amené à soulever conformément à l’article 30 de la loi du 21 juin 1999 la question de la caducité du recours au fond, question d’ordre public tenant à un élément fondamental de l’organisation juridictionnelle, et de la compétence du tribunal administratif, question par ailleurs également soulevée par la partie étatique dans sa note de plaidoiries, la partie étatique ayant pour sa part encore soulevé la question de l’intérêt à agir de l’association, conditionnant la recevabilité d’une demande, question qui s’analyse également en question d’ordre public.

Ces moyens ne visent pas, de manière spécifique, l’irrecevabilité de la mesure de sursis à exécution, mais celle du recours introduit au fond contre les décisions que la partie requérante entend attaquer.

Les moyens en question touchent partant le fond du droit ; ils relèvent plus spécifiquement du caractère sérieux des moyens invoqués à l’appui du recours au fond et ils sont à examiner sous ce rapport.

En ce qui concerne la question de la caducité, l’article 4 de la loi du 21 juin 1999 précise que : « (1) Sous réserve du paragraphe 2, le requérant fait signifier la requête à la partie défenderesse et aux tiers intéressés, à personne ou à domicile, par exploit d’huissier, dont l’original ou la copie certifiée conforme est déposé sans délai au greffe du tribunal. L’affaire n’est portée au rôle qu’après ce dépôt. (2) Faute par le requérant d’avoir procédé à la signification de son recours à la partie défenderesse dans le mois du dépôt du recours, celui-ci est caduc. ».

L’exigence de la signification du recours sous peine de caducité à la partie défenderesse dans le mois du dépôt ne vise que la seule signification du recours à la personne juridique au nom de laquelle a été posé l’acte ou la décision critiqué.

Il est constant en cause que l’association a déféré aux juges du fond plusieurs décisions émanant de la Commission européenne accordant l’autorisation conditionnelle centralisée de mise sur le marché du vaccin « Comirnaty » de Pfizer/BioNTech : il en résulte qu’à cet égard la partie défenderesse est l’Union européenne, laquelle a seule la personnalité juridique en vertu de l’article 47 du Traité sur l’Union Européenne.

Il est encore constant en cause qu’à ce jour, le recours en annulation, déposé le 22 mars 2021 au greffe du tribunal administratif, n’a pas été signifié à l’Union européenne, ni même d’ailleurs à la Commission européenne - ni d’ailleurs aux sociétés BIONTECH et PFIZER, qui doivent en l’espèce être considérées à tout le moins comme parties intéressées - : à défaut de signification dans le mois du dépôt du recours, il est manifeste que les juges du fond constateront la caducité du recours, s’agissant d’une sanction automatique, impliquant qu’aucune justification ne peut être invoquée par le demandeur quant à son manquement : en vertu des termes clairs de l’article 4, paragraphe 2, de la loi du 21 juin 1999, le tribunal doit prononcer la caducité du recours, dans la mesure où la signification du recours dans le délai d’un mois constitue une formalité substantielle tenant à l’organisation de la Justice7. Ainsi, le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation pour mettre en œuvre la caducité qui devient la conséquence nécessaire de la carence des parties. Le juge ne peut qu’apprécier l’existence des conditions de mise en œuvre de la caducité, comme le défaut de saisine dans les délais, et il doit alors constater la caducité. Peu importe que les parties aient ou non eu l’intention d’abandonner le procès, peu importe que le plaideur qui invoque la caducité n’ait pas subi de grief : la caducité est une sanction automatique. Ainsi, la caducité entraîne l’anéantissement de l’acte concerné et, par voie de conséquence, de tous les actes subséquents. En principe, l’acte caduc est réduit à « un état de non-valeur ». Il « tombe rétroactivement avec les effets qu’il avait commencé à produire ». L’acte caduc n’est donc pas un acte qui disparaît seulement pour l’avenir ; il est réduit à néant dans son principe même, comme pourrait l’être un acte nul, la différence étant que la nullité trouve sa cause dans un vice concomitant à la formation de l’acte, tandis que la caducité est déclenchée par un événement qui lui est postérieur, souvent un défaut de diligence des parties. La caducité entraîne dès lors l’extinction de l’instance et fait donc disparaître tous les actes qui ont pu être accomplis sur le fondement du recours caduc8.

Il résulte par ailleurs à première vue de la jurisprudence que la caducité frappe l’intégralité de l’acte, et ce même en présence de deux défendeurs dont l’un se serait vu signifier le recours9.

7 Trib. adm. 20 décembre 2007, n° 22108 du rôle, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse n° 379.

8 Trib. adm. 9 juillet 2018, n° 39811, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 374 et 375.

9 Cour adm. 9 juin 2016, n° 37543C et Cour adm. 24 janvier 2017, n° 38599C.

De ce point de vue, le recours en obtention de mesures provisoires doit être considéré comme globalement non sérieux, alors que dépendant directement du sort réservé par les juges du fond au recours en annulation, voué manifestement à la sanction automatique de la caducité, sans que les juges du fond ne soient amenés à prendre position par rapport aux moyens et autres demandes figurant dans le recours sous examen.

Le soussigné doit encore relever que les juges du fond se déclareront également, très probablement, incompétents pour connaître d’actes posés par la Commission européenne.

En effet, les juges du fond ont retenu que l’appréciation de la validité des actes de droit européen échappe à la compétence du juge national. Ainsi, ils ont pu retenir que l’examen de la compatibilité des mesures européennes avec les principes fondamentaux des traités européens reste l’apanage du juge européen10. Dès lors, en cas de doute sur la validité d’un acte de droit européen, il incombera au juge administratif de poser une question préjudicielle au juge européen sur pied de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), mais il serait inadmissible qu’il écarte un acte de droit communautaire en constatant son invalidité.

Il existe en effet, en matière de contentieux de l’Union européenne, trois voies de droit permettant à un requérant, personne physique ou morale, de contester la légalité d’un acte des institutions européennes. L’article 263, paragraphe 4 du TFUE dispose : « Toute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution » : il s’agit du recours direct en annulation devant le Tribunal de l’Union européenne (TUE), recours que l’association requérante n’a manifestement en l’espèce pas introduit à l’encontre des actes communautaires contestés. L’article 277 organise quant à lui l’exception d’illégalité contre les actes de portée générale pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union, à l’occasion de la contestation de leurs actes d’application du droit européen devant les juridictions de l’Union européenne. Enfin, l’article 267 du TFUE permet à une partie à un litige devant une juridiction nationale de contester, par la voie de l’exception également, la validité d’actes de l’Union qui servent de fondement aux actes nationaux qui lui sont opposés. Dans ce cas, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) impose au juge national, que ces décisions soient ou non susceptibles de recours, de la saisir d’une question préjudicielle dite « en appréciation de validité » dès lors qu’il nourrit un doute sur la validité d’un acte de l’Union.

Cette jurisprudence de la CJUE sur l’obligation de renvoi préjudiciel vise surtout à interdire à une juridiction nationale de prononcer elle-même l’invalidité d’un acte de l’Union :

les juridictions nationales, que leurs décisions soient ou non susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, ne sont pas compétentes pour constater elles-mêmes l’invalidité des actes des institutions communautaires11, et ce même si comme en l’espèce le requérant ne sollicite devant les juges du fond leur annulation « qu’en ce qui concerne le Luxembourg », une telle approche étant fondamentalement contraire aux principes de sécurité juridique et de l’unicité du droit communautaire, la juridiction communautaire, dans l’affaire précitée, ayant précisément prohibé que soit porté atteinte à l’unité de l’ordre juridique communautaire et à l’application uniforme du droit communautaire par des jurisprudences nationales divergentes.

10 Trib. adm. 5 avril 2006, n° 20372 et 20373, Pas. adm. 2020, V°Actes règlementaires, n° 38.

11 CJCE, 22 octobre 1987, C-314/85, Foto-Frost.

Le recours au fond ne présente dès lors, également de ce point de vue, guère de probabilité de prospérer devant le tribunal administratif, siégeant en composition collégiale, en sus de sa caducité manifeste.

Le soussigné relève ensuite que l’association, s’appuyant sur « la base de l’article 13 de la Loi du 11 avril 1983 », sollicite à voir « ordonner purement et simplement le retrait ou suspension des Décisions attaquées ».

Aux termes de l’article 13 de la loi du 11 avril 1983 portant réglementation de la mise sur le marché et de la publicité des spécialités pharmaceutiques et des médicaments préfabriqués :

« Le ministre de la Santé suspend ou retire l’autorisation de mise sur le marché d’une spécialité pharmaceutique ou d’un médicament préfabriqué lorsqu’il apparaît que 1) le médicament est nocif dans les conditions normales d’emploi 2) l’effet thérapeutique fait défaut 3) le médicament n’a pas la composition qualitative ou quantitative déclarée.

Le ministre peut suspendre l’autorisation lorsqu’il existe une présomption grave que le médicament est nocif dans les conditions normales d’emploi.

L’autorisation est également suspendue ou retirée s’il s’avère que les renseignements figurant dans le dossier en vertu de la présente loi et des règlements pris en son exécution sont erronés ou lorsque les contrôles de conformité tels qu’ils sont définis par les dispositions légales et réglementaires n’ont pas été effectués.

Sont interdites la vente, la détention en vue de la vente, la cession à titre gratuit et l’importation d’une spécialité pharmaceutique ou d’un médicament préfabriqué dont l’autorisation de mise sur le marché a fait l’objet d’une décision de suspension ou de retrait.

Toutefois la conservation d’un produit dont l’autorisation de mise sur le marché est suspendue reste permise, à condition qu’il ne soit pas gardé dans la partie de l’officine du pharmacien qui est accessible au public ».

La suspension ou l’interdiction ainsi visées constituent dès lors des décisions administratives relevant de la compétence du ministre de la Santé ainsi que, dans le cadre d’un éventuel recours en réformation, à supposer un tel recours en réformation soit prévu par la loi, de la compétence du tribunal administratif statuant en tant que juge du fond.

Il s’agit en tout état de cause de décisions qui sont étrangères au présent recours, dont le cadre est strictement délimité par les décisions administratives effectivement déférées au tribunal administratif, statuant au fond : ainsi, aucune décision du ministre de la Santé ayant refusé de suspendre ou de retirer un vaccin en exécution de l’article 13 de la loi du 11 avril 1983 n’étant déférée aux juges du fond, ceux-ci, même à supposer qu’ils disposent en vertu de la loi du 11 avril 1983 d’un recours en réformation, ne seraient vraisemblablement pas compétents pour prendre une telle décision qui ne fait tout simplement pas l’objet du présent recours : corrélativement cette incompétence affecte également la demande telle que formulée devant le juge du provisoire, de sorte à devoir être rejetée.

A titre superfétatoire, toujours dans le cadre de l’analyse du caractère sérieux du recours en annulation introduit devant les juges du fond, il convient encore d’analyser l’intérêt à agir de la requérante, formellement contesté par la partie étatique.

Il convient à cet égard de constater que l’objet social de la requérante, à savoir l’association sans but lucratif …, consiste, conformément à ses statuts, à :

«- Transmettre au public et aux responsables des politiques de santé des informations sur l’utilité, l’efficacité et les risques liés aux vaccinations, ainsi que sur leur impact et leur coût sur le plan médical, financier et social ;

- Promouvoir la liberté de choix et le respect du principe de consentement libre et éclairé en matière de vaccinations dans tous les pays européens, ce qui implique l’abolition des obligations vaccinales, tant des enfants que des adultes, et des pressions exercées à leur encontre dans ce but ;

- Constituer un forum d’échange pour les Associations Européennes et établir des actions communes dans les domaines susmentionnés en Europe et dans le monde entier ;

- Toute autre activité qui peut se rapporter directement ou indirectement aux objectifs décrits ci-dessus ».

Elle affirme, eu égard à cet objet social, avoir un intérêt manifeste à agir contre les décisions contestées qui lui causeraient directement un préjudice grave, étant donné que son objet social serait d’assurer l’existence d’un vrai choix vaccinal, ce qui n’existerait pas dans la situation présente, et la mise à disposition des récipients des vaccins de toutes les données à la base de leur décision de se faire vacciner afin qu’ils puissent exprimer un consentement libre et éclairé, ce qui ne serait pas non plus donné en l’espèce, l’association expliquant encore que son objet social consisterait à fournir et à diffuser des données concernant les vaccins et ses effets secondaires potentiels, afin que les personnes puissent exprimer un consentement non seulement libre, mais aussi éclairé, puisque sans ces informations, ni le choix vaccinal ni la formation et l’expression d’un vrai consentement ne seraient possibles.

L’intérêt à agir n’est toutefois pas à apprécier de manière abstraite, mais concrètement au regard des décisions attaquées et au regard du champ d’intervention de la requérante : en effet, eu égard au principe de spécialité, qui impose que l’action, pour être recevable, relève des statuts de l’association, le recours doit évidemment rester dans les limites de l’objet social explicite de la requérante, non susceptible d’interprétation extensive ou de dépassement.

En l’espèce, force est de constater que les décisions déférées ne comportent pas par exemple une interdiction opposée à l’association de diffuser certaines informations, mais portent approbation de la mise sur le marché d’un vaccin, tandis que le recours ne vise ni plus ni moins à voir interdire l’utilisation de ce vaccin sur le marché luxembourgeois, à voir suspendre son utilisation en cours et à voir interdire toute information en faveur de ce même vaccin.

Il appert, visiblement, que l’objet concret du recours intenté par la requérante est en contradiction flagrante avec son objet social, le recours ne visant à première vue pas à garantir un libre choix vaccinal, ni à assurer la diffusion d’informations déterminées, mais au contraire à empêcher tout choix vaccinal.

En effet, par définition, un choix présuppose une alternative, à savoir en l’espèce, le choix de se faire vacciner ou de ne pas se faire vacciner. En cherchant à interdire l’utilisation des vaccins qu’elle critique, l’association n’entend manifestement pas permettre à la population luxembourgeoise d’effectuer un choix libre et éclairé, mais elle cherche à lui imposer sa propre opinion et à lui dénier effectivement tout choix en cherchant à empêcher la continuation de la campagne de vaccination actuellement en cours en général, à empêcher les choix et utilisation du vaccin « Comirnaty » de Pfizer/BioNTech , en particulier, ainsi qu’à empêcher toute information y afférente diffusée par les autorités compétentes, l’association voulant manifestement, par la publication de l’ordonnance qu’elle espère lui favorable, remplacer l’information officielle par ses seules propres vues sur la question.

Pour reprendre les propres termes de l’association requérante, « c’est au seul sujet à vacciner à qui correspond la décision sur une éventuelle injection ou inoculation »12 de sorte que le recours doit à première vue être considéré comme une « tentative illégitime d’intervenir dans une décision médicale qui est strictement personnelle »13.

En effet, sous couvert de propager le libre choix vaccinal, l’association, respectivement ses membres, tente, sans légitimité aucune pour ce faire, qu’elle soit démocratique ou légale, d’imposer ses propres vues à l’ensemble de la population luxembourgeoise : il ne s’agit en d’autres termes ni plus ni moins d’une tentative d’instaurer une dictature d’opinion, sinon, à tout le moins, d’une tentative de mettre l’ensemble de la population luxembourgeoise sous tutelle en décidant, pour elle, des seules informations auxquelles elle devrait avoir accès.

En ce qui concerne ce dernier objectif des recours introduits par l’association requérante, il convient tout particulièrement de souligner que, tout comme l’objet social de l’association consistant à vouloir diffuser des informations alternatives aux informations officielles sur les vaccins paraît digne de protection - la Cour européenne des droits de l’homme14 ayant à ce sujet affirmé que la fourniture d’informations authentiques constituait certes un but légitime justifiant une limitation de cette liberté mais qu’il ne pouvait pour autant être mis obstacle à « la discussion ou à la diffusion d’informations reçues, même en présence d’éléments donnant fortement à croire que les informations en question pourraient être fausses »15, et même si l’on ne peut ignorer les menaces que fait peser la diffusion éventuelle de fausses informations sur l’ordre public, d’autant plus en période de crise sanitaire - le droit du gouvernement de diffuser de son côté des informations ne saurait, eu égard à cette même liberté d’expression, laquelle participe de la vie démocratique et du débat d’intérêt général en aidant à forger des opinions, être directement ou indirectement remis en cause par l’association requérante, sans violer précisément également la liberté d’expression dont profite actuellement manifestement l’association sans but lucratif ….

En d’autres termes, l’association ne saurait légitimement dénier à la partie gouvernementale la liberté d’expression dont elle profite elle-même, la liberté d’expression telle que notamment définie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme n’étant pas un droit à sens unique susceptible de bénéficier à la seule association mais elle doit aussi pouvoir profiter à l’Etat et à l’ensemble de la population, s’agissant également d’une 12 Page 12 de la requête en obtention de mesures provisoires.

13 Page 34 de la requête en obtention de mesures provisoires.

14 CEDH, 6 septembre 2005, Salov c./ Ukraine, n° 65518/01, point 113.

15 CEDH, 25 août 1998, Hertel c./ Suisse, n° 25181/94, point 50: « dans un domaine où la certitude est improbable, il serait particulièrement excessif de limiter la liberté d’expression à l’exposé des seules idées généralement admises ».

liberté collective, l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme précisant notamment que « Chacun a le droit de recevoir ou de communiquer des informations » : elle ne saurait partant et à première vue être admise à tenter de museler purement et simplement le gouvernement et de censurer au détriment de la population les informations diffusées par ce dernier.

Il est par conséquent fort probable que les juges du fond rejettent le recours pour défaut d’intérêt, ou, à tout le moins pour défaut d’intérêt légitime.

Il convient ensuite de relever que le droit positif luxembourgeois n’admet pas l’action populaire16 : ainsi, les citoyens ne sont pas recevables à se pourvoir dans l’intérêt de la collectivité à seule fin de faire respecter la règle de droit en général et de juger la loi violée ou la morale juridique méconnue17 ; partant, une telle action ne saurait être sanctionnée par le juge administratif. Il appert par conséquent à l’étude de la jurisprudence des juges du fond que dès lors que des demandeurs entendent défendre l’intérêt général et agissent, en quelque sorte, au nom de la population entière, leur action n’est pas recevable. En effet, selon les juges du fond, les tribunaux sont conçus et organisés pour résoudre les litiges individuels et non à juger et à sanctionner des agissements politiques visant la population entière. Des dysfonctionnements se manifestant sur ce terrain doivent trouver leur sanction, en théorie du moins, sur le plan politique, c’est-à-dire, en dernière analyse, lors d’élections générales où le citoyen est appelé à juger et à sanctionner l’action des gouvernants18.

Il appert dès lors que c’est notamment pour cette raison que le législateur a soumis les recours dirigés contre des actes règlementaires à une condition d’intérêt stricte, en exigeant à l’article 7 (2) de la loi modifiée du 7 novembre 1996 la preuve d’un intérêt personnel, direct, actuel et certain.

En ce qui concerne un tel recours introduit, comme en l’espèce, par une association, cette limitation se traduit par le fait qu’une telle association n’est habilitée en principe qu’à défendre son propre intérêt, respectivement celui collectif de ses membres ; en revanche, la jurisprudence retient que la loi refuse aux associations le droit d’agir pour la défense de l’intérêt général19.

La doctrine luxembourgeoise20 admet encore à cet égard qu’une association, dotée de la personnalité juridique, peut incontestablement agir pour défendre ses droits ou intérêts propres, ou les droits ou intérêts de ses membres, telle une association de membres professionnels de santé qui attaque un règlement lésant l’intérêt corporatif de ses membres21, à condition toutefois qu’il s’agisse d’un intérêt corporatif distinct de l’intérêt général.

Lorsqu’en revanche des associations se constituent pour défendre des intérêts dits « collectifs », les recours contentieux qu’intentent de telles associations confinent au recours populaire dépassant les intérêts directs et individuels des membres ou de ceux de l’association 16 Trib. adm.18 mai 2015, n° 34275; Cour adm. 17 décembre 2015, n° 36488C ; trib. adm. 18 mai 2015, n° 34724.

17 Trib. adm.18 mai 2015, n° 34275, confirmé par arrêt du 17 décembre 2015, n° 36488C, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 169, et autres références y citées.

18 Trib. adm. (prés.) 5 juillet 2005, n° 20035 ; trib. adm. 11 janvier 2012, n° 27576, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 171, et autres références y citées.

19 Trib. adm. 12 juillet 2000, n° 11322, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 62, et autres références y citées.

20 Rusen Ergec et Francis Delaporte, Le contentieux administratif en droit luxembourgeois, Pas. adm. 2020, p.68.

21 Trib. adm. 22 avril 2003, n° 15535.

comme telle. De tels recours sont, en principe, irrecevables : dès lors que l’intérêt collectif en défense duquel les associations prétendent agir, même en conformité avec leur objet social, se confond avec l’intérêt général de la collectivité, le droit d’agir leur est en principe refusé, étant donné que par leur action, elles empiètent sur les attributions des autorités étatiques, administratives et répressives, auxquelles est réservée la défense de l’intérêt général22 : « ou il s’agit d’un intérêt personnel dont il faut retrouver le titulaire, ou il s’agit de l’intérêt public dont seul l’État est titulaire »23.

Ainsi, s’agissant de substituer des personnes privées à l’autorité publique pour combattre les atteintes à l’intérêt général, l’autorisation du législateur serait requise.

En effet, la doctrine et la jurisprudence retiennent que l’article 7, paragraphe 2, alinéa 2, de la loi du 7 novembre 1996 apporte une dérogation à l’exigence d’intérêt direct, actuel et certain en ce qui concerne certaines associations. Un recours est ouvert « aux associations d’importance nationale, dotées de la personnalité morale et agréées au titre d’une loi spéciale à exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les faits constituant une infraction au sens de cette loi spéciale ». Le recours en question « n’est ouvert dans le chef des associations que pour autant que l’acte administratif à caractère réglementaire attaqué tire sa base légale de la loi spéciale dans le cadre de laquelle l’association requérante a été agréée ».

Ainsi, ce ne serait que sous ces conditions restrictives (importance nationale, agréation au titre d’une loi spéciale, limitation du recours aux actes réglementaires pris dans le cadre de cette loi), que l’action d’intérêt collectif est admise en droit : une association qui ne défend pas ses seuls intérêts corporatifs tels que fixés explicitement dans ses statuts, mais reconnaît agir dans l’intérêt général doit dès lors selon la doctrine et la jurisprudence démontrer la réunion, dans son chef, des conditions cumulatives précitées, faute de quoi son action sera déclarée irrecevable.

En l’espèce, il résulte clairement de la requête sous analyse que l’association au travers de l’action de son avocat n’entend pas agir dans son seul intérêt corporatif, mais dans celui de l’entièreté de la population luxembourgeoise, voire même dans l’intérêt de l’espèce humaine.

Il résulte ainsi de la requête que l’association entend agir au nom, ou du moins dans l’intérêt, du « peuple (…) le souverain et l’origine des trois pouvoirs de l’Etat, exécutif, législatif et judiciaire » ; elle s’empare encore de prétendus risques pour la société en général, pour les personnes vaccinées et pour les personnes non encore vaccinées, ainsi que pour le budget de l’Etat.

Elle indique encore explicitement agir parce que « la thérapie génique doit être retirée du marché de manière immédiate afin de protéger à la population et sauver notre pays », l’association estimant que « les populations du monde entier sont démunies et ne semblent plus capables d’un jugement rationnel (sic) concernant l’injection des produits manquant non pas déjà de l’efficacité, mais de la sécurité la plus élémentaire ».

22 Trib. adm. 27 juin 2001, n° 12485, confirmé par arrêt du 17 janvier 2002, n° 13800C, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 64, et autres références y citées.

23 Alphonse Kohl, « Dommage et procédure », J.T., 1981, p. 204 cité par Thierry Moreau, « L’action d’intérêt collectif dans la lutte contre la pauvreté », J.T., 1994, p. 487.

En d’autres termes, l’association requérante s’estime habilitée à agir pour préserver les intérêts de la population, dont elle considère les différents membres pris individuellement comme étant devenus incapables de jugements et de choix raisonnés, de sorte à devoir agir en leur lieu et place.

Aussi, elle demande au juge du provisoire qu’il « protège la santé et la vie des personnes et retire du marché cette thérapie génique dangereuse, attentatoire aux droits des individus et créatrice d’un danger et un risque inédits pour la société et notre pays », l’association invoquant notamment la circonstance « que l’espèce humaine dans son ensemble est en danger et que M. le Président se doit de faire le nécessaire pour protéger et sauver la partie de cette espèce dans le domaine de sa compétence » et « que nous sommes devant une situation d’envergure devant laquelle il faut faire preuve de responsabilité et de vision à longue terme, sous peine d’entrer dans les libres d’histoire comme collaborateurs, voire coopérateurs nécessaires, de la fin de notre espèce par omission ».

Dans son « mémoire supplémentaire » déposé le 17 mai 2021, l’association qualifie son recours comme constituant une « affaire d’une importance sociétaire capitale » qui ne saurait être traité « comme un simple dossier administratif, dans la mesure où il vise à préserver les vies des citoyens et résidents luxembourgeois et la subsistance de toute une société et de tout un pays » 24.

Il résulte enfin de la correspondance adressée au greffe du tribunal administratif, telle que discutée lors de l’audience, que l’association, respectivement son avocat, considère qu’il s’agit en l’espèce d’« une affaire d’intérêt général, qui ne peut pas se circonscrire à un cadre purement légal ni judiciaire, pour des raisons de responsabilité (chaque personne et chaque partie en a une partie) ».

Il est constant en cause que l’association sans but lucratif … ne constitue pas une association d’importance nationale agréée au sens de l’article 7 (2) de la loi du 7 novembre 1996 : comme toutefois elle inscrit explicitement et indéniablement son recours dans la défense de l’intérêt général, respectivement dans l’intérêt général tel qu’elle le perçoit, de l’intégralité de la population luxembourgeoise, il est fort probable que les juges du fond retiennent qu’elle n’a pas qualité à agir contre les actes règlementaires qu’elle entend leur déférer et qu’ils déclarent son recours au fond irrecevable.

Cette conclusion n’est à ce stade pas énervée par l’invocation par la requérante de sa liberté d’association et, au vu d’un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne, de la primauté du droit communautaire qui imposerait aux juridictions luxembourgeoises d’écarter l’article 7 (2) de la loi du 7 novembre 1996, précité.

En effet, la question en l’espèce n’est pas celle d’une quelconque entrave qui serait apportée à la liberté d’association de l’association …, liberté d’association qui demeure manifestement intouchée, mais celle de son droit d’agir en justice pour défendre son interprétation extensive de son objet social, qui en l’espèce se confondrait ainsi avec l’intérêt de la population luxembourgeoise. L’arrêt invoqué à ce titre25, s’il conforte certes la liberté d’association et soumet les restrictions y apportées à de strictes conditions, notamment de proportionnalité, n’est pas de nature, à quelque niveau de lecture que ce soit, à accréditer la thèse de l’association selon laquelle elle serait habilitée à agir dans l’intérêt général de la 24 Page 6 du « mémoire supplémentaire ».

25 CJUE 18 juin 2020, Commission c/ Hongrie, C-78/18.

population luxembourgeoise, même à admettre que la défense de l’intérêt général ressorte de son objet social.

Aussi, à ce stade, il n’appert pas que le droit procédural national, interprété à l’aune du droit communautaire, doive admettre toute action d’une association qui n’agit pas dans le seul intérêt de ses membres, mais dans l’intérêt de la collectivité générale.

Au contraire, à ce stade, il appert qu’à défaut de dérogations légales spécifiques, l’Etat est seul titulaire de la défense de l’intérêt général.

Cet état paraît d’ailleurs se refléter dans les systèmes juridiques voisins, où - sauf textes spéciaux aménageant, notamment en droit de l’environnement, des droits de recours spécifiques plus larges à certaines associations qui se voient accorder des actions d’intérêt collectif reconnues par la loi - la jurisprudence fait obstacle à l’introduction d’actions d’intérêt collectif ou d’actions populaires.

Ainsi par exemple, le Conseil d’Etat belge, dans un arrêt de principe26 a clairement balisé les conditions de recevabilité des actions d’intérêt collectif auprès de cette juridiction, et ce, notamment, en exigeant d’un requérant personne morale que son objet social soit d’une nature particulière distinct de l’intérêt général. Dans un autre arrêt, le même Conseil d’Etat27, après avoir souligné que l’objet social ne peut pas être interprété de façon extensive, a rejeté un recours si l’objet social de la requérante ne se distingue pas de l’intérêt général : dans une autre affaire particulière, une association qui avait pour objet social « de faire respecter les lois de l’Etat Belge entre autres en matière linguistique » a vu son recours déclaré irrecevable, le Conseil d’Etat ayant retenu que dans ce cas « vouloir veiller à une application correcte des lois relève de l’action populaire »28. Avant l’instauration de dispositions spécifiques dérogatoires en droit de l’environnement, le Conseil d’Etat avait encore jugé irrecevable l’action d’une association dont l’objet est « la protection et la promotion de la qualité de vie de l’environnement (urbain) », au motif qu’admettre la défense de cet intérêt reviendrait à autoriser, in fine, une action populaire29.

Le Conseil d’Etat a encore retenu que les associations ont un intérêt au recours « lorsqu’elles agissent dans le but qu’elles se sont fixé dans leurs statuts et que ce but ne coïncide pas avec la défense de l’intérêt général30 ».

Enfin, dans un autre arrêt de principe31, le Conseil d’Etat belge a retenu quant à la recevabilité des requêtes introduites par les associations - en l’espèce de défense de l’environnement - que celles-ci doivent ainsi satisfaire aux conditions exigées de toutes les autres personnes physiques ou morales, à savoir justifier d’un intérêt direct, personnel et légitime, ainsi que de la qualité requise; elles témoignent de cette dernière condition lorsqu’elles agissent dans le but qu’elles se sont fixé dans leurs statuts et que ce but ne coïncide pas avec la défense de l’intérêt général ni avec l’intérêt personnel de leurs membres; pour apprécier le 26 CE b. (a.g.), 17 novembre 2008, Coomans et consorts, n° 187.998.

27 CE b. A.S.B.L. 25 septembre 1991, Gerfa, n° 37.735.

28 C.E. b., 20 janvier 1999, A.S.B.L. Vereinigung zur Erlangung der Gleichberechtigung des Deutschen Sprachgebietes Belgiens als Region und Gemeinschaft, n° 78.242.

29 C.E. b., 3 mai 2002, V.Z.W. Straatego, n° 106.334.

30 C.E. b., 27 septembre 2012, A.S.B.L. Association du personnel wallon et francophone des services publics, n° 220.778.

31 C.E. b., 13 juin 2002, Brysse, A.S.B.L. Comité pour l’aménagement et la défense de l’environnement de Comines-

Warneton et A.S.B.L. Interenvironnement Wallonie, n° 107.820 caractère général du but statutaire poursuivi par une association, il convient notamment de tenir compte d’un critère social : ainsi, sur le plan social, « est irrecevable le recours en annulation introduit par une association dont l’objet est à ce point large que l’intérêt collectif qu’elle poursuit ne serait guère distinct ».

Dans la même mesure, l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne vise à éviter les actions populaires en soumettant la recevabilité de tout recours à une individualisation.

En tout état de cause, en l’absence manifeste de toute jurisprudence nationale univoque et de tout texte communautaire dirimant, la demande formulée devant le juge du provisoire et visant à ce que celui-ci écarte purement et simplement les dispositions afférentes du droit procédural national dépassent largement ses compétences, étant rappelé qu’apparaissent comme sérieux les moyens offrant une apparence de droit suffisante ou un degré de vraisemblance tel que l’on peut nourrir des doutes importants quant à la légalité de l’acte.

A titre encore plus superfétatoire, dans la mesure où la caducité n’affecterait que le recours dirigé contre les actes pris par la Commission européenne, et non la « décision/autorisation nationale implicite de mise sur le marché luxembourgeois », déférée uniquement alternativement (« ou ») et subsidiairement à la juridiction administrative, et que le recours afférent ne soit pas déclaré irrecevable par les juges du fond, la compétence afférente des juges du fond paraît également douteuse.

En effet, si l’association requérante a caractérisé son recours comme étant dirigé contre des actes règlementaires par l’indication comme base légale des articles 15 et 18 de la loi du 21 juin 1999, il ne semble pas que des actes règlementaires implicites puissent exister : ainsi, la jurisprudence semble avoir posé le principe que le recours en annulation prévu par l’article 7 de la même loi, à savoir le recours contre des actes règlementaires, ne se conçoit que dans l’hypothèse où ils ont été posés de manière expresse32.

Si la partie requérante entend néanmoins se prévaloir en l’espèce des explications de la partie étatique selon lesquelles, dans la mesure où le Luxembourg n’a pas émis d’avis contraire, il y aurait eu une décision nationale « implicite » de mise sur le marché, il semble toutefois, suite à une analyse sommaire de la disposition pertinente, à savoir de l’article 13.1. du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, qu’une autorisation de mise sur le marché délivrée conformément à ce règlement soit immédiatement, automatiquement valable dans l’ensemble de l’Union européenne : en d’autres termes, dans le cadre de cette procédure centralisée, si l’autorisation est octroyée, elle est valable par effet direct pour tous les pays membres de l’Union sans à première vue nécessiter un acte décisionnel positif distinct quelconque d’un Etat membre, la procédure communautaire centralisée consistant précisément en une autorisation unique valable sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne33, contrairement à la procédure communautaire décentralisée qui se traduit par une reconnaissance mutuelle des autorisations nationales.

32 Trib. adm. 23 octobre 2002, n° 14950, confirmé par arrêt du 13 février 2003, 15599C, Pas. adm. 2020, V° Actes règlementaires, n° 16.

33 Virginie Macchi, Protection de la santé publique et droit communautaire, Droit, Université Paul Verlaine - Metz, 2007, p. 91.

Plus précisément, il appert à l’étude de la doctrine que la procédure d’autorisation centralisée, réservée à certains types de médicaments, telle qu’appliquée en l’espèce, se caractérise par le fait que l’autorisation est délivrée par une institution communautaire et non par une administration nationale34 : la décision d’octroi de l’autorisation de mise sur le marché est valide pour toute l’Union européenne et elle confère dans chaque Etat membre les mêmes droits et les mêmes obligations qu’une autorisation de mise sur le marché national35.

Aussi, la doctrine retient que « dans le cadre de la procédure communautaire centralisée, la décision définitive accordant ou refusant l’autorisation de mise sur le marché revient toujours aux institutions communautaires. Les Etats ont certes la possibilité d’exprimer collectivement leur volonté au cours du processus décisionnel (…). La décision est prise au niveau supranational et elle s’applique et s’impose de façon identique dans tous les Etats membres »36.

Dès lors, à défaut de tout élément décisionnel potentiel positif propre à un Etat membre, le soussigné ne saurait en l’état déceler de « décision implicite » positive nationale, toute intervention positive éventuelle - dans le sens d’une autorisation supplémentaire nationale -

paraissant superfétatoire, voire contraire à l’article 13.1. du règlement (CE) n° 726/2004.

L’association entend encore, toutefois, se prévaloir, afin de justifier son recours, de ses droits qui découleraient de l’article 13.1. du règlement (CE) n° 726/2004, en exposant, en substance, que si elle a le droit d’introduire au niveau communautaire un recours contre la décision d’implémentation prise par la Commission en application du prédit article 13.1, elle devrait nécessairement, en vertu du même article, disposer du même droit au niveau national par rapport à la décision « implicite » nationale.

Cette affirmation découle toutefois à première vue d’une lecture erronée de la disposition en question, laquelle ne règlemente pas les droits de tiers, mais les droits et obligations du bénéficiaire d’une telle autorisation centralisée.

En effet, l’article 13.1. du règlement (CE) n° 726/2004 dispose que « [L’Autorisation de mise sur le marché] confère, dans chaque État membre, les mêmes droits et les mêmes obligations qu’une autorisation de mise sur le marché délivrée par cet État membre conformément à l’article 6 de la directive 2001/83/CE », tandis que l’article 6 en question de la directive 2001/83/CE pour sa part a pour seul contenu : « Aucun médicament ne peut être mis sur le marché d’un État membre sans qu’une autorisation de mise sur le marché n’ait été délivrée par l’autorité compétente de cet État membre, conformément à la présente directive, ou qu’une autorisation n’ait été délivrée conformément au règlement (CEE) no 2309/9337 ».

Il appert dès lors que l’article 13.1. du règlement (CE) n° 726/2004 in fine ne vise qu’à établir une équivalence des droits et obligations au niveau national (« dans chaque État membre ») entre un médicament autorisé dans le cadre de la procédure centralisée européenne et un médicament autorisé par l’autorité compétente d’un Etat membre conformément à la directive 2001/83/CE - transposée au Luxembourg dans le cadre de la loi modifiée du 11 avril 1983 portant réglementation de la mise sur le marché et de la publicité des médicaments - mais 34 Idem, p.334.

35 Idem, p.336.

36 Idem, p.337.

37 Entretemps abrogé et remplacé par le règlement (CE) n° 726/2004.

non, manifestement, à instaurer des voies de recours ouvertes à des tiers au mépris des règles de compétences communautaires et nationales.

Dans la mesure toutefois où l’association entendrait déférer au tribunal administratif une décision implicite négative, à savoir l’abstention du gouvernement luxembourgeois de contester la décision de la Commission européenne de permettre la mise sur le marché du vaccin litigieux - la requête visant encore « le défaut de contestation/opposition par le Luxembourg delà l’utilisation de l’autorisation conditionnelle centralisée octroyée par la Commission » - la jurisprudence a retenu que tout comme un recours direct en annulation ne se conçoit qu’à l’encontre d’un acte règlementaire exprès, l’exception d’illégalité d’un acte règlementaire ne se conçoit qu’en rapport avec un acte exprès et non pas à l’encontre d’un acte règlementaire résultant du silence de l’administration voire d’un défaut de prise de pareil acte38 ; en effet, « l’administré n’a pas le droit d’exiger que la règlementation en vigueur évolue dans un sens déterminé, le droit d’initiative ne résidant pas entre ses mains »39.

En d’autres termes, un recours en carence tel que l’association requérante semble le concevoir, ne semble, manifestement, pas exister en droit positif national : en matière réglementaire, le tribunal administratif n’a aucune compétence pour sanctionner l’éventuelle inertie des autorités administratives, respectivement du gouvernement40.

Si l’avocat de l’association requérante s’est certes prévalu de la possibilité ouverte par le législateur d’introduire un recours contre le silence de l’administration, il convient toutefois de constater que la possibilité pour l’administré de déférer la décision de refus implicite résultant du silence de l’administration perdurant pendant plus de trois mois, telle que prévue par l’article 4 (1) de la loi du 7 novembre 1996, d’une part, se limite aux décisions individuelles et, d’autre part, présuppose nécessairement « avant toute autre chose, la formulation d’une demande effective à l’adresse de l’administration »41 ce qui visiblement, en l’état actuel d’instruction du dossier, n’est pas le cas en l’espèce.

Quant à la décision gouvernementale ayant entériné la stratégie vaccinale, indiquée par la requérante comme la « Décision nationale éventuellement prise par Mme la Ministre de la Santé, respectivement le Conseil de Ministres le 4 décembre 2020 (uniquement applicable à partir du 21 décembre 2020, date d’approbation de l’autorisation conditionnelle centralisée), suite à laquelle le Gouvernement luxembourgeois a présenté la stratégie vaccinale pour le pays », il est apparu que la requérante entend en fait déférer au juge du provisoire et aux juges du fond la décision du Conseil de gouvernement du 4 décembre 2020 ayant arrêté le « Plan stratégique pour le déploiement de la vaccination COVID-19 au Luxembourg ».

Il appert ensuite au vu des documents publiés que ce « Plan stratégique » ne comporte per se aucun effet direct ou indirect affectant immédiatement, voire seulement potentiellement, les intérêts privés de l’un ou de l’autre administré.

38 Cour adm. 30 juin 2016, n° 37627C, Pas. adm. 2020, V° Actes règlementaires, n° 17.

39 Cour adm. 4 mai 2017, n° 38945C, Pas. adm. 2020, V° Actes règlementaires, n° 17.

40 Trib. adm. 30 avril 2012, n° 27116a, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 260.

41 Trib. adm. 18 février 2005, n° 18721, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 255, et autres références y citées.

Ainsi, il appert à première vue que ledit « Plan stratégique » ne constitue qu’une décision politique générale appelée à être ensuite seulement concrétisée par des décisions réglementaires directement applicables.

Ainsi, d’une part, ledit « Plan stratégique » arrête les règles de l’allocation de la vaccination contre la Covid-19, en ce qu’elle se fera sur base volontaire et par ordre de priorisation de certaines catégories de la population. Il arrête encore la politique de communication et d’information du gouvernement ainsi que la politique d’approvisionnement en vaccins via un mécanisme d’achat commun de l’UE. Le même « Plan stratégique » définit encore la politique de surveillance de la sécurité et de l’efficacité des produits vaccinaux et arrête les principes généraux devant présider à la politique logistique (organisation de centres de vaccination et instauration d’équipes mobiles de vaccination, organisation des questions de transport et de stockage) et finalement le financement de la vaccination : il appert ainsi qu’il s’agit à première vue d’un document politique, préparatoire dépourvu d’effet de droit, la partie requérante ayant elle-même concédé qu’il s’agirait d’un « framework », c’est-à-dire du cadre de décisions règlementaires ultérieures.

D’autre part, il résulte des explications non énervées de la partie étatique que cette décision, à première vue politique, a été concrétisée et exécutée notamment par le règlement grand-ducal du 4 décembre 2020 modifiant 1° le règlement grand-ducal modifié du 18 octobre 2001 déterminant la liste des vaccinations recommandées ; 2° le règlement grand-ducal modifié du 22 octobre 2009 relatif aux centres de traitement et aux centres de vaccination dans le cadre de la gestion d’une pandémie ou encore par le règlement ministériel du 23 décembre 2020 fixant les dispositions opérationnelles relatives aux centres de vaccination COVID-19.

Il appert encore que l’implémentation de cette décision du Conseil du gouvernement a notamment eu lieu à travers la loi du 24 décembre 2020 modifiant 1° la loi modifiée du 17 juillet 2020 sur les mesures de lutte contre la pandémie Covid-19 ; 2° la loi modifiée du 19 décembre 2020 ayant pour objet la mise en place d’une contribution temporaire de l’Etat aux coûts non couverts de certaines entreprises.

Or, selon la jurisprudence majoritaire, négativement l’absence d’effet direct de l’acte en question - personne n’est immédiatement affectée dans sa situation - implique non seulement l’absence d’intérêt à agir de toute partie requérante sur base de l’article 7 de la loi du 7 novembre 1996 -, mais également, à un stade préalable, l’incompétence du tribunal pour connaître du recours introduit42 ; en effet, le fait pour un acte de faire partie de la catégorie des actes administratifs à caractère réglementaire implique que celui-ci a, par définition, un effet direct sur les intérêts privés d’une personne dont il affecte immédiatement la situation43.

Si certaines jurisprudences récentes semblent également admettre un simple intérêt virtuel - encore qu’une telle jurisprudence semble s’inscrire en violation de l’article 7 qui exige notamment, explicitement, un intérêt certain et actuel -, elles limitent néanmoins l’ouverture d’un recours contre un acte règlementaire aux personnes auxquelles un tel acte s’applique et aux personnes auxquelles un tel acte a vocation à s’appliquer ainsi qu’aux personnes qui sans y être à proprement parler soumises en subissent directement les effets, exigeant dès lors néanmoins un intérêt direct, même si temporairement non encore concrétisé : or, la décision du Conseil du gouvernement ne devant, à ce stade, être considérée que comme une décision 42 Trib. adm. 19 juin 2000, n° 10009, confirmé sur ce point par arrêt du 21 décembre 2000, n° 12162C, Pas. adm.

2020, V° Actes réglementaires, n° 1 et toutes les autres jurisprudences y citées.

43 Cour adm. 15 janvier 2009, n° 24765C, Pas. adm. 2020, V° Actes réglementaires, n° 2.

politique préparatoire destinée, pour reprendre les termes de l’association, à servir de « framework » à des décisions règlementaires d’implémentation ultérieures, non déférées.

Il appert dès lors, en l’état d’instruction du dossier qu’il s’agit soit d’une décision purement politique, soit d’un acte préparatoire, ne pouvant, en tant que tels, pas faire l’objet d’un recours contentieux.

En tout état de cause, même à admettre pour les besoins de l’analyse qu’il s’agirait, nonobstant les considérations ci-avant, d’un acte règlementaire susceptible de recours, les conclusions au provisoire ci-avant retenues et ayant trait au défaut d’intérêt à agir de l’association s’imposeraient mutatis mutandis.

Enfin, à titre infiniment plus superfétatoire, il convient encore de retenir que l’association n’établit pas être exposée à un risque de préjudice grave et définitif au sens de la loi.

En l’espèce, l’association, tel qu’indiqué ci-dessus, se prévaut essentiellement de risques auxquels serait exposée selon elle la population luxembourgeoise, voire la population mondiale, sinon l’espèce humaine.

Il convient toutefois de relever que pour être admis, le préjudice invoqué doit être personnel44 ; en effet, conformément à la règle « nul ne plaide par procureur » un demandeur n’est admis qu’à se prévaloir de la lésion de ses propres intérêts, et non pas de ceux d’individus non identifiés, ces derniers devant le cas échéant personnellement faire valoir la lésion de leurs droits devant le juge administratif. En effet, les citoyens ne sont pas recevables à se pourvoir dans l’intérêt de la collectivité à seule fin de faire respecter la règle de droit en général et de juger la loi violée ou la morale juridique méconnue, à moins d’admettre, en droit administratif, l’action populaire, ce qui n’est pas le cas en droit positif luxembourgeois actuel45.

Enfin, il convient encore de rappeler, comme souligné ci-dessus, qu’en cas de recours contre un acte règlementaire, tel qu’en l’espèce, l’application de cette condition doit être particulièrement sévère, le législateur, à travers l’article 7 de la loi du 21 juin 1999, ayant pris soin de limiter un tel recours « aux personnes justifiant d’une lésion ou d’un intérêt personnel, direct, actuel et certain ».

La reconnaissance d’un risque de préjudice grave et définitif dans le chef d’un requérant implique nécessairement l’existence dans son chef non seulement d’un intérêt à agir mais encore la démonstration d’un grief d’une intensité supérieure à celui requis pour justifier d’un « simple » intérêt à agir46: le soussigné ayant retenu ci-avant au provisoire l’absence vraisemblable d’intérêt à agir dans le chef de la requérante, un risque de préjudice grave et définitif personnel, sinon à tout le moins corporatif, ne saurait par conséquent lui être reconnu, aucun des membres de l’association n’étant légalement obligé de se soumettre à une vaccination qu’il récuse.

44 Trib. adm (prés.) 10 août 2010, n° 27149, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 589, et autres références y citées ; voir récemment trib. adm. (prés). 9 avril 2021, n° 45830.

45 Trib. adm. 18 mai 2015, n° 34275, confirmé par arrêt du 17 décembre 2015, n° 36488C, Pas. adm. 2020, V° Procédure contentieuse, n° 169 ; voir aussi les jurisprudences citées sous le n° 171.

46 Voir trib. adm. (prés.) 26 avril 2021, n° 45861.

En effet, comme rappelé par le délégué du gouvernement, la campagne de vaccination se fait sur une base volontaire, la vaccination constituant au Luxembourg tant un droit qu’un choix, mais non une obligation. Ainsi, en pratique, les autorités se contentent de manière générale de recommander le suivi du schéma vaccinal national, de sorte que les quelques membres, personnes physiques, de l’association requérante ne sont et seront manifestement, en l’état actuel de la législation, pas d’office soumis à la vaccination et pourront, dans le cadre d’un choix éclairé, décliner l’invitation leur éventuellement adressée ; ils ne sont dès lors pas exposés aux éventuels effets indésirables invoqués et prétendument liés au vaccin.

Il suit de tout ce qui précède qu’aucune des conditions cumulatives pour prononcer un sursis à exécution n’est remplie en l’espèce, de sorte que le recours sous analyse est à rejeter pour ne pas être fondé ; l’association requérante est partant à débouter de sa demande en institution de mesures provisoires prise en ses différents volets.

Par ces motifs le soussigné, président du tribunal administratif, statuant contradictoirement en audience publique ;

rejette la requête en obtention de mesures provisoires en ses différents volets ;

condamne l’association requérante aux frais et dépens.

Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 8 juin 2021 par Marc Sünnen, président du tribunal administratif, en présence de Xavier Drebenstedt, greffier en chef.

s. Xavier Drebenstedt s. Marc Sünnen Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 8 juin 2021 Le greffier du tribunal administratif 27

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Origine de la décision

Date de la décision : 08/06/2021
Date de l'import : 11/06/2021

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Interview de JP Jean secrétaire général de l’AHJUCAF dans « Le Monde du droit » sur l’accès à la jurisprudence francophone.


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