Tribunal administratif Numéro 39148 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 23 février 2017 Audience publique du 9 mars 2017 Requête en sursis à exécution sinon en institution d’une mesure de sauvegarde présentée par la société anonyme ….S.A., Luxembourg contre une décision de la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER en matière de législation relative à la transparence
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ORDONNANCE
Vu la requête inscrite sous le numéro 39148 du rôle et déposée le 23 février 2017 au greffe du tribunal administratif par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, inscrit au Barreau de Luxembourg, au nom de la société anonyme de droit luxembourgeois ….S.A., établie et ayant son siège à L-…, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, tendant à l’obtention du sursis à exécution et à l’instauration de mesures de sauvegarde par rapport à 1) la décision de la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER (« CSSF »), établissement public établi et ayant son siège à L-2991 LUXEMBOURG, 283, route d’Arlon, représenté par son comité directeur, de publier un avis mettant nommément en cause la société ….S.A. en relation avec la participation détenue dans la société …. S.A. et en relation avec l’offre publique d’achat lancée à l’encontre des actions de la société …. S.A., décision s’étant manifestée à travers la publication, le …. 2017, sur le site internet de la CSSF, d’un avis intitulé « Press Release … », de l’envoi, le … 2017, à toutes les personnes à ce service, d’un e-mail les avisant de la publication sur le site de l’avis visé au point précédent, et de la publication, le … 2017, sur le site « PaperJam.lu », du texte intégral de l’avis visé au premier tiret, publication comportant la mention expresse qu’elle « est de la seule responsabilité de son auteur « CSSF » », et 2) la décision de la CSSF invitant la société demanderesse à procéder à une diffusion effective du « Press Release …. » au sens de l’article 20 de la loi modifiée du 11 janvier 2008 sur la transparence, ladite requête s’inscrivant dans le cadre d’un recours en annulation introduit le même jour et inscrit sous le numéro 39147 du rôle, dirigé contre les décisions, ainsi qualifiées, en question ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL, tous deux demeurant à Luxembourg, du 24 février 2017, portant signification de la prédite requête en obtention de mesures provisoires à la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER ;
Vu la note de plaidoiries communiquée le 7 mars février 2017 au soussigné par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, inscrit au Barreau de Luxembourg, au nom de la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER ;
Vu les articles 11 et 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;
Vu les pièces versées en cause ;
Maître Marc THEWES, assisté de Maître Pierre REUTER et de Maître Thibault CHEVRIER, pour la société anonyme ….S.A., et Maître Albert RODESCH, assisté de Maître Patricia SONDHI, pour la CSSF, entendus en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 7 mars 2017.
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La société anonyme de droit luxembourgeois ….S.A., ci-après « la société …. », se porta au courant de l’année 2016 acquéreuse de parts sociales de la société …. S.A., ci-après « la société …. », de sorte à détenir, par l’intermédiaire d’une de ses filiales, la société …., 97,31 % des droits de vote dans la société …… Suite à cette prise de contrôle, la société …. lança une offre publique d’achat obligatoire, en soumettant une offre d’achat des actions restantes, offre publique d’achat qui fut soumise à l’approbation de la CSSF.
L’offre publique d’achat obligatoire projetée fit l’objet de communiqués de presse de la société …. respectivement de la société …. en date des 8 et 9 juin 2016.
Le …. 2017, la CSSF émit un communiqué intitulé « Press Release …. » annonçant qu’elle avait l’intention de ne pas approuver l’offre publique d’achat (OPA) obligatoire en raison de son intention de déclarer l’existence d’une action de concert qui n’aurait pas été dévoilée, le même communiqué énonçant encore l’existence de violations de la loi du 19 mai 2006 portant transposition de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition et ce sur la toile de fond d’une action de concert illégale alléguée, ledit communiqué de presse étant libellé comme suit:
« 1. Purpose and context The present press release refers to an investigation carried out by the CSSF in relation to the potential existence of an undisclosed concert action with respect to …. S.A.1(“….”) that would be in breach of the Law of 19 May 2006 transposing Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids (the “Takeover Law”).
1 …. is a public limited liability company (société anonyme) incorporated under the laws of the Grand Duchy of Luxembourg with its registered office at … and registered in Luxembourg under ….
2 ….is a public limited company (société anonyme) incorporated under the laws of the Grand Duchy of Luxembourg with its registered office at … and registered in Luxembourg under ….
3 …. is a limited liability company incorporated under the laws of Cyprus with its registered office at …, Nicosia, Cyprus and registered in Cyprus under ….
The purpose of this press release is to inform third parties whose own rights and interests may be affected by the decisions that the CSSF intends to take in the context of the aforementioned investigation (the “Contemplated Decisions”):
(i) the CSSF intends to declare the existence of an undisclosed concert action with respect to …. in breach of Article 3 (a) and (d) and Article 5(1) and (3) of the Takeover Law on the basis of the findings of the investigation; and (ii) the CSSF consequently intends not to approve the offer document in the mandatory bid (the “Mandatory Takeover Offer”) announced on 8 June 2016 by ….SA2 (“….”) on behalf of its wholly owned subsidiary ….3 (“…”) for all the shares of …. (ISIN: …) on the basis of the aforementioned breaches of Article 3(a) and (d) and Article 5(1) and (3) of the Takeover Law and the provisions of Article 13(a) of the Takeover Law.
It shall be noted that the Contemplated Decisions are not final, meaning that they have not yet been taken by the CSSF. In accordance with Luxembourg administrative law, the presumed concert parties and third parties whose rights and interests may be affected have the right to submit their observations to the CSSF until 31 March 2017 before the CSSF takes any final decision.
2. Undisclosed Concert Action with respect to …. under the Takeover Law The CSSF has conducted an investigation relating to a potential undisclosed concert action with respect to …. (the “Investigation”) between certain persons (each a “Concert Party” and together the “Concert Parties”) as detailed in the corresponding investigation report. The Investigation covers the period from 1 September 2012 to 30 June 2016 (the “Period Under Investigation”). Each of the Concert Parties sold the …. shares directly or indirectly held by it on or around 8 June 2016 to …. at a price or implied value per …. share of EUR 0…./share, which triggered the latter’s obligation to launch the Mandatory Takeover Offer over the shares of …… 2.1 Main Concert Parties The Investigation concludes that the main shareholder (the “Shareholder 1”), acting directly and indirectly, together with the founding shareholder of …. (the “Shareholder 2”) were persons secretly acting in concert with respect to …. within the meaning of Article 2, paragraph 1, subparagraph (d) of the Takeover Law during the Period Under Investigation.
According to the Investigation and, as a result of the aggregation of the holdings in ….
shares of Shareholder 1 with the holdings of …. shares held by Shareholder 2, Shareholder 1 acquired the control over …. within the meaning of Article 5(3) of the Takeover Law on 10 and 11 January 2013 but failed in that context to comply with his obligation to launch a mandatory takeover bid over …. as required by Article 5(1) of the same law.
The conclusions of the Investigation as regards the existence of an undisclosed concert action between Shareholder 1 and Shareholder 2 as main concert parties are based on a body of serious, precise and consistent elements (faisceau d’indices graves, précis et concordants).
2.2 Secondary Concert Parties The Investigation also concludes on the basis of a body of serious, precise and consistent elements (faisceau d’indices graves, précis et concordants) that various other legal persons and their beneficial owners acted as secondary concert parties during the Period Under Investigation in order to facilitate and/or further strengthen the acquisition of control by Shareholder 1 over …… 3. Impact on Mandatory Takeover Offer The CSSF has the intention not to approve the offer document in the context of the Mandatory Takeover Offer which, as a result of the pre-existing control of Shareholder 1 over …. since 10 and 11 January 2013 and based upon the violations of Article 3(a) and (d), Article 5(1) and (3) and the provisions of Article 13(a) of the Takeover Law, should be considered as null and void.
4. Suspension from trading The CSSF has required, in accordance with Article 31 of the Law of 13 July 2007 on markets in financial instruments, the suspension of the …. shares from trading on the regulated market of the Luxembourg Stock Exchange until the time a definitive decision by the CSSF on this concert action related matter is adopted. The …. shares were already subject to a suspension on the regulated market of the Luxembourg Stock Exchange based upon a decision of the Luxembourg Stock Exchange dated 9 June 2016, which is superseded and replaced by this CSSF decision to suspend the …. shares from trading.
5. Practical information for third parties This press release is made pursuant to inter alia, Article 5 of the Grand-ducal Regulation of 8 June 1979 (“règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes”). Third parties whose rights and interests may be affected by Contemplated Decisions can submit their observations to the CSSF by writing to the following address: takeover@cssf.lu and/or by certified mail with acknowledgement of receipt. When submitting observations to the CSSF, third parties are invited to specify the capacity in which the observations are submitted and to join documentary evidence of their identity and, as the case may be, of the …. financial instruments held by them. In case of legal persons, satisfactory documentary evidence of the existence of the legal person in question and of the identity and the powers the persons allowed to represent it should also be included.
Observations may be provided by third parties to the CSSF until 31 March 2017. » Concomitamment à la mise en ligne du communiqué de presse sur le site internet de la CSSF, la société …. se vit enjoindre par e-mail par la CSSF d’informer le public de cette information : « We draw your attention to the fact that the CSSF today published a press release concerning …. S.A. and ….S.A. The press release relates to a mandatory bid on ….
S.A. announced on 8 June 2016 by ….S.A. on behalf of its wholly owned subsidiary …… In this context we remind you in particular that according to article 17 of Regulation (EU) n° 596/2014 of the European Parliament and of the Council of 16 April 2014 on market abuse, an issuer shall inform the public as soon as possible of inside information which directly concerns that issuer. We thus ask you to take without delay all necessary measures in order to comply with these requirements in the context of this press release ».
Enfin, par un second email du 20 février 2017, la CSSF demanda à la société …. de procéder à la dissémination effective du « Press Release » en question : « We kindly ask you to provide us also with the method and date of dissemination of the regulated information ».
Par requête déposée en date du 23 février 2017, enregistrée sous le numéro 39147 du rôle, la société …. a fait déposer un recours en annulation contre 1) la décision de la CSSF de publier un avis la mettant nommément en cause en relation avec la participation détenue dans la société …. en relation avec l’offre publique d’achat lancée à l’encontre des actions de la société …., décision s’étant manifestée à travers la publication le …. 2017, sur le site internet de la CSSF, du prédit « Press Release …. », de l’envoi, le …. 2017, d’un e-mail les avisant de la publication sur le site de l’avis visé au point précédent, et de la publication, le … 2017, sur le site « PaperJam.lu », du texte intégral du communiqué de presse en question, ainsi que contre 2) la décision de la CSSF invitant la société …. à procéder à une diffusion effective du « Press Release …. » au sens de l’article 20 de la loi modifiée du 11 janvier 2008 sur la transparence, décision s’étant manifestée par l’envoi des deux emails cités ci-avant, et par requête déposée concomitamment et enregistrée sous le numéro 39148 du rôle, elle sollicite, dans l’attente de la décision sur le mérite de son recours au fond, l’obtention de l’effet suspensif et l’instauration de plusieurs mesures de sauvegarde à l’encontre des prédites décisions, ladite requête tendant plus particulièrement au travers de son dispositif qu’il soit « sursis à l’exécution de la décision de la CSSF de publier un avis mettant nommément en cause ….PG en relation avec la participation qu’elle détient dans la société …. SA et en relation avec l’offre publique d’achat qui a été lancée à l’encontre des actions d’…. » et qu’il soit ordonné « que la CSSF procède dans un délai de 24 heures à compter du prononcé de l’ordonnance à intervenir :
(a) à la suppression de son site internet et du site Paperjam.lu des pages reproduisant l’avis « Press Release …. », (b) à la suppression de son site internet de toute autre page, communication, avis ou information mettant nommément en cause ….PG en relation avec la participation qu’elle détient dans la société …. SA et en relation avec l’offre publique d’achat qui a été lancée à l’encontre des actions d’…., (c) à l’insertion en lieu et place des pages supprimées d’avis libellés comme suit :
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Aux endroits où était publié l’avis Press Release ….: « The CSSF Press Release …. has been removed following an order made by the President of the Administrative Tribunal of the Grand-Duchy of Luxembourg. » complété par un lien vers la décision à intervenir publiée sur le site des juridictions administratives, - À d’autres endroits où …… était nommément mise en cause en relation avec la participation qu’elle détient dans la société …. SA et en relation avec l’offre publique d’achat qui a été lancée à l’encontre des actions d’….
: « The information previously available on this page has been removed following an order made by the President of the Administrative Tribunal of the Grand-Duchy of Luxembourg. » complété par un lien vers la décision à intervenir publiée sur le site des juridictions administratives, (d) à l’envoi aux abonnés de la liste de diffusion qui ont reçu l’avis par e-mail du …. 2016 d’une information libellée comme suit : « The CSSF Press Release …. has been removed following an order made by the President of the Administrative Tribunal of the Grand-Duchy of Luxembourg. » complété par un lien vers la décision à intervenir publiée sur le site des juridictions administratives ».
et finalement qu’il soit encore sursis à l’exécution de la décision de la CSSF d’obliger la société …. de procéder à la dissémination effective de l’avis « Press Release …. » de la CSSF sur son site internet et sur les autres médias diffusant des informations financières (Bloomberg, Thomson Reuters, NASDAQ, etc.), la requête exposant que son objet serait de faire constater l’illégalité de la décision administrative de publier, par les différents moyens détaillés plus haut et peut-être d’autres, un avis mettant en cause la société …. et de faire cesser cette « action administrative illicite qui lui cause grief ».
La société …. fait exposer que l’exécution des décisions déférées risquerait de lui causer un préjudice grave et définitif dans la mesure où la CSSF ne lui aurait laissé aucune chance de faire valoir ses droits puisqu’elle n’aurait appris l’existence de la décision de la CSSF de publier un avis la mettant nommément en cause qu’au moment où cet avis aurait été affiché sur le site Internet de la CSSF et annoncé au moyen d’un e-mail envoyé aux abonnés de ce site. Si elle admet qu’un certain préjudice a ainsi déjà été causé, elle estime que ce préjudice persistant ne cesserait de s’aggraver avec chaque jour où les informations incriminées restent consultables, alors que non seulement la publication initiale du « Press Release …. » entrainerait un risque de préjudice grave et définitif mais également le maintien de cette publication sur le site internet de la CSSF, et ce notamment par l’atteinte à son image et par les possibilité de perte de confiance de ses soutiens, investisseurs et collaborateurs, établissements bancaires et de ses partenaires financiers, et ce alors même qu’elle n’aurait jamais eu l’occasion de se défendre par rapport aux faits lui reprochés.
La société …. relève ensuite que le sursis à exécution viserait aussi à empêcher le risque d’un préjudice grave et définitif causé par d’autres publications nouvelles que la CSSF pourrait envisager d’effectuer en exécution de la même décision, mais sur d’autres supports ou avec un libellé légèrement modifié. Par ailleurs, elle estime qu’il appartiendrait aux juges du fond d’apprécier dans quelle mesure ses droits procéduraux auraient été compromis : aussi, afin de limiter, autant que possible, l’incidence de la décision illicite de la CSSF, il conviendrait de faire cesser immédiatement l’exécution la décision.
La demanderesse, reprenant à cette fin les moyens développés dans son recours au fond, estime encore que ceux-ci seraient suffisamment sérieux pour justifier les mesures provisoires sollicitées.
Dans ce contexte, la société …. expose en substance devant les juges du fond les moyens suivants :
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La publicité donnée par rapport à l’annonce de l’ouverture d’une enquête pour l’action de concert telle qu’alléguée par la CSSF serait constitutive d’un détournement, sinon d’un abus de pouvoir, dans la mesure où l’article 5 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes ne serait pas destiné à informer des tiers d’une enquête ouverte par une autorité administrative ;
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Les décisions visées auraient été prises en violation flagrante des droits de la défense élémentaires de la société …., à savoir son droit au respect du contradictoire tel que consacré par l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, son droit à un procès équitable et son droit au respect de la présomption d’innocence, la société demanderesse donnant à considérer qu’elle n’aurait pas été mise en position de faire valoir ses commentaires sur la publication envisagée avant que des décisions préjudiciables ne soient prises et fassent l’objet d’une publication ;
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Les décisions de la CSSF auraient encore été prises en violation du secret professionnel auquel la CSSF serait tenu ;
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La décision de la CSSF de demander à la société …. de republier le communiqué de presse sur son site Internet et de le diffuser dans d’autres médias publiant des informations financières ne serait que la résultante des irrégularités commises par la CSSF dans le cadre de la publication initiale du « Press Release » et ne saurait en tout état de cause être valablement justifiée par la loi modifiée sur la transparence ;
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Enfin, la décision de publier sur son site internet et au travers de divers autres moyens de communication le « Press Release …. » constituerait un détournement de pouvoir sinon un abus de pouvoir, la loi sur les offres publiques d’acquisition ne prévoyant pas la publication d’un avis annonçant à l’ensemble de la population de la planète l’intention de la CSSF de déclarer l’existence d’une violation de la loi sur les offres publiques d’achat.
Le litismandataire de la CSSF soulève de son côté de prime abord l’incompétence des juridictions administratives et plus particulièrement du juge statuant au provisoire pour connaître de la demande, estimant qu’il ne s’agirait pas de décisions susceptibles de faire grief et déférables au juge administratif, pour conclure ensuite au rejet du recours au motif qu’aucune des conditions légales ne serait remplie en cause, le litismandataire de la CSSF contestant tant le sérieux des moyens que l’existence d’un préjudice grave et irréversible.
Force est en effet au soussigné de constater que la requête sous analyse pose différentes questions de compétence, respectivement d’(ir)recevabilité, questions soulevées d’office conformément à l’article 30 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives.
Il convient à cet égard de rappeler qu’en vertu de l’article 12 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, le président du tribunal administratif ou le magistrat le remplaçant peut au provisoire ordonner toutes les mesures nécessaires afin de sauvegarder les intérêts des parties ou des personnes qui ont intérêt à la solution de l’affaire, à l’exclusion des mesures ayant pour objet des droits civils.
Sous peine de vider de sa substance l’article 11 de la même loi, qui prévoit que le sursis à exécution ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part, l’exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d’autre part, les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux, il y a lieu d’admettre que l’institution d’une mesure de sauvegarde est soumise aux mêmes conditions concernant les caractères du préjudice et des moyens invoqués à l’appui du recours. Admettre le contraire reviendrait en effet à autoriser le sursis à exécution d’une décision administrative alors même que les conditions posées par l’article 11 ne seraient pas remplies, le libellé de l’article 12 n’excluant pas, a priori, un tel sursis qui peut à son tour être compris comme mesure de sauvegarde.
Or, en vertu de l’article 11, (2) de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, le sursis à exécution ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part, l’exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d’autre part, les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux.
La compétence du président du tribunal est restreinte à des mesures essentiellement provisoires et ne saurait en aucun cas porter préjudice au principal. Il doit s’abstenir de préjuger les éléments soumis à l’appréciation ultérieure du tribunal statuant au fond, ce qui implique qu’il doit s’abstenir de prendre position de manière péremptoire, non seulement par rapport aux moyens invoqués au fond, mais même concernant les questions de recevabilité du recours au fond, comme celle de l’intérêt à agir, étant donné que ces questions pourraient être appréciées différemment par le tribunal statuant au fond. Il doit donc se borner à apprécier si les chances de voir déclarer recevable le recours au fond paraissent sérieuses, au vu des éléments produits devant lui. Il ne saurait se prononcer définitivement sur des questions de recevabilité que pour autant que celles-ci touchent exclusivement à la demande en sursis à exécution.
En l’espèce, il appert toutefois que se pose directement la question de la recevabilité même des mesures provisoires sollicitées, et plus particulièrement des demandes tenant à voir enjoindre par le soussigné à la CSSF d’une part, de procéder à la suppression du « press release » litigieux tant sur son propre site internet que sur celui d’un organe de presse, et, d’autre part et corrélativement, d’enjoindre à la CSSF de procéder en lieu et place de cette publication à l’insertion d’autres avis comportant en outre un lien vers l’ordonnance présidentielle telle que devant figurer sur le site internet des juridictions administratives.
Si la société …. a déclaré lors de l’audience des plaidoiries renoncer aux demandes de publication en lieu et place du communiqué à supprimer, il convient en tout état de cause de rappeler qu’il est admis que les juridictions administratives ne sauraient à défaut de base légale ordonner de telles injonctions à l’encontre de l’administration1; plus particulièrement, en ce qui concerne l’office du juge statuant au provisoire, il convient encore de rappeler qu’une mesure de sauvegarde ne saurait empiéter sur les pouvoirs du juge du fond ni, a fortiori, les dépasser : c’est pourtant ce à quoi tend une demande tendant à faire injonction à une autorité administrative à prendre une mesure déterminée2.
Il convient ensuite de constater, tant au vu des explications des litismandataires de la CSSF que du libellé même du « press release », intégralement retranscrit ci-avant, que cette publication s’inscrit, du moins formellement, dans le cadre d’une mesure conservatoire ou protectrice - le bien-fondé de cette mesure étant sans incidence sur ses caractéristiques -, le but de la publication étant manifestement de préserver les droits de tiers susceptibles d’être affectés par les décisions que la CSSF entend prendre, respectivement par l’OPA annoncée par la société …. par communiqué de presse, la CSSF estimant que le fait qu’elle n’entend pas approuver l’OPA envisagée par la société …. serait une information susceptible d’affecter les droits et intérêts des tiers, dont notamment les actionnaires de la société …., la CSSF situant encore la nécessité et l’objet de cette publication dans l’article 5 du règlement grand-ducal du 1 Trib. adm. 22 juillet 1998, n° 9740 ; Cour adm. 15 octobre 1998, n° 10704C ; trib. adm. 26 avril 2000, n° 11529 ; trib. adm. 16 janvier 2006, n° 19949 ; Cour adm. 29 mars 2007, n° 22443C, Cour adm. 29 mars 2007, n° 22444C, Cour adm. 29 mars 2007, n° 2453C, Cour adm. 29 mars 2007, n° 22554C.
2 Voir par analogie : trib. adm. prés. 23 mars 2006, n° 21133, Pas. adm. 2016, Etrangers, n° 633.
8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes ainsi que dans les articles 6 et 8 de la loi du 19 mai 2006 portant transposition de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition, imposant notamment et en particulier une publicité des OPA afin d’ « assurer la transparence et l’intégrité du marché des titres de la société visée, de l’offrant ou de toute autre société concernée par l’offre, afin d’éviter notamment la publication ou la diffusion d’informations fausses ou trompeuses » ; il en résulte encore que la publication en question n’est pas destinée à perdurer, mais à rester en vigueur uniquement jusqu’à ce que la CSSF ait effectivement pris les décisions annoncées, les tiers intéressés étant d’ailleurs invités à présenter leurs observations jusqu’au 31 mars 2017. Or, ces constats soulèvent également la question de la recevabilité per se des mesures provisoires sollicitées.
En effet, le président ou le juge qui le remplace, lorsqu’il statue en application de l’article 11 ou de l’article 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives doit s’abstenir de préjuger les éléments soumis à l’appréciation ultérieure du tribunal statuant au fond, ce qui implique qu’il doit s’abstenir de prendre position de manière péremptoire notamment par rapport aux moyens invoqués au fond3, sous peine de porter préjudice au principal et de se retrouver, à tort, dans le rôle du juge du fond4.
Plus particulièrement, en ce qui concerne une demande de suspension, le président, à l’instar du président du tribunal civil, ne peut pas prendre d’ordonnance qui porte atteinte au fond, c’est-à-dire établisse les droits et obligations des parties au litige : ce qui a été décidé, dans le cadre de la demande de suspension, doit, en théorie, pouvoir être défait ultérieurement, à l’occasion de l’examen du recours au fond5, le juge devant s’abstenir de prendre une quelconque décision s’analysant en mesure définitive qui serait de nature à interférer dans la décision du juge compétent au fond en ce qu’elle serait de nature à affecter la décision de celui-ci6.
La même limite s’impose d’ailleurs au président lorsqu’il est saisi d’une demande basée sur l’article 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999, ledit article limitant explicitement la compétence du président à des mesures provisoires qui, prononcées à titre conservatoire, ne doivent préjuger en rien la décision au fond7. Or, la mesure provisoire est par définition celle qui présente un caractère réversible8, celle qui peut être remise en cause par le juge du fond.
Toutefois, pour que la mesure prononcée présente bel et bien un caractère réversible, il est nécessaire que la possibilité de remise en cause de la décision ne soit pas seulement virtuelle mais effective, ce qui suppose, par conséquent, que le litige ne s’éteigne pas par le seul prononcé de cette décision9. En conséquence, le juge des référés administratif ne peut prononcer aucune mesure présentant un caractère définitif.
3 Voir Trib. adm. prés. 19 janvier 2005, n° 18974, Pas. adm. 2016, V° Procédure contentieuse, n° 460.
4 Voir Trib. adm. prés. 13 juillet 2000, n° 12070, Pas. adm. 2016, V° Procédure contentieuse, n° 519.
5 Ph. Coenraets, Le contentieux de la suspension devant le Conseil d’Etat, synthèses de jurisprudence, 1998, n° 88, p.40 ; trib. adm. prés. 22 janvier 2010, n° 26457, Pas. adm. 2016, V° Procédure contentieuse, n° 505.
6 Voir en ce sens notamment : Trib. adm. prés. 14 janvier 2000, n° 7340b, Pas. adm. 2016, V° Procédure contentieuse, n° 504.
7 Voir J.-P. Lagasse, Le référé administratif, 1992, n° 81, p.95 ; voir aussi trib. adm. prés. 17 juillet 2000, n° 12089, Pas. adm. 2016, V° Procédure contentieuse, n° 492.
8 Voir Conseil d’Etat fr. 31 mai 2007, n° 298293.
9 Olivier Le Bot, Le Guide des référés administratifs et des autres procédures d’urgence devant le juge administratif, Dalloz, 2013, n° 234.62.
En l’espèce, la demande de la société …., telle que décrite dans la requête en obtention de mesures provisoires, vise à faire cesser cette « action administrative illicite qui lui cause grief », partant comme tendant directement à vouloir anéantir les effets recherchés du « press release » litigieux, de sorte que le soussigné ne saurait à première vue admettre, même au provisoire, une telle demande tendant manifestement à dénaturer définitivement le but visé par cette mesure conservatoire.
A cet égard, c’est à juste titre que la CSSF souligne que la suppression du « press release » n’équivaudrait pas à la suspension de la décision, mais à son annulation.
En effet, accorder la mesure sollicitée par l’octroi du sursis à exécution permettrait à l’intéressée de créer une situation de droit et de fait définitive : le juge siégeant au provisoire aurait de la sorte épuisé le fond, en ce sens que la publication, supprimée, voire supplantée par un avis contraire, aurait largement perdu son objet à la date des plaidoiries devant les juges du fond, en ce sens qu’une éventuelle confirmation ex post de la publication déférée, à travers un jugement déboutant la société …. de son recours en annulation, aurait perdu à cette date tout objet et toute utilité, alors que sans suspension de l’intégralité de la procédure, et en particulier de la décision de refus d’approbation de l’OPA telle qu’annoncée, mesure échappant en l’espèce au soussigné en l’état actuel du dossier et de la procédure, la re-
publication du « press release » après que les juges du fond aient statué, c’est-à-dire à une date se situant nécessairement après la prise de la décision de refus d’approbation telle qu’annoncée ne pouvant être considérée que comme absurde.
En d’autres termes, la suspension de l’exécution immédiate de la décision déférée, respectivement, tel que sollicité la cessation de la publication litigieuse, entraînerait l’impossibilité de recréer la situation initiale au cas où le recours engagé au fond contre la décision de publication serait rejeté par le tribunal.
Il résulte dès lors des considérations qui précèdent que les mesures telles que sollicitées s’avèrent être incompatibles avec l’intervention du juge administratif statuant au provisoire, de sorte que le soussigné se doit de décliner sa compétence.
A titre tout à fait superfétatoire et à cet égard, le soussigné relève qu’il conviendrait en l’espèce plutôt de s’interroger quant à la compétence du juge judiciaire, et plus particulièrement de celle du président du tribunal d’arrondissement statuant au provisoire dans le cadre du référé-voie de fait, tel que prévu à l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, la voie de fait étant traditionnellement décrite par la jurisprudence comme constituée par un acte matériel, positif : « La voie de fait se définit comme étant constituée par une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident d’autrui par des actes matériels posés par leur auteur en d’usurper un droit qu’il n’a pas ou pour se rendre justice à soi-même. Elle exige de la part de son auteur un comportement actif manifestement contraire au droit ».
Le soussigné se doit ensuite de relever qu’au-delà de la question de sa propre compétence se pose encore la question de la compétence générale du juge administratif pour connaître de la question de la légalité de la publication et de l’injonction, ainsi qualifiée, déférées, question qui touche le fond du droit et relève plus spécifiquement du caractère sérieux des moyens invoqués à l’appui du recours au fond : en effet, l’exigence tirée du caractère sérieux des moyens invoqués appelle le juge administratif à examiner et à apprécier, au vu des pièces du dossier et compte tenu du stade de l’instruction, les chances de succès du recours au fond. Pour que la condition soit respectée, le juge doit arriver à la conclusion que le recours au fond présente de sérieuses chances de succès.
Or, à cet égard, il se pose d’abord la question de la compétence de principe du juge administratif pour connaître de la publication lui déférée, moyen explicitement soulevé par la CSSF dans la mesure où elle dénie aux actes ou actions déférés la qualité de décisions administratives susceptibles de recours.
Si la société …. entend certes déceler derrière la publication de la CSSF une décision de la CSSF, susceptible de recours devant les juridictions administratives, il convient toutefois de rappeler qu’il est admis que toute décision quelconque d’une autorité administrative n’est pas susceptible de recours, mais uniquement celles présentant un caractère administratif, c’est-à-dire celles constituant un acte juridique émanant d’une autorité administrative légalement habilitée à prendre des décisions unilatérales obligatoires pour les administrés et qu’il doit s’agir d’une véritable décision, affectant les droits et intérêts de la personne qui la conteste10 : en d’autres termes, le juge du fond considère qu’il doit s’agir d’un acte de nature à produire par lui-même des effets juridiques affectant la situation personnelle ou patrimoniale du requérant11 ; seules seraient ainsi annulables les manifestations unilatérales de volonté, émanant d’une autorité administrative, et visant à produire un effet de droit.
A contrario, un recours visant non un acte juridique, mais d’une opération matérielle -
fût-elle accomplie en exécution d’un acte juridique - serait irrecevable.
Si en l’espèce la société …. fait certes état d’un risque de préjudice grave et définitif touchant sa situation matérielle et patrimoniale, aucune incidence juridique résultant des actes déférés n’est toutefois décelable.
Au-delà de ce constat, il convient encore de relever que la jurisprudence dénie la qualité de décision administrative faisant grief, comme n’étant pas destinées à produire, par elles-mêmes, des effets juridiques, les informations données par l’administration, tout comme les déclarations d’intention ou les actes préparatoires d’une décision ; plus spécifiquement encore, en ce qui concerne les actes préparatoires, la jurisprudence dénie systématiquement la qualité de décision susceptible de recours aux actes préparatoires qui ne font que préparer la décision finale et qui constituent des étapes dans la procédure d’élaboration de celle-ci12, que ces actes soient pris dans le cadre d’une procédure légalement prévue ou non13, le soussigné relevant à cet égard encore plus particulièrement que les avis invitant un administré à prendre position14 ou encore des déclarations d’intention d’une autorité15 ne sont pas considérées par le juge du fond comme susceptibles de recours, encore et ce même si un tel acte préparatoire exige bien évidemment la prise d’une décision intellectuelle par son auteur16.
10 F. Schockweiler, Le contentieux administratif et la procédure administrative non contentieuse en droit luxembourgeois, 1996, n° 46, p. 28.
11 Trib. adm., 18 mars 1998, n° 10286 ; Pas. adm. 2016, V° Actes administratifs, n° 39, et autres références.
12 Cour adm. 22 janvier 1998, n° 9647C, 9759C, 10080C, 10276C ; Cour adm. 17 octobre 2000, n° 11904C ;
trib. adm. 11 juillet 2001, n° 12058 ; trib. adm. 19 mars 2003, n° 15431 ; trib. adm. 2 février 2005, n° 18301 ;
trib. adm. 23 mai 2007, n° 22002 ; trib. adm. 12 novembre 2007, n° 21624 ; trib. adm. 11 juin 2008, n° 23329.
13 Voir la jurisprudence citée sous le V° Actes administratifs, n° 46 et 58-60, Pas. adm. 2016.
14 Voir la jurisprudence citée sous le V° Actes administratifs, n° 61, Pas. adm. 2016.
15 Voir la jurisprudence citée sous le V° Actes administratifs, n° 51, 57 et 70, Pas. adm. 2016.
16 Voir par analogie trib. adm. 23 mai 2007, n° 22002 ; trib. adm. 9 novembre 2009, n° 260691, Pas. adm. 2016, V° Actes administratifs, n° 62.
Ainsi, la Cour administrative a retenu que l’annonce de la prise éventuelle de décision ne peut pas être déférée au juge administratif, seule la décision effective étant susceptible de l’être17.
En l’espèce, il appert à première vue, tel que soutenu d’ailleurs par la CSSF, que la ou les décisions entrevues par la société …. derrière la publication par la CSSF du « press release » litigieux s’inscrivent manifestement dans le cadre d’un tel acte préparatoire, ledit « press release » véhiculant à première vue, d’une part, l’intention de la CSSF de ne pas, au travers de futures décisions, approuver l’OPA en question, et, d’autre part, la volonté de la CSSF d’informer les tiers intéressés de cette intention, afin de leur permettre de prendre position y relativement.
Cette qualité d’acte préparatoire ne semble par ailleurs pas sérieusement contestable par l’invocation d’une éventuelle violation, respectivement mauvaise application de l’article 5 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, invoqué en autres (« inter alia ») par la CSSF, une telle question ayant éventuellement une incidence sur la légalité de la mesure critiquée - légalité à apprécier conformément à la jurisprudence dans le cadre d’un recours dirigé ultérieurement contre les actes d’aboutissement ayant, quant à eux, les caractéristiques d’une décision administrative individuelle faisant grief18 - mais non manifestement sur le caractère préparatoire de l’acte en question, la jurisprudence ayant spécifiquement retenu qu’un courrier invitant un administré à prendre position sur un projet de décision le concernant n’est pas susceptible de recours étant donné qu’il s’agit d’un acte préparatoire19.
Il s’ensuit que le recours tendant à l’obtention de mesures provisoires par rapport à la déclaration d’intention telle que publiée par la CSSF ne présente pas le sérieux nécessaire pour justifier les mesures sollicitées.
Il en va de même en ce qui concerne la seconde décision, ainsi qualifiée, déférée tant au soussigné qu’au juge du fond, à savoir l’invitation de la CSSF adressée par e-mails à la société …. de procéder à une diffusion effective du « press release », la jurisprudence là également étant constante à dénier le caractère de décision susceptible de recours aux invitations, voire aux mises en demeure émanant d’une autorité administrative, de telles injonctions étant considérées comme constituant un préalable à des sanctions ou autres mesures que l’autorité envisage, de sorte que de telles invitations sont considérées unanimement par le juge du fond20 comme ne constituant des décisions autonomes de nature à faire grief, mais plutôt comme des mesures d’exécution préliminaires de la décision annoncée « dans la saine intention de conférer à l’administré l’occasion d’éliminer volontairement dans un certain délai le résultat de son agissement illégal tout en lui évitant les désagréments de la mesure annoncée par l’autorité ».
Or, la CSSF est en l’espèce constante à soutenir qu’il ne s’agit en l’espèce pas d’une injonction contraignante à l’égard de la société …., dont le non-respect serait passible de 17 Cour adm. 20 janvier 2015, n° 34959C.
18 Voir par analogie Cour adm 20 décembre 2007, n° 22807C ou encore la jurisprudence citée sous le V° Actes administratifs, n° 63.
19 Trib. adm. 2 février 2005, n° 18301 ; trib. adm. 7 novembre 2007, n° 23260, confirmé par arrêt du 24 avril 2008, n° 23781C ; trib. adm. 12 mai 2011, n° 26889.
20 Voir la jurisprudence citée sous le V° Actes administratifs, n° 102 -107, Pas. adm. 2016.
sanctions administratives, mais de courriels informels d’information, la CSSF exposant que ces courriels n’expriment aucune manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit qui puissent être considérés comme constituant une étape finale de la procédure d’instruction de la CSSF.
Il s’ensuit, au vu de toutes les considérations ci-avant, prises tant globalement qu’individuellement, que la société …. est à débouter de sa demande en institution d’un sursis à exécution et de mesures de sauvegarde, sans qu’il y ait par ailleurs lieu d’examiner davantage la question de l’existence éventuelle d’un risque de préjudice grave et définitif, les conditions afférentes devant être cumulativement remplies, de sorte que la défaillance de l’une de ces conditions entraîne à elle seule l’échec de la demande.
La demande en allocation d’une indemnité de procédure d’un import de 10.000 euros encore formulée par la société requérante laisse pareillement d’être fondée, les conditions légales afférentes n’étant pas remplies en cause.
La CSSF exige de son côté également la condamnation de la société …. une indemnité de procédure d’un montant de 10.000 euros, demande à laquelle le soussigné ne saurait cependant non plus faire droit alors que les conditions d’application de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 et notamment l’établissement du caractère d’iniquité résultant du fait de laisser les frais non répétibles à charge de la partie défenderesse n’ont pas été rapportées à suffisance comme étant remplies en l’espèce.
Par ces motifs, le soussigné, président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique, rejette la demande en obtention de mesures provisoires, rejette les demandes en obtention d’indemnités de procédure formulées de part et d’autre ;
condamne la partie requérante aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 9 mars 2017 par Marc Sünnen, président du tribunal administratif, en présence du greffier Marc Warken.
s.Marc Warken s.Marc Sünnen Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 09/03/2017 Le Greffier du Tribunal administratif 13
