Tribunal administratif N° 27965 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 24 février 2011 Audience publique du XXX
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Requête en sursis à exécution introduite par la société XXX contre une décision de l’établissement public XXX en présence de la société anonyme XXX en matière de marchés publics.
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ORDONNANCE
Vu la requête déposée le 24 février 2011 au greffe du tribunal administratif par Maître Georges Krieger, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société XXX établie et ayant son siège social à XXX, immatriculée auprès du registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le no XXX, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, tendant à prononcer le sursis à exécution d’une décision du XXX de l’établissement public XXX, portant rejet de l’attribution du marché public concernant la construction d’un bâtiment administratif à XXX, projet « XXX » et contre la décision d’attribution dudit marché à la société anonyme Société XXX, cette décision faisant l'objet d’un recours en réformation sinon en annulation introduit le XXX, inscrit sous le numéro XXX du rôle, étant pendant devant le tribunal administratif;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Carlos Calvo, demeurant à Luxembourg, du XXX, portant signification de la prédite requête en effet suspensif à 1) XXX, établissement public, établi et ayant son siège social à L-XXX, XXX, ainsi qu’à 2) la société anonyme XXX inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro XXX, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, établie et ayant son siège social à L-XXX;
Vu l’article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée ;
Ouï Maître Georges Krieger, assisté de Maître Maxime Florimond pour la demanderesse, Maître Nathalie Prum-Carre pour la partie défenderesse, ainsi que Maître Michel Schwartz pour la partie tiers-intéressée entendus en leurs plaidoiries respectives à l’audience du XXX.
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L'établissement public XXX (ci-après dénommé XXX), a lancé un appel à candidature d'offre pour la construction d'un bâtiment administratif à XXX, appelé XXX. » La société XXX., ci-après « la société XXX » établie et ayant son siège social à L-XXX, a déposé une offre et a participé à l’ouverture de la soumission.
Lors de l'ouverture des offres, il s'est révélé que quatre offres ont été remises au résultat suivant :
la société XXX a présenté une offre à 15.103.203,10 € avec une variante à 14.776.598,10 € ;
la société XXX a présenté une offre à 17.089.990, 86 € sans variante ;
les sociétés XXX ont présenté une offre à 21.089.607,10 €, avec une variante à 21.254.873,60 € ;
la société XXX a présenté une offre à 22.425 000 €, avec une variante à 22.071.777,50 €.
Par courrier du XXX, la requérante a été invitée à présenter son projet au pouvoir adjudicateur le XXX dans les locaux de XXX.
Par courrier recommandé du XXX, le pouvoir adjudicateur, l'XXX a écarté l'offre de la société XXX notamment dans les termes suivants : « (…) l'entreprise ayant remis l'offre conforme et économiquement la plus avantageuse a été retenue (…) » .
Par courrier recommandé de son mandataire daté du XXX, la requérante a demandé au pouvoir adjudicateur le rapport de motivation de la décision d'attribution du marché, ainsi que la notation de l'offre au regard des critères d'adjudication prévus dans l'avis de marché, demande à laquelle il a été répondu par courrier du XXX dans les termes suivants :
« Maître, Nous faisons suite à votre courrier daté du XXX, reçu le XXX.
En réponse, nous vous indiquons que les critères d'exclusion et d'attribution ont été définis dans l'appel d'offre.
Lors de l'ouverture de la soumission le XXX, il a été constaté que quatre sociétés avaient présenté une offre, à savoir les sociétés XXX, XXX, XXX et XXX.
Le montant total de chacune des quatre offres était le suivant:
14.860.861,62 € hTVA - société XXX 13.162.728,09 € hTVA – société XXX 19.500.000,00 € hTVA – société XXX 18.338.788,78 € hTVA –société XXX.
Aucune de ces sociétés n'ayant été l'objet d'une exclusion, il a été procédé à l'évaluation de leur offre sur base des critères d'attribution de la façon suivante:
Evaluation qualitative (60 %) a. Etude de cas et méthodologie (30%) XXX XXX XXX XXX Méthodologie (13%) 11,27 % 12,13 % 10,40 % 6,07 % Planning détaillé (13%) 11,70 % 11,70 % 10,40 % 6,50 % Plan de paiement (4%) 1,60 % 4,00 % 2,40 % 0,80 % Somme totale 24,57 % 27,83 % 23,20 % 13,37 % La méthodologie du projet (structure de l'équipe, organisation du projet, etc.) est clairement définie par XXX et XXX en comparaison avec les dossiers de XXX et XXX. La différence entre XXX et XXX résulte d'une définition plus détaillée des procédures de libération des plans.
Les plannings de XXX et XXX sont mieux détaillés que ceux remis par les sociétés XXX et XXX.
Le planning imposé par le dossier de soumission est respecté par les soumissionnaires, mais la procédure de réception n'a pas été respectée par l'entreprise XXX.
Le plan de paiement proposé par XXX est le plus favorable des plans de paiement livrés par les soumissionnaires.
b. Présentation de l'équipe du projet (30 %) XXX XXX XXX XXX Présentation (20%) 19,33 % 10,33 % 8,67 % 15,00 % Documents (10%) 9,47 % 6,84 % 9,47 % 7,37 % Somme totale 28,8 % 17,17 % 18,14 % 22,37 % La présentation de XXX était plus convaincante et plus détaillée que celle des autres soumissionnaires. Le concept technique de l'immeuble a été analysé et optimisé en détail par XXX et les questions techniques ont été répondues plus en détail. La variante technique demandée dans le cahier des charges a été modifiée par XXX, ce qui aura des conséquences sur l'architecture de l'immeuble; ce point a par conséquent dû être évalué négativement.
Les critères minimaux relatifs aux capacités du « chef de projet et les CV des interlocuteurs » ont été respectés par tous les soumissionnaires tandis que les critères de références demandés pour les groupes de planificateurs n'ont été remplis que par XXX.
En ce qui concerne la sous-traitance, les sociétés XXX et XXX ont toutes les deux désigné des sous-traitants, alors que XXX et XXX n'en ont pas définis. XXX a également désigné l'entreprise responsable pour la maintenance.
Evaluation financière (40 %) XXX XXX XXX XXX Qualité des produits (10%) 5,33 % 9,18 % 8,86 % 8,48 % Rapport qualité prix (30%) 24,14 % 28,16 % 20,25 % 18,00 % Somme totale 29,47 % 37,34 % 29,11 % 26,48 % Le dossier de XXX concernant la remise des fiches techniques demandées dans le cahier des charges est le plus complet, ce qui explique la différence de pourcentage concernant le critère «Qualité de produits entre les soumissionnaires ».
Les documents / fiches techniques manquant pour définir la qualité de l'offre ont été demandés auprès des soumissionnaires XXX, XXX et XXX. Après vérification des fiches techniques transmises, le niveau de qualité des produits de tous les soumissionnaires équivaut à celui exigé dans l'appel d'offres.
Par conséquent, la différence de pourcentage dans la catégorie « Rapport qualité prix » ne résulte que de la différence entre les offres de prix remises.
Conclusion :
Après avoir pris en compte l'évaluation qualitative et financière de l'offre, il en résulte le tableau ci-dessous :
XXX XXX XXX XXX Evaluation qualitative 24,57 % 27,83 % 23,20 % 13,37 % Etude de cas et Méthodologie (30%) Evaluation qualitative 28,80 % 17,17 % 18,14 % 22,37 % Présentation de l'équipe de projet (30 %):
Evaluation financière (40 %) 29,47 % 37,34 % 29,11 % 26,48 % Somme totale 82,84 % 82,34 % 70,45 % 62,22 % En définitive, c'est donc au regard de cette évaluation effectuée sur base des critères d'attribution prédéfinis qu'il a été décidé d'attribuer l'exécution du projet en cause à la société XXX.
Espérant avoir répondu à vos attentes, nous vous prions d'agréer, Maître, l'expression de nos sentiments très distingués. » Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du XXX, inscrite sous le numéro XXX, la société XXX a introduit un recours en réformation sinon en annulation à l’encontre de la décision de l’XXX du XXX portant refus de lui attribuer le marché public en question.
Le XXX, elle a fait introduire une requête inscrite sous le numéro XXX du rôle, et tendant à conférer un effet suspensif au prédit recours au fond.
La demanderesse estime qu’elle ferait valoir des motifs sérieux à l’encontre des décisions entreprises et qu’elle risquerait de subir un préjudice grave et irréparable.
L’XXX et la partie XXX S.A. ont contesté tant le préjudice grave que le sérieux des moyens invoqués.
En vertu de l'article 11 (2) de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, le sursis à exécution ne peut être décrété qu'à la double condition que, d'une part, l'exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d'autre part, les moyens invoqués à l'appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux. Le sursis est rejeté si l'affaire est en état d'être plaidée et décidée à brève échéance.
Il découle de ce caractère accessoire de la procédure du sursis à exécution que le juge appelé à apprécier le caractère sérieux des moyens invoqués au fond ne saurait les analyser et discuter à fond, sous peine de porter préjudice au principal et de se retrouver, à tort, dans le rôle du juge du fond.
Apparaissent comme sérieux au sens de l’article 11 de la loi précitée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, les moyens qui, à première vue et eu égard aux circonstances de la cause, sont susceptibles d'être déclarés recevables et fondés et de nature à conduire, par conséquent, à la réformation respectivement à l'annulation de la décision critiquée.
Au niveau des principes, s'il est vrai que depuis la réforme de la réglementation des marchés publics intervenue avec le vote de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics (ci-
après dénommée « la loi du 25 juin 2009 » et le règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, (ci-après dénommé « le règlement du 3 août 2009 »), maintenant l'aménagement d'un droit de recours dans le cadre d'une procédure urgente pendant quinze jours à partir de la décision d'adjudication, tel qu’il a été antérieurement organisé par la loi actuellement abolie du 30 juin 2003 sur les marchés publics et d’un règlement grand-ducal en portant exécution du 7 juillet 2003, le risque d'un préjudice grave et définitif peut être retenu par essence même, encore faut-il que, de manière corollaire, les moyens invoqués à l'appui du recours apparaissent comme particulièrement sérieux, sous peine du risque d'une paralysie de la quasi-totalité des marchés publics dont l'adjudication fait l'objet d'une contestation.
Il y a lieu d'ajouter qu'une décision de refus du sursis à exécution suivi, en règle générale, de la conclusion d'un contrat civil avec l'adjudicataire ne permettant plus, même en cas d'annulation de l'adjudication par le juge du fond, l'annulation de ce contrat, l'adjudicataire injustement évincé ne reste pas sans indemnisation, mais il lui est loisible de solliciter la réparation de son dommage au juge judiciaire moyennant l'engagement de la responsabilité civile du pouvoir adjudicateur.
Au niveau des développements soumis « in limine litis » par la partie demanderesse et laissant sous-entendre une certaine partialité dans le chef de l’adjudicateur, il y a d’abord lieu de spécifier que l'essentiel du fardeau de la preuve incombe au demandeur lorsqu'il reproche à l'autorité administrative d'avoir détourné ou abusé de ses pouvoirs et en soulevant le reproche du favoritisme. Il lui incombe donc de démontrer le caractère discriminatoire des critères de choix techniques dont il soutient qu'ils rompent l'égalité de traitement des soumissionnaires. (TA 23-10-
03 N° 15346 confirmé par CA 30-3-04, N° 17222C, TA 2-7-07 N° 21819, confirmé par CA 13-3-
08 N° 23332C, TA prés. 5-8-08N° 24668 du rôle) Il résulte du point XXX des clauses contractuelles particulières du dossier de soumission (ci-après dénommées « Clauses Contractuelles Particulières ») que le prix n'était pas le seul critère d'attribution du marché puisque le pouvoir adjudicateur a souhaité avoir recours au principe de l'offre économiquement la plus avantageuse et pondérer l'adjudication du marché suivant deux critères d'importance inégale, à savoir :
le critère de l’évaluation qualitative de l’offre à concurrence de 60%, le critère de l’évaluation financière de l’offre à concurrence de 40%.
La société XXX invoque d’abord une violation de l'article 11 de loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics alors que certains des critères repris dans l'avis de marché ne seraient pas prévus par l'article précité et qu'ils ne seraient pas justifiés eu égard à l'objet et la réalisation du marché.
Le règlement grand-ducal du 3 août 2009 prévoit ce qui suit en ses articles 21 et suivants :
« Art. 21. Le soumissionnaire qui constaterait dans le dossier de soumission des ambiguïtés, erreurs ou omissions, est tenu, sous peine d’irrecevabilité, de les signaler par lettre recommandée au pouvoir adjudicateur au moins 7 jours avant l’ouverture de la soumission, à moins que le cahier spécial des charges ne stipule un délai plus long.
Art. 22. Toute demande de renseignements concernant l’objet de la soumission doit être adressée au pouvoir adjudicateur dans la même forme et dans le même délai que celui prévu à l’article 21.
Art. 23. Les précisions, rectifications ou modifications fournies en réponse aux problèmes visés par les articles 20 à 22 doivent être adressées simultanément à tous les intéressés ayant retiré le dossier de soumission.
A cet effet une liste confidentielle de ces intéressés est tenue. » Il y a lieu de rappeler que ces dispositions impliquent l’association active de tous les soumissionnaires à l’établissement d’un dossier clair et exact garantissant une saine mise en concurrence, moyennant le droit et l’obligation des intéressés, tous des professionnels avertis, de contrôler et de vérifier soigneusement la documentation remise par le commettant et de signaler toute ambiguïté, erreur ou omission risquant d’empêcher la comparabilité des offres. Cette obligation à charge des soumissionnaires, qui peut être mise en parallèle avec l’obligation de loyauté et de collaboration entre parties telle que développée par les juridictions civiles à partir de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil, a non seulement pour but de veiller à mettre tous les candidats soumissionnaires à égalité par rapport au cahier des charges, en clarifiant par exemple les interrogations que l’un des soumissionnaires pourrait avoir par rapport au dossier de soumission, mais encore de veiller en permettant ainsi préalablement l’évacuation des problèmes liés à la compréhension et à l’interprétation du cahier des charges, une fois les soumissions déposées, à ce que la procédure d’adjudication soit menée à bien dans les meilleurs délais dans l’intérêt de l'achèvement des travaux publics. En aucun cas n’est-il admissible que, dans un premier temps, un soumissionnaire participe à une soumission sans dire mot quant à des ambiguïtés, erreurs ou omissions qu’il a pu – ou dû – constater, pour, par la suite comme en l’espèce, s’en emparer et s’en prévaloir dans le cas de figure défavorable où son offre n’aurait pas été retenue. (T. adm. 22 décembre 2006, N° 21211 du rôle) Il s’ensuit qu’à première vue, à défaut d’avoir signalé les problèmes liés à la compréhension et à l’interprétation du cahier des charges conformément à l’article 21 du règlement grand-ducal du 3 août 2009, la partie demanderesse semble forclose à soulever devant le juge administratif les ambiguïtés, erreurs ou omissions actuellement incriminées.
La société XXX conteste par la suite la décision de ne pas lui attribuer le marché notamment en l’absence de motifs précis tels que prévus par les articles 88 (1) et 90 (3) du règlement grand-
ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics et estime qu’en l’absence d’une telle motivation, les décisions entreprises devraient être sanctionnées par une annulation.
L'existence de motifs est une des conditions essentielles de la validité d'un acte administratif.
Dans le cadre du recours en annulation, la juridiction administrative est appelée à contrôler également les motifs complémentaires lui soumis par la partie ayant pris la décision déférée en cours de procédure contentieuse via son mandataire. (TA 26-9-05 N° 19201 du rôle, TA 15-10-07 N° 22540 du rôle) L'indication par la partie publique, au-delà de la phase administrative non contentieuse, de motifs non invoqués jusque lors est admissible, même en instance d'appel, à condition que ces motifs soient vérifiés comme ayant existé au moment de la prise de la décision déférée au fond.
Pareille prise en considération sur le tard de motifs non indiqués dans la décision déférée peut comporter, pour des raisons de loyauté de procéder entrevues sous un spectre d'équité, l'allocation d'une indemnité de procédure conséquente, quelle que soit par ailleurs l'issue du litige, dans le chef de l'administré qui a été amené à poursuivre une ou plusieurs instances contentieuses jusqu'à ce que tel motif soit révélé. (CA 1-6-06 N° 20813C du rôle) Dans la mesure où l’XXX a valablement fourni en cours de procédure contentieuse des éléments de motivation qui ont existé au moment où la décision déférée a été prise et qu'un débat contradictoire a pu avoir lieu, le moyen invoqué d’une prétendue absence de motivation est à rejeter comme ne paraissant pas comme suffisamment sérieux au stade actuel de la procédure.
La société XXX a soutenu par la suite à l’audience, au niveau de l’évaluation qualitative de l’offre, qui prévoit, à titre de « sous-critère », un critère d’adjudication de l’ordre de 30 % pour la « présentation de l’équipe de projet », que la note de pourcentage lui attribuée ne serait pas appropriée.
En l’absence d’une contestation précise en quoi cette note attribuée ne reflèterait pas le résultat fidèle de la présentation, le soussigné ne pouvant, tel que cela a été retenu ci-avant, analyser et discuter à fond les moyens, sous peine de porter préjudice au principal et de se retrouver, à tort, dans le rôle du juge du fond, le moyen soumis n’est pas à accueillir au stade actuel du dossier.
La société XXX affirme finalement, au niveau de l’évaluation financière de l’offre, qui prévoit un critère d’adjudication de l’ordre de 40% à titre de :
° Qualités des produits proposés (évalué par la suite à 10%) (les produits proposés par le soumissionnaire doivent être équivalent ou similaires ou supérieurs au produit repris dans le dossier de soumission), ° Rapport qualité, prix total forfaitaire (évalué par la suite à 30%), qu’ayant offert un prix nettement inférieur au prix soumis par la société XXX et en procédant à un « calcul froid arithmétique », le résultat de pourcentage dégagé de 28,16% pour une offerte de 13.162.728,09 euros hTVA par rapport au résultat obtenu par XXX de 24,14% pour une offerte de 14.860.861,62 euros hTVA serait manifestement inexact.
La lettre de l’XXX du XXX pré-mentionnée spécifie à ce sujet à la page 3 que « la différence de pourcentage dans la catégorie « Rapport qualité prix » ne résulte que de la différence entre les offres de prix remises. » Avant de pouvoir se prononcer sur le sérieux des moyens invoqués, le soussigné estime qu’il doit disposer de la base de calcul, respectivement de la méthode de calcul opérée par l’XXX aux fins de retenir à partir des prix offerts les taux de pourcentages dégagés de 24,14%, respectivement de 28,16% de sorte qu’il y a lieu d’ordonner la rupture du délibéré à cette fin.
Etant donné que les moyen invoqués par le demandeur ne paraissent pas d'ores et déjà comme dépourvus de tout fondement et pour garantir l’effectivité de la présente procédure, il y a lieu d'ordonner le sursis à exécution de la décision de l’XXX du XXX concernant la construction d’un bâtiment administratif à XXX, projet « XXX » et déclarant la société XXX, adjudicataire des travaux y relatifs, mais, à ce stade, seulement jusqu'à l'audience prévue pour soumettre les pièces demandées, à l'issue de laquelle le sursis à exécution pourra être soit prorogé, soit rapporté.
Par ces motifs, le soussigné président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique, reçoit la demande en sursis à exécution en la forme, refixe l’affaire à l’audience du XXX à 11.00 heures pour permettre à la partie XXX de soumettre la base de calcul, respectivement la méthode de calcul opérée par elle aux fins de retenir à partir des prix offerts les taux de pourcentages dégagés de 24,14%, respectivement de 28,16%, ordonne le sursis à exécution de la décision de l’XXX du XXX concernant la construction d’un bâtiment administratif à XXX, projet « XXX » déclarant la société XXX adjudicataire des travaux y relatifs, dit qu'à l'issue de l'audience du XXX, ledit sursis sera prorogé ou rapporté, réserve les frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du XXX par M. Marc Feyereisen, président du tribunal administratif, en présence de M. Luc Rassel, greffier.
s. Luc Rassel s. Marc Feyereisen 9
