Tribunal administratif N° 31855 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 20 décembre 2012 Audience publique du 8 janvier 2013 Requête en institution d’un sursis à exécution introduite par la société anonyme XX XX, XX-XX-XX, contre une décision de l’établissement public XX XXX XXX, XX-XX-XX, en présence de la société anonyme XXX XX XXX XXX, XXX, et de la société à responsabilité limitée XXX, XXX, en matière de marchés publics
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XXDONNANCE Vu la requête inscrite sous le numéro 31855 du rôle et déposée le 20 décembre 2012 au greffe du tribunal administratif par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme XX XX XX, établie et ayant son siège social à XXX XX-XX-XX, XX, rue XXX XXX, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro X XXX, tendant à l’institution d’un sursis à exécution de la décision prise par l’établissement public XX XXX XXX en date du X XXX XXXX portant proposition d’adjudication du marché public « XXX XXXX XXX XXX et XXX XXX, travaux de terrassement et de blindage » à l’association momentanée XXX/XXX et écartant par la même l’offre présentée par la société XX XX XX dans le cadre de l’appel d’offres y afférent, un recours au fond ayant été par ailleurs introduit contre ladite décision par requête introduite le 20 décembre 2012, inscrite sous le numéro 31854 du rôle ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Tom NILLES, demeurant à Esch-sur-Alzette, du XX XXX XXXX, portant signification de ladite requête en sursis à exécution à l’établissement public XX XXX XXX, établi et ayant son siège social à XXX XX-XX-XX, X, avenue XX XXX-XXX, et ayant ses bureaux à XXX XX-XX-XX, X, avenue XX XX XX, et à la société anonyme XXX XX XXX XXX, établie et ayant son siège social à XXX XXX, XXX XX XXX ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Tom NILLES, préqualifié, du XX XXX XXXX, portant signification de ladite requête en sursis à exécution à la société à responsabilité limitée XXX, établie et ayant son siège social à XXX XXX, XX, rue XX XXX ;
Vu la note de plaidoiries déposée par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte de l’établissement public XX XXX XXX ;
Vu la note de plaidoiries déposée par Maître Marielle STEVENOT, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte des sociétés XXX XX XXX XXX et XXX ;
Vu l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée ;
Maître Anne FERRY, pour la partie demanderesse, Maître Brice OLINGER, en remplacement de Maître Patrick KINSCH, pour XX XXX XXX et Maître Benjamin MARTHOZ, en remplacement de Maître Marielle STEVENOT, pour les sociétés XXX XX XXXX XXX et XXX, entendus en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du X XXX XXXX.
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Dans le cadre de la procédure de soumission publique pour le marché « XXX XXX XXX – XXX XX XX XX – XX X, travaux de terrassement et de blindage de la fouille » lancée par l’établissement public XX XXX XXX, ci-après dénommé le « XXX XXX », la société XX XX XX. fut informée, par lettre du XXX XXX du X XXX XXXX, de ce qu’au regard des résultats de soumission, son offre bien qu’étant conforme, n’avait pas été retenue et que l’offre de l’association momentanée XXX/XXX serait proposée à l’adjudication.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 20 décembre 2012, inscrite sous le numéro 31854 du rôle, la société XX XX XX. a fait introduire un recours tendant à l’annulation de la susdite décision du XXX XXX du X XXX XXXX. Par requête séparée déposée le même jour, inscrite sous le numéro 31855 du rôle, elle sollicite le sursis à exécution de la décision attaquée dans le cadre du recours au fond.
La demanderesse estime que les conditions légales requises pour l’institution de la mesure provisoire sollicitée seraient remplies en l’espèce au motif que l'exécution de la décision d’adjudication risquerait de lui causer un préjudice grave et définitif en ce qu’elle se verrait définitivement et irrémédiablement écartée d’un marché important, d’une part, et que son recours au fond aurait de sérieuses chances de succès, d’autre part.
La demanderesse soulève un seul moyen d’annulation à l’encontre de la décision attaquée.
Ce moyen est tiré de l’illégalité des critères d’attribution du marché et, plus particulièrement, de la formule de pondération énoncée pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, telle qu’elle est prévue à l'article XXX du cahier des charges, pour non-respect des exigences légales posées par les articles 88 et 89 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l'article 106 point 10° de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988, ci-après dénommé le « règlement grand-ducal du 3 août 2009 ». Selon la demanderesse, le cahier des charges énoncerait seulement une formule mathématique sans cependant préciser le critère d’attribution choisi pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, respectivement en cas de pluralité de critères retenus, omettrait de préciser leur pondération. Pour le surplus, la formule mathématique énoncée dans le cahier des charges ne serait pas transparente.
Le XXX XXX et les parties tierces intéressées concluent en substance au rejet de la demande au motif que les conditions légales ne seraient pas remplies.
Ils font valoir que le moyen d’annulation soulevé par la demanderesse serait dépourvu du caractère sérieux légalement requis au motif que la demanderesse serait forclose à invoquer un reproche dirigé à l’encontre d’une stipulation du cahier des charges faute d’en avoir fait état au moins sept jours avant l'ouverture de la soumission, tel que requis par l'article 21 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 en ce qu’il dispose que « le soumissionnaire qui constaterait dans le dossier de soumission des ambiguïtés, erreurs ou omissions, est tenu, sous peine d'irrecevabilité, de les signaler par lettre recommandée au pouvoir adjudicateur au moins 7 jours avant l'ouverture de la soumission, à moins que le cahier spécial des charges ne stipule un délai plus long », sinon au motif que la formule de pondération figurant à l'article XXXX du cahier des charges serait parfaitement légale.
Relativement à ce deuxième ordre d’idées, ils estiment que la formule de pondération reposerait sur deux critères objectifs et transparents (le délai d’exécution des travaux et le prix demandé) pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse et pareille pondération à égalité des deux critères afférents serait conforme aux exigences légales.
En vertu de l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, ci-après dénommée la « loi du 21 juin 1999 », un sursis à exécution ne peut être décrété qu’à la double condition que, d’une part, l’exécution de la décision attaquée risque de causer au demandeur un préjudice grave et définitif et que, d’autre part, les moyens invoqués à l’appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux. Le sursis est rejeté si l’affaire est en état d’être plaidée et décidée à brève échéance.
L'exigence tirée du caractère sérieux des moyens invoqués appelle le juge administratif à examiner et à apprécier, au vu des pièces du dossier et compte tenu du stade de l'instruction, les chances de succès du recours au fond. Pour que la condition soit respectée, le juge doit arriver à la conclusion que le recours au fond présente de sérieuses chances de succès.
Ainsi, le juge administratif saisi de conclusions à des fins de sursis à exécution est appelé, d'une part, à procéder à une appréciation de l'instant au vu des éléments qui lui ont été soumis par les parties à l'instance, cette appréciation étant susceptible de changer par la suite en fonction de l'instruction de l'affaire et, d'autre part, non pas à se prononcer sur le bien-
fondé des moyens, mais à vérifier, après une analyse nécessairement sommaire des moyens et des arguments présentés, si un des moyens soulevés par la partie demanderesse apparaît comme étant de nature à justifier avec une probabilité suffisante l'annulation voire la réformation de la décision critiquée.
En l’espèce, au stade actuel de l’instruction de l’affaire au fond, le soussigné estime en premier lieu que le moyen de forclusion opposé par l’entité adjudicatrice et les parties tierces intéressées ne présente pas suffisamment de chances de succès pour tenir en échec la demande de la société XX XX XX, étant donné qu’il n’appert pas avec une probabilité suffisante que l’article 21 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 soit appelé à trouver application dans le présent cas de figure.
En effet, les critiques de la partie demanderesse relativement à la légalité des critères d’attribution formulés dans le cahier des charges ne semblent pas avoir trait à un constat d’une « ambiguïté, erreur ou omission » au sens du susdit article XX, au niveau du cahier des charges, qu’il lui aurait incombé de dénoncer en temps utile avant l’ouverture de la soumission, mais s’apparentent a priori à un moyen de légalité qu’elle peut valablement exciper pour la première fois après l’ouverture de la soumission.
Ceci étant dit, il convient néanmoins de constater que le moyen d’illégalité invoqué par la demanderesse n’appert pas suffisamment sérieux pour justifier la mesure provisoire sollicitée.
Cette conclusion s’impose au provisoire dès lors que la formule mathématique de pondération, énoncée à l'article XXXX du cahier des charges au niveau des critères d’attribution fixés, à savoir x = prix * délai proposé délai bordereau, apparaît, à première vue, bien tabler sur deux critères objectifs, en l’occurrence le prix des travaux, d’une part, et le délai de réalisation des travaux, d’autre part.
Ensuite, la formule mathématique en question, dès lors qu’elle a été expressément énoncée par l’entité adjudicatrice dans le cahier des charges ne semble pas se heurter aux exigences de transparence, de même qu’actuellement, il n’appert pas non plus en quoi les principes fondamentaux d’égalité de traitement ou de non-discrimination n’aient pas été respectés ou qu’elle se heurterait autrement aux exigences légales du règlement grand-ducal du 3 août 2009.
S’il est vrai que la formule de pondération semble réserver une grande importance au facteur temporel, en ce sens que plus le délai de réalisation (i.e. le résultat obtenu par division du délai proposé par le soumissionnaire par le délai prévu dans le bordereau) est court, plus le prix fictif obtenu après application de la formule est bas, cet état des choses semble clairement se dégager de la formule et être une donnée identique pour tous les soumissionnaires, chacun ayant pu en tenir compte dans le cadre de l’élaboration de son offre.
Concernant l’argumentaire encore développé par la demanderesse fondé sur l’omission de l’entité adjudicatrice d’avoir précisé si au niveau du résultat (prix fictif (x)) de la formule de pondération, il fallait réaliser le prix fictif le plus élevé ou le prix fictif le moins élevé, il ne semble guère devoir être entériné par les juges du fond, étant donné que dès lors que l’article XXX du cahier des charges précise que l’adjudication se fait à l’offre régulière économiquement la plus avantageuse, il paraît évident que le prix fictif le plus bas est décisif.
Il s’ensuit qu’au stade actuel de l’instruction de l’affaire au fond et sur base d’une analyse nécessairement sommaire, l'exigence tirée du caractère sérieux des moyens invoqués à l’appui du recours au fond n’est pas remplie en cause.
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que la partie demanderesse doit être déboutée de sa demande en sursis à exécution sans qu’il y ait lieu d’examiner davantage la question du risque d’un préjudice grave et définitif dans son chef, les conditions afférentes devant être cumulativement remplies, de sorte que la défaillance de l’une de ces conditions entraîne à elle seule l’échec de la demande.
Par ces motifs, le soussigné, président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique ;
reçoit la requête en sursis à exécution en la forme ;
au fond, la déclare non justifiée et en déboute ;
condamne la demanderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 8 janvier 2013 par M. CAMPILL, président du tribunal administratif, en présence de M. RASSEL, greffier.
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