Tribunal administratif N° 37052 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 14 octobre 2015 Audience publique du 5 novembre 2015 Requête en institution d’un sursis à exécution introduite par la société à responsabilité limitée …, …, contre une décision du ministre de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse en présence de la société à responsabilité limitée …, … en matière de marchés publics
___________________________________________________________________________
ORDONNANCE
Vu la requête inscrite sous le numéro 37052 du rôle et déposée le 14 octobre 2015 au greffe du tribunal administratif par Maître Gabriel BLESER, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois …, établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B …, tendant à l’institution d’un sursis à exécution à l’encontre d’une décision du ministre de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse du 16 septembre 2015, notifiée le 29 septembre 2015, portant adjudication à la société à responsabilité limitée …, établie et ayant son siège social à L-…, du marché public « services de transports en support du centre socio-éducatif de l’Etat relevant du ministère de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse, département Enfance et Jeunesse pour la période du 1er octobre 2015 au 31 août 2016 » et portant rejet de son offre dans le cadre de l’appel d’offres y afférent, un recours au fond ayant été par ailleurs introduit contre lesdites décisions par requête introduite le 14 octobre 2015, inscrite sous le numéro 37050 du rôle ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN, du 16 octobre 2015, portant signification de ladite requête en sursis à exécution à la société à responsabilité limitée …, préqualifiée;
Vu l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;
Vu les articles 5 et 6 de la loi du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics ;
Vu la note de plaidoiries versée par Maître Patrick KINSCH au nom de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg en date du 3 novembre 2015 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée ;
Maître Gabriel BLESER, Maître Brice OLINGER, en remplacement de Maître Patrick KINSCH pour l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, ainsi que Maître Claude CLEMES, pour la société à responsabilité limitée …, entendus en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 4 novembre 2015.
1
___________________________________________________________________________
Par avis de marché du 31 juillet 2015, publié en date du 5 août 2015, le ministère de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse - Département Enfance et Jeunesse annonça l’ouverture d’une procédure de soumission publique en vue de l’attribution du marché relatif à des « services de transports en support du centre socio-éducatif de l’Etat relevant du ministère de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse, département Enfance et Jeunesse pour la période du 1er octobre 2015 au 31 août 2016 ».
Par arrêté du 16 septembre 2015, le ministre de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse, ci-après « le ministre », décida d’attribuer le marché en question à la société à responsabilité limitée ….
Par lettre du 29 septembre 2015, la société à responsabilité limitée …, ci-après dénommée la « société … » fut informée de cette décision ministérielle dans les termes qui suivent :
« Conformément au règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, j’ai le regret de porter à votre connaissance que votre offre n’a pas pu être prise en considération, faute d’avoir été la meilleure disante. Pour votre information, veuillez trouver ci-joint copie de l’arrêté d’adjudication.
La présente vous est adressée conformément à l’article 90 paragraphe (3) du règlement grand-ducal précité. Passé le délai de quinze jours à partir de la présente information, il sera procédé à la conclusion du contrat avec l’adjudicataire sur base de l’article 90 paragraphe (4) du règlement grand- ducal précité, de sorte que vous pouvez introduire une réclamation contre la conclusion du contrat dans le délai de 15 jours précité à compter de la présente notification.
Passé ce délai, il vous restera toujours la possibilité d’introduire par voie d’avocat à la Cours un recours en annulation à l’encontre de la décision d’adjudication auprès du Tribunal administratif dans un délai de trois mois à compter de la présente notification.
(…) ».
Suite à l’ouverture des offres, la société … s’était adressée en date du 30 septembre 2015 au pouvoir adjudicateur pour s’enquérir si une analyse de prix avait été effectuée par le ministère sur l’offre présentée par la société …. et, dans la négative, pour demander à ce qu’il soit procédé à une telle analyse de prix.
Par courrier du 2 octobre 2015, le ministère de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse informa la société …. des raisons l’ayant amené à ne pas procéder à une telle analyse des prix.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 14 octobre 2015, inscrite sous le numéro 37050 du rôle, la société … a fait introduire un recours tendant à l’annulation tant de la décision d’attribution du marché, que de la décision de rejet de son offre, erronément désignée comme « l’excluant » du marché public en cause. Par requête séparée déposée le même jour, inscrite sous le numéro 37052 du rôle, elle sollicite le sursis à exécution de la décision critiquée dans le cadre du recours au fond.
2 La demanderesse estime que les conditions légales requises pour l’institution de la mesure provisoire seraient données en l’espèce, en ce que la décision risquerait de lui causer un préjudice grave et définitif puisqu’elle se verrait non seulement écartée d’un marché important, à hauteur de ….- euros, mais encore préjudiciée en sa réputation, et ce d’autant plus que jusqu’à l’année dernière, à savoir l’exercice 2014-2015, c’était elle qui s’occupait du marché en cause.
Elle considère que comme son offre pour le marché 2015 a été écartée alors que les prix proposés, prix forfaitaire d’une prise en charge et le prix forfaitaire par kilomètre ne diffèreraient pas sensiblement et que sa marge bénéficiaire n’aurait pas augmenté, ses clients seraient amenés à croire qu’elle avait presté les services pour un prix beaucoup trop cher en 2014 et que le prix de son offre présentée en 2015 était excessif.
Elle considère encore que les moyens à l’appui de son recours au fond seraient sérieux.
A l’appui de son recours au fond et à cet égard, la demanderesse fait en premier lieu soutenir que la décision attaquée devrait être annulée pour excès de pouvoir, respectivement pour erreur d’appréciation manifeste, et ce au motif que le pouvoir adjudicateur, en omettant de procéder de sa propre initiative à une analyse de prix, même sans y être obligé, n’aurait pas agi dans la transparence, et ce d’autant plus qu’elle avait requis l’instauration d’une telle analyse des prix par courrier motivé du 30 septembre 2015.
Elle estime dès lors qu’au vu de sa demande et, surtout de la motivation donnée à cette demande, le pouvoir adjudicateur aurait dû procéder à une analyse de prix, puisque, si le pouvoir adjudicateur a la faculté de procéder à une analyse de prix sur base de l’article 80, paragraphe 2 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés public, lorsque cette analyse est demandée par un soumissionnaire, cette faculté se transformerait alors en obligation, la société … s’emparant à cet égard encore de l’article 79 du règlement grand-ducal du 3 août 2009.
Elle expose, toujours dans le même contexte, que selon ses propres calculs l’entreprise …. n’aurait pas pu présenter une offre aussi basse, sans violer la législation applicable, voire sans s’être trompée dans ses calculs.
La société … soutient en second lieu que la décision querellée devrait également être annulée par le juge du fond pour violation de la loi.
Dans ce contexte, elle formule au fond les moyens pouvant en substance être résumés comme suit :
-
Violation de l’article 90, paragraphe 4 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 et de l’article 5 de la loi du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics, et ce au motif que la société … exécuterait déjà le marché public et ce à partir du 1er octobre 2015, de sorte qu’il conviendrait d’en déduire que le pouvoir adjudicateur aurait déjà conclu un contrat avec la société …. et ceci en violation des dispositions imposant un délai suspensif de quinze jours, le pouvoir adjudicateur n’ayant donc manifestement pas attendu le délai de quinze jours, imposé par l’article 90 (4) précité, ainsi que l’article 5 précité, avant de conclure le contrat avec l’adjudicateur.
3 -
Violation de l’article 1er de la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative non contentieuse, en ce qu’aucune possibilité ne lui aurait été donnée de justifier son offre ou d’expliquer le choix du prix de l’offre avant la prise de décision de l’exclure du marché.
-
Violation de l’article 3 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les Administrations relevant de l’Etat et des communes ainsi que de l’article 80, paragraphe 2 du règlement grand-ducal du 3 août 2009, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur n’aurait pas appliqué d’office le droit applicable à l’affaire, à savoir n’aurait pas procédé à l’analyse de prix demandée par un soumissionnaire, la société … considérant que le ministre aurait à tort estimé ne pas être obligé de procéder à une telle analyse.
-
Violation de l’article 243 du règlement grand-ducal du 3 août 2009, imposant une analyse des prix au cas où il aurait constaté des offres anormalement basses.
La société …estime dès lors que les moyens soulevés, tant dans leur nombre que dans leur substance, seraient de nature à entraîner une annulation de la décision attaquée, de sorte à être fondés prima facie et à justifier la demande en obtention d’un sursis à exécution de la décision attaquée.
Elle sollicite encore la condamnation de l’Etat à une indemnité d’un montant de 3.000.- euros sur base de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives.
En vertu de l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, ci-après dénommée la « loi du 21 juin 1999 », un sursis à exécution ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part, l’exécution de la décision attaquée risque de causer au demandeur un préjudice grave et définitif et que, d’autre part, les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux. Le sursis est rejeté si l’affaire est en état d’être plaidée et décidée à brève échéance.
La compétence du président du tribunal est restreinte à des mesures essentiellement provisoires et ne saurait en aucun cas porter préjudice au principal. Il doit s’abstenir de préjuger les éléments soumis à l’appréciation ultérieure du tribunal statuant au fond, ce qui implique qu’il doit s’abstenir de prendre position de manière péremptoire, non seulement par rapport aux moyens invoqués au fond, mais même concernant les questions de recevabilité du recours au fond, comme celle relative à l’existence d’un intérêt à agir, étant donné que ces questions pourraient être appréciées différemment par le tribunal statuant au fond. Il doit donc se borner à apprécier si les chances de voir déclarer recevable le recours au fond paraissent sérieuses, au vu des éléments produits devant lui. Il ne saurait se prononcer définitivement sur des questions de recevabilité que pour autant que celles-ci touchent exclusivement à la demande en sursis à exécution.
En l’espèce, il appert toutefois que se pose directement la question de la recevabilité même de la mesure de sursis à exécution, question soulevée par la partie défenderesse et appuyé par la société … et tirée du non-respect du délai imparti par l’article 6 de la loi du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics, non-respect soulevé par la société … elle-même, puisqu’elle affirme que le pouvoir adjudicateur aurait déjà conclu un 4 contrat avec la société …, comme celle-ci exécuterait déjà le marché public depuis le 1er octobre 2015.
L’article 6 de la loi du 10 novembre 2010 dispose que « le président du tribunal administratif peut être saisi endéans les délais prévus à l’article 5 conformément à l’article 11 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives.
Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est obligé de surseoir à la conclusion du contrat jusqu’à la notification de l’ordonnance en référé et jusqu’à l’expiration du délai prévu à l’article 5 ».
L’article 5 auquel il est ainsi renvoyé est libellé comme suit :
« La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un marché relevant du champ d’application des livres II et III de la loi sur les marchés publics ou du champ d’application de la loi sur les marchés publics de la défense et de la sécurité ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés.
Les soumissionnaires sont réputés concernés s’ils n’ont pas encore été définitivement exclus. Une exclusion est définitive si elle a été notifiée aux soumissionnaires concernés et a été jugée licite par une instance de recours indépendante ou ne peut plus faire l’objet d’un recours.
Les candidats sont réputés concernés si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas communiqué les informations relatives au rejet de leur candidature avant que la décision d’attribution du marché soit notifiée aux soumissionnaires concernés ».
Ces articles 5 et 6 de la loi du 10 novembre 2010 sont intimement liés et doivent être entendus comme instituant, par dérogation au principe du caractère directement exécutoire des actes administratifs individuels, un délai de suspension entre la communication de la décision d’adjudication aux opérateurs économiques concernés et la conclusion du contrat entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire pour permettre aux soumissionnaires écartés d’agir en justice moyennant un recours en annulation contre la décision d’attribution ou celle écartant un candidat ou une offre, recours dont l’utilité et l’effectivité, au jour où le juge administratif statuera, sont garanties par la possibilité de compléter pareil recours au fond par une demande en institution d’un sursis à exécution.
Si l’article 6 de la loi du 10 novembre 2010 énonce expressément la possibilité d’agir devant le juge des référés pendant le délai de carence minimum prévu par l’article 5 de la loi du 10 novembre 2010, il n’est pas à entrevoir comme étant dérogatoire au droit commun posé par l’article 11 de la loi du 21 juin 1999. Les auteurs du projet de loi allant devenir la loi du 5 10 novembre 2010 ont d’ailleurs précisé que cette disposition ne fait que décrire la possibilité de recours devant le président du tribunal administratif durant la période de standstill1.
Ainsi, après l’expiration du délai de carence, le droit commun garde tout son office et un recours en référé reste recevable dans les conditions de l’article 11 de la loi du 21 juin 19992, toutefois à la condition que le contrat n’ait pas encore été conclu.
En effet, le juge administratif ne saurait ordonner le sursis à exécution du contrat d’exécution d’un marché public alors même que celui-ci aurait été conclu en violation de la réglementation en vigueur. Il ne saurait qu’ordonner le sursis par rapport à la décision d’adjudication et, de ce fait, interdire au pouvoir adjudicateur de conclure un contrat sur base de ladite décision d’adjudication. Si le pouvoir adjudicateur passe outre à l’interdiction légale de conclure le contrat d’exécution du marché avant l’expiration du délai de quinzaine après la décision d’adjudication, il commet une illégalité mais le contrat civil reste valable. La victime d’une telle illégalité peut alors soit poursuivre l’annulation du contrat devant le juge civil sur base des causes d’annulation reconnues par le droit civil et le droit des marchés publics ou demander l’annulation de la décision d’adjudication au juge administratif et demander ensuite au juge civil, sur base de cette décision d’annulation, l’allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice lui causé par la décision illégale de conclure un contrat en violation des règles normales applicables en matière de marchés publics. En revanche, le président du tribunal administratif ne saurait ordonner le sursis à exécution de la décision d’adjudication dès lors que le contrat civil d’exécution est conclu. En effet, une telle mesure ne serait pas de nature à empêcher l’exécution du contrat3.Même l’annulation de la décision administrative servant de base à la conclusion du contrat est dépourvue d’effet direct sur le contrat qui continue à exister, serait-ce de manière précaire puisque sa survie dépend de la décision du juge du contrat, c’est-à-dire du juge judiciaire qui doit cependant être saisi par une partie au contrat pour décider du sort de celui-ci. Alors que le juge administratif est en effet compétent pour annuler l’acte administratif servant de base à la conclusion du contrat, il appartient au seul juge civil, en vertu de l’article 84 de la Constitution, de décider du sort du contrat ainsi vicié quant à sa formation. En toute hypothèse, il n’appartient pas au juge administratif de constater, de manière incidente, comme suite à l’annulation de l’acte administratif préalable à la formation du contrat, l’absence de validité du contrat et d’en suspendre l’exécution. Le juge administratif ne saurait que prononcer l’annulation de l’acte administratif détachable et le président du tribunal administratif ne saurait ordonner le sursis à exécution que dudit acte administratif, mais non pas du contrat formé sur sa base4.
En l’espèce, il est constant en cause que le pouvoir adjudicateur a adressé en date du 29 septembre 2015 le courrier suivant au soumissionnaire retenu, à savoir à la société …:
« Suite à votre offre du 15 septembre 2015 concernant la soumission relative aux prestations de services de transports des pensionnaires du Centre socio-éducatif de l’Etat, j’ai l’honneur de vous informer que j’approuve votre offre.
1 Projet de loi n° 6119, commentaire relatif à l’article 6, page 14 2 Trib. adm. prés. 16 janvier 2014, n° 33723; trib. adm. prés. 30 avril 2014, n° 34403, Pas. adm. 2015, V° Procédure contentieuse, n° 491.
3 Trib. adm. prés. 22 août 2006, n° 21820, Pas. adm. 2015, V° Procédure contentieuse, n° 577.
4 Trib. adm. prés. 22 août 2006, n° 21820, Pas. adm. 2015, V° Procédure contentieuse, n° 579, et autres citations figurant sous ce n°.
6 Je confirme par la présente la commande des prestations de services susmentionnée au montant total de … EUR/Tva comprise pour la période du 1er octobre 2015 au 31 août 2016.
Je vous prie de bien vouloir exécuter les prestations de services spécifiées ci-avant, conformément aux clauses et conditions du règlement grand-ducal du 3 août 2009 ainsi qu’aux prescriptions du cahier de charges et ceci à partir du 1er octobre 2015 ».
Le soussigné constate encore que si la société … conclut au vu de ce courrier et à l’exécution corrélative du marché à l’existence d’un contrat entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire retenu, la partie étatique, de son côté, a explicitement admis au vu de ces faits l’existence d’un contrat civil entre les parties, d’ores et déjà en cours d’exécution.
Il suit des considérations qui précèdent que, d’une part, le sursis à exécution de la décision d’adjudication ne serait pas de nature à prévenir un préjudice grave et définitif au vu de la conclusion, d’ores et déjà intervenue, du contrat d’exécution du marché litigieux et que, d’autre part, le sursis à exécution du contrat ne relève pas de la compétence du juge administratif.
Eu égard au sort de la demande principale, la demande accessoire en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter à son tour.
Par conséquent, la demande est à rejeter dans son intégralité.
Par ces motifs, le soussigné président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique, déclare la demande non fondée et en déboute, rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;
condamne la société demanderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 5 novembre 2015 par Marc Sünnen, président du tribunal administratif, en présence de Marc Warken, greffier.
s. Warken s. Sünnen Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 05/11/2015 Le Greffier du Tribunal administratif 7
