Tribunal administratif Numéro 26457 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 31 décembre2009 Audience publique du 22 janvier 2010 Requête en sursis à exécution sinon en institution d’une mesure de sauvegarde présentée par la société XXX XXX XXX-XXX, XXX contre une décision de la XXX XXX XXX XXX XXX XXX en matière de retrait d’agrément
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ORDONNANCE
Vu la requête inscrite sous le numéro 26457 du rôle et déposée le 31 décembre 2009 au greffe du tribunal administratif par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, assistée de Maître Jérôme GUILLOT, avocat à la Cour, tous deux inscrits au Barreau de Luxembourg, au nom de la société de droit luxembourgeois régie par la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d'investissement spécialisés XXX XXX XXX-XXX, société d'investissement à XXX XXX fonds d'investissement spécialisé sous forme de société anonyme, établie et ayant son siège social à XXX XXX, XXX, rue XXX, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro XXX, tendant à l’obtention du sursis à exécution, sinon à l’instauration d’une mesure de sauvegarde par rapport à une décision émanant de la XXX DE XXX DU XXX XXX du XXX XXX XXX portant retrait de la requérante de la liste officielle des fonds d'investissement spécialisés, lui faisant perdre son agrément acquis avec effet au XXX, et tendant à sa mise en liquidation judiciaire, la demande s'inscrivant dans le cadre d'un recours en réformation, sinon annulation introduit le même jour et inscrit sous le numéro 26456 du rôle, dirigé contre la décision en question ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, tous deux demeurant à Luxembourg, du 31 décembre 2009, portant signification de la prédite requête en obtention du sursis à exécution subsidiairement en institution d’une mesure de sauvegarde à la XXX XXX XXX XXX XXX XXX ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, du 15 janvier 2010, portant signification de la prédite requête en obtention du sursis à exécution subsidiairement en institution d’une mesure de sauvegarde au Procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg ;
Vu le courrier du XXX XXX du Procureur d’Etat informant le soussigné qu’il ne se présentera pas dans la procédure ;
Vu la note de plaidoiries communiquée le XXX au soussigné par Maître Pierre SCHLEIMER, avocat à la Cour, inscrit au Barreau de Luxembourg, au nom de la XXX XXX XXX XXX XXX XXX ;
Vu les articles 11 et 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision déférée ;
Maître Jérôme GUILLOT et Maître Pierre SCHLEIMER, assisté de Maître Dominique BORNERT, entendus en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 20 janvier 2010 à 10:30 heures.
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La demanderesse, la société d'investissement à XXX XXX fonds d'investissement spécialisé sous forme de société anonyme XXX XXX XXX-XXX, ci-après « XXX », régie par la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d'investissement spécialisés, obtint le XXX l’agrément par la XXX XXX XXX XXX XXX XXX, ci-après « la XXX » par le biais de son inscription sur la liste tenue par cette dernière.
XXX expose que suite à la crise financière dont les effets auraient touché dès le second semestre de l'année 2008 l'industrie financière, les fonds XXX dans lesquels les avoirs de son compartiment unique étaient investis, auraient éprouvé des difficultés à faire face à leurs obligations, de sorte qu’ils auraient suspendu de leur propre initiative l'acceptation de toute demande de rachat faite par leurs investisseurs, ainsi que le calcul de toute valeur nette d'inventaire.
XXX aurait par conséquent dû elle-même suspendre le XXX au sein de ce compartiment le calcul de la valeur nette d'inventaire, ainsi que les souscriptions et les rachats d'actions. Par ailleurs, la situation de crise au sein des fonds XXX requérant une implication poussée et une disponibilité accrue de la part des administrateurs, les administrateurs initiaux de XXX auraient décidé de démissionner à l’exception d’une personne. De leur côté, tant l'administration centrale que la banque dépositaire auraient dans un premier temps dénoncé avec préavis de six mois les contrats sur base desquels ils pouvaient réaliser leurs diligences.
De même, les quatre investisseurs institutionnels du compartiment en question auraient face à la situation de crise eu pour réaction initiale de vouloir immédiatement reprendre possession de leur investissement dans ledit compartiment, en demandant le rachat de leurs actions par XXX. Si XXX aurait accepté de procéder aux rachats demandés par les investisseurs, un tel rachat se serait malheureusement révélé impossible à effectuer du fait de la suspension de toute transaction au sein dudit compartiment suite à la suspension des fonds XXX.
La demanderesse expose ensuite avoir néanmoins réussi à finaliser ses négociations avec deux des quatre investisseurs institutionnels, via la conclusion en date du XXX de deux «XXX XXX », permettant à chacun des investisseurs concernés de bénéficier d'une plus-
value ; elle aurait de surcroît rédigé un projet de nouveau document d'émission prévoyant la modification de la politique d'investissement du compartiment prévoyant que celui-ci n'investirait plus dans les fonds XXX. Ce projet aurait notamment encore convaincu un investisseur institutionnel supplémentaire à accepter de conclure avec XXX le XXX un « XXX XXX », lui permettant de bénéficier d'une plus-value, la demanderesse soulignant encore avoir obtenu un accord quant à la poursuite jusqu'au XXX XXX par l'administration centrale et la banque dépositaire de leurs activités, l’intégralité de son « plan de sauvetage » ayant été soumis le XXX à la XXX.
Elle expose que nonobstant ce plan, la XXX l’aurait informée le XXX de son intention de la rayer de la liste officielle prévue par la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d'investissement spécialisés, intention finalement réalisée par décision de la XXX du XXX XXX, la XXX ayant décidé concomitamment d’introduire une requête tendant à sa mise en liquidation auprès du Procureur d'Etat, ladite décision étant libellée comme suit :
« Vu la loi du 13 février 2007 relative aux fonds d'investissement spécialisés (la « loi du 13 février 2007 »), Vu la décision de la XXX de XXX du XXX XXX (la « XXX ») d'inscrire avec effet au XXX la XXX-XXX XXX XXX XXX-XXX (la « XXX-XXX ») sur la liste officielle des fonds d'investissement spécialisés conformément à l'article 43 (1) de la loi du 13 février 2007, Considérant que la XXX-XXX, constituée le XXX, est en particulier soumise aux dispositions du chapitre 3 - Des sociétés d'investissement à XXX variable - de la loi du 13 février 2007, Considérant que la XXX-XXX a été constituée sous la forme d'un fonds d'investissement à compartiments multiples lequel est composé actuellement d'un seul compartiment, en l'occurrence le compartiment XXX XXX XXX XXX (le « compartiment »), Considérant que suivant le document d'émission daté XXX XXX la politique d'investissement du compartiment concerné de la XXX-XXX est entre autres décrite comme suit:
« The investment objective of XXX XXX XXX XXX is to seek to achieve absolute returns.XXX XXX XXX XXX seeks to achieve its investment objective by investing its assets in three different assets: i) the XXX XXX XXX XXX XX) in the XXX XXX XX XXX XXX (both being referred to as the "XXX XXX") and i) XXX XXX XXX, as follows :
-
up to 45 % of its net assets will be invested in theXXX XXX XXX XXX ;
-
up to 45 % of its net assets will be invested in the XX XX XXX XXX XXXX XXX ; and -
the remaining part of its assets will be invested in XXX XXX XXX. (…) The XXX XXX XXX XXX is a XXX XXX exempted company (…). The XXX XXX XXX XXX invests substantially all of its XXX through a "XXX-XXX" structure in the XXX XXX XXX XXX XXX (the "XXX XXX") which is also a XXX XXX exempted company, investing itself its assets in approximately 40-50 long/short pairs primarily in XXX XXX, with a focus on large-caps. (…) The XXX XXX XXX XX XXX is a XXX XXX exempted company (…).The XXX XXX XXX XX XXX invests substantially all of its XXX through a "XXX-XXX" structure in the above mentioned XXX XXX, the investment policy of which is described under item 1. (…) », Considérant que le XXX XXX, le conseil d'administration de la XXX-XXX a pris la décision, en s'appuyant sur l'article 12 des statuts, de suspendre le calcul de la valeur nette d'inventaire ainsi que les souscriptions et rachats des-actions du compartiment de la XXX-
XXX, Considérant que cette décision de suspension a été motivée comme suit:
« Whereas :
(a) a significant part of the assets of XXX XXX XXX-XXX-XXX XXX XXX XXX (the "XXX-XXX") is invested in XXX XXX XXX XXX and XXX XXX XXX XX XXX (both being referred to as the "XXX XXX") ;
(b) due to the existence of a state of affairs where disposal of a substantial portion of investments by the XXX XXX would not be reasonable or practical or would be seriously prejudicial to the non-redeeming shareholders, the Board of directors has just been informed that the XXX XXX have consequently suspended the acceptance and payment of XXX requests on XXX ;
(c) the possibility for the investors to redeem their shares in the XXX-XXX depends on the status of the assets of the XXX XXX; (….) The Board of Directors resolved :
(a) to temporarily suspend the net asset value (the "XXX") calculation of the XXX-
XXX and all subscriptions and XXs requested by the investors as from XXX;
(b) that the XXX, subscriptions and XXX in the XXX-XXX will remain suspended, until the Board of Directors takes the decision to lift the suspensions (…) », Considérant que suivant les informations qui ont été communiquées à la XXX les fonds XXX de XXX XXX XXX XXX XXX XXX et XXX XXX XXX XX XXX, dans lesquels la quasi-totalité des actifs du compartiment de la XXX-XXX sont investis, de même que le fonds-XXX de XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX font actuellement l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire aux XXX XXX, Considérant que la XXX a dans ce contexte pris connaissance des éléments contenus dans un document intitulé «XXX XXX XXX XXX XXX. XXX XXX XXX XXX - in XXX XXX » établi par les liquidateurs des fonds de XXX XXX XXX XXX XXX XXX et XXX XXX XXX X XXX en date du XXX, Considérant que le document précité établi par les liquidateurs aux XXX XXX relève entre autres les éléments de fait suivants en relation avec les fonds de XXX XXX XXX XXX XXX XXX, XXX XXX XXX X XXX et XXX XXX XXX XXX XXX (ci-après « XXX ») :
«5.11. On XXX, the Liquidators held a meeting with XXX to obtain an understanding of their investigations in relation to the XXX and the actions taken by the Investment Manager. Whilst XXX were unable to finalize their investigations (due to an absence of XXX), they advised as follows :
. the XXX did not hold a range of quoted equities in accordance with the stated investment objective. Instead, the XXX only asset appeared to be an illiquid XXX of questionable value and legitimacy (further detail in section six) ;
. the Investment Manager admitted to losing approximately XXX XXX XXX on options trading between XXX XXX ;
. it appeared that the XXX XXX paid certain XXX in preference to others ;
. it appeared that XXX prepared the XXX monthly accounts and relied only on financials prepared by the XXX XXX; and, . if it is uncertain whether the directors were aware of the losses / misappropriation of the XXX assets until XXX XXX, however it is apparent that the directors failed to adequately review and control the actions of the XXX XXX. (…) 6.2. The liquidators concerns regarding the XXX XXX 6.2.1. The liquidators have a number of significant concerns regarding the validity and purported value of the XXX. These concerns are detailed below :
6.2.2. The investment objective of the XXX was to achieve absolute returns by investing in approximately 80-100 long/short pairs in XXX XXX equities with a focus on large-caps. The purchase of the XXX was clearly a substantial deviation from the investment strategy and it appears that this deviation was not communicated to the investors and it is uncertain whether the deviation was communicated to the directors.
6.2.3. The Liquidators understand that the XXX incurred substantial losses during XXX, however these losses were concealed from the investors.
6.2.4. Despite only XXX XXX million being paid for the XXX, the Liquidators are aware that the .XXX XXX XXX financial statements prepared by XXX detail that the XXX cost XXX XXX million and had a value of XXX XXX million. XXX described this discrepancy a "cost function of the market and what you could sell it for". It is apparent that the cost of the XXX should not have been recorded as XXX XXX (XXX) million and it is uncertain how XXX have prepared financial statements detailing this cost.
6.2.5. XXX appears to be a small XXX entity only incorporated approximately a year ago, which has no accounts, no stated auditors and no obvious substance or public profile.
6.2.6. The Liquidators understand that XXX quoted fax and phone numbers have proved to be unobtainable and information provided by XXX regarding XXX has proved to be inaccurate, including dates of incorporation and details of projects purportedly undertaken by XXX.
6.2.7. The Liquidator consider it surprising that XXX had guaranteed XXX over XXX XXX billion but had a XXX of just XXX XXX and in addition, XXX do not appear to have engaged eilher lawyers or accountants in relation to the issue of theXXX. (…) 6.2.12. The Liquidators understand that the XXX have not been listed on XXX or XXX despite the XXX XXX million payment. The Liquidator have noted that a XXX XXX on a XXX sale document issued by XXX does not appear to exist and investigations have failed to find a price for the XXX or any existence of the XXX », Considérant que les éléments ci-avant relevés par les liquidateurs s'apparentent à des irrégularités graves constatées au niveau des fonds XXX précités, Considérant que la quasi-totalité des actifs du compartiment de la XXX-XXX sont investis dans les fonds XXX en question, Considérant par ailleurs qu'en date du XXX XXX le réviseur d'entreprises agréé de la XXX-XXX, la société XXX., a informé la XXX de l'impossibilité d'émettre une opinion d'audit sur les comptes de la XXX-XXX, les éléments suivants ne permettant pas à XXX XXX XXX. de conclure quant à des points significatifs de leur audit :
« 1. L'évaluation des actifs investis dans deux fonds XXX qui représentent 95 % de la XXX du compartiment XXX XXX XXX XXX XXX qui sont en cours de liquidation et pour lesquels l'obtention d'informations et de valorisations fiables apparaissent impossibles ;
2. La démission de la plupart des membres du Conseil d'administration de la société assurant l'administration centrale à XXX (XXX) rendent l'obtention d'information très difficile », Considérant que les mesures proposées par le Conseil d'administration de la XXX-
XXX par l'intermédiaire de son conseil juridique […] ne donnent pas à la XXX les assurances nécessaires pour considérer que la structure et le fonctionnement de la XXX -
XXX demeurent viables, Considérant en particulier quant à la mesure proposée consistant dans le transfert de l'intégralité des titres détenus par la XXX-XXX dans les fonds XXX précités à un nouvel investisseur pour un prix d'achat de XXX XXX., qu'il n'a pas pu être démontré que ce prix repose sur des bases fiables, Considérant en effet qu'à ce jour la société XXX ., agissant en sa qualité de réviseur agréé de la XXX-XXX, n'a toujours pas été en mesure de mener à terme les travaux d'audit concernant les comptes de la XXX-XXX, et ce précisément en raison de l'impossibilité d'obtenir des informations et des valorisations fiables pour les actifs investis par ladite XXX-XXX dans les fonds XXX en question, Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le Conseil d'administration de la XXX-XXX n'a pas été en mesure de fournir jusqu'à ce jour des éléments probants et vérifiables permettant de considérer que la situation ayant motivé la suspension du calcul de la valeur nette d'inventaire ainsi que les souscriptions et rachats d'actions pourra être régularisée, Considérant qu'aux termes de l'article 25 de la loi du 13 février 2007, une XXX-XXX doit avoir pour objet exclusif de placer ses fonds en valeurs dans le but de répartir les risques d'investissement et de faire bénéficier ses investisseurs des résultats de la gestion de ses actifs, Considérant en outre que l'article 28 (1) de la loi du 13 février 2007 pose le principe qu'une XXX-XXX peut à tout moment émettre ses actions et qu'aux termes de l'article 8 des statuts de la XXX-XXX tout actionnaire est en principe en XXX de demander le rachat de tout ou partie de ses actions par la société, Considérant qu'au vu de ce qui précède, un fonctionnement régulier de la XXX-XXX en conformité notamment avec les dispositions légales et statutaires précitées n'est plus assuré et que tout porte à croire que cette situation risque de perdurer, Considérant par ailleurs que la XXX-XXX n'a pas-établi à ce jour de rapport annuel pour l'exercice clôturant au XXX XXX, que la XXX-XXX contrevient de ce fait aux dispositions de l'article 52 (2) de la loi du 13 février 2007 qui dispose que le rapport annuel doit être mis à disposition des investisseurs dans les six mois à compter de la fin de la période à laquelle il se rapporte, Considérant finalement que suivant le document d'émission le compartiment concerné de la XXX-XXX devait investir, par l'intermédiaire des fonds XXX précités, dans un portefeuille de « approximately 40-50 long/short pairs primarily in XXX equities, with a focus on large-caps », Considérant que la politique d'investissement des fonds cibles de la XXX-XXX, en l'occurrence des fonds XXX, n'est actuellement pas observée, si l'on s'en réfère au rapport établi par les liquidateurs aux XXX XXX lequel relève en ce qui concerne la politique d'investissement desdits fonds XXX que « The investment objective of the XXX was to achieve absolute returns by investing in approximately 80-100 long/short pairs in XXX and XXX equities, with a focus on large-caps. The purchase of the XXX was clearly a substantial deviation from the investment strategy and it appears that this deviation was not communicated to the investors and it is uncertain whether the deviation was communicated to the directors », Considérant que, suivant les informations figurant dans ledit rapport, les fonds cibles XXX sont gérés par la société XXX XXX XXX XXX XXX et que la politique d'investissement desdits fonds a été principalement déterminée par Monsieur XXX XXX en sa qualité de XXX et portfolio manager de la société précitée, Considérant que c'est la même société XXX XXX XXX XXX XXX qui est également gestionnaire des investissements de la XXX-XXX et que Monsieur XXX XXX est en outre membre du conseil d'administration de la XXX-XXX, Considérant que cette identité des organes de gestion au niveau de la XXX-XXX et des fonds cibles XXX implique de l'avis de la XXX que le conseil d'administration de la XXX-XXX, dont Monsieur XXX XXX est un des membres, devait avoir connaissance de la non-observation de la politique de placement par les fonds cibles de la XXX-XXX, Considérant qu'il en résulte que le conseil d'administration de la XXX-XXX a accepté en connaissance de cause l'établissement d'un document d'émission qui ne reflète pas la réalité de la politique d'investissement effectivement suivie par la XXX-XXX au travers des fonds XXX ; que la XXX-XXX contrevient en fait aux dispositions de l'article 53 de la loi du 13 février 2007 qui dispose que le document d'émission doit contenir les renseignements qui sont nécessaires pour que les investisseurs puissent juger en pleine connaissance de cause l'investissement qui leur est proposé et notamment les risques inhérents à celui-ci, Considérant que dans ce contexte il y a lieu encore de relever que le conseil d'administration de la XXX-XXX n'a pas à ce jour communiqué à la XXX des éléments en provenance d'une source indépendante et officielle qui seraient de nature à infirmer le bien-
fondé des constatations faites dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire des fonds XXX et dont il est question dans le rapport pré-mentionné, Considérant que suivant l'article 43 (2) de la loi du 13 février 2007, l'inscription et le maintien sur la liste des fonds d'investissement spécialisés sont soumis à la condition que soient observées toutes les dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles qui concernent l'organisation et le fonctionnement des fonds d'investissement spécialisés ainsi que la distribution, le placement ou la vente de leurs titres, La XXX conclut, conformément à l'article 43 (2) de la loi du 13 février 2007, que les conditions d'octroi de l'agrément ne sont plus remplies et que la XXX -XXX enfreint de manière systématique les articles 25, 28 (1), 52 (2) et 53 de la loi du 13 février 2007 de même que l'article 8 de ses statuts.
Au vu de ce qui précède, la XXX arrête les mesures suivantes à l'égard de la XXX-
XXX XXX XXX XXX-XXX :
1. Le retrait de la XXX-XXX XXX XXX XXX-XXX de la liste officielle des fonds d'investissement spécialisés avec effet au XXX XXX XXX conformément à l'article 43 (2) de la loi du 13 février 2007 relative aux fonds d'investissement spécialisés.
2. L'introduction d'une requête de mise en liquidation auprès du Procureur d'Etat conformément à l'article 47 (1) de la loi du 13 février 2007 relative aux fonds d'investissement spécialisés.
3. La communication de la présente décision au conseil d'administration de la XXX-
XXX XXX XXX XXX-XXX par lettre recommandée avec accusé de réception.
(…) ».
Par requête déposée en date du 31 décembre 2009, enregistrée sous le numéro 26456 du rôle, XXX fit déposer un recours en réformation, sinon en annulation contre la prédite décision de la XXX du XXX XXX XXX, et par requête déposée concomitamment enregistrée sous le numéro 26457 du rôle, elle sollicite, dans l'attente de la décision sur le mérite de son recours au fond, l’obtention de l’effet suspensif, sinon l’instauration d’une mesure de sauvegarde à l’encontre de la prédite décision, ladite requête tendant plus particulièrement à voir ordonner le sursis à exécution pur et simple de la décision déférée de la XXX et subsidiairement à voir instituer une mesure de sauvegarde en accordant à XXX « la possibilité de mener à terme ses pourparlers, négociations et arrangements pris aux fins de voir désintéresser ses actionnaires initiaux, voir remplacer ceux-ci par tout investisseur remplissant les conditions généralement quelconques fixées par la loi, voir trouver une entité jouant le rôle d'agent d'administration centrale et de banque dépositaire ».
XXX fait exposer que l’exécution de la décision déférée risquerait de lui causer un préjudice grave et définitif dans la mesure où la mise en balance des conséquences tirées de l'exécution de la décision déférée, qui mettrait en cause son existence même - l’objet de la décision déférée étant notamment la liquidation judiciaire de la demanderesse - avec celles découlant du plan de sauvetage projeté devrait donner un résultat largement favorable à la voie du plan de sauvetage, étant donné que seule la réalisation de ce plan de sauvetage permettrait de désintéresser les quatre investisseurs institutionnels en place, sur base d'un prix ferme, et ce dans des conditions de rapidité qui ne pourraient être tenues en cas de liquidation judiciaire et que seule cette manière de procéder lui permettrait de continuer à l'avenir ses activités, sur de nouvelles bases (document d'émission déjà préparé, mais non encore visé) avec de nouvelles contreparties (repreneurs, administration centrale, XXX,…).
Elle donne par ailleurs encore à considérer qu’au-delà de la question de sa propre existence se jouerait également la question de l'issue donnée par chacun des quatre investisseurs institutionnels à son investissement dans la XXX-XXX.
La demanderesse, reprenant à cette fin les moyens développés dans son recours au fond, fait plaider que la décision déférée de la XXX serait entachée de l'ensemble des causes d'illégalité interne prévues par la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif, à savoir le détournement de pouvoir, subsidiairement la violation de la loi et, en dernier ordre de subsidiarité, de l'excès de pouvoir.
En ce qui concerne le détournement de pouvoir opposé à la XXX, elle fait plaider que la XXX, en réagissant uniquement par rapport à une information faisant état de l’ouverture d’une enquête par le XXX XXX XXX XXX à l’encontre de la société gestionnaire, aurait pris sa décision sur des considérations étrangères à celles prévues par la loi, étant donné que rien en permettait de conclure que la société XXX incriminée XXX XXX XXX XXX XXX ou le XXX. XXX XXX auraient subi une quelconque mesure de remise en cause au niveau administratif de leurs XXX acquis ou auraient été inquiétés au niveau pénal, le XXX. XXX devant en tout état de cause bénéficier de la présomption d'innocence reconnue par la Convention Européenne de Sauvegarde des XXX XXX XXX.
Elle estime par ailleurs que l'existence d'une quelconque action administrative à l'encontre de la société XXX XXX XXX XXX XXX XXX ne devrait pas affecter son propre agrément puisque que cette société aurait résilié son mandat de gestionnaire le XXX XXX XXX.
XXX relève encore que l'objectif poursuivi par la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d'investissement spécialisés serait la protection des investisseurs, et que, en l'espèce, ladite protection pourrait être assurée sur base des « XXX XXX » ainsi que des engagements permettant d’assurer le rôle d'administration centrale et de banque dépositaire.
Elle considère encore que la XXX se serait rendue coupable de violation de la loi en ne prenant pas en considération les intérêts des investisseurs institutionnels, en ne respectant pas le principe du contradictoire - la XXX se voyant en substance reprocher de ne pas avoir soumis préalablement à la demanderesse les éléments décisifs de sa décision - et en motivant sa décision de façon lacunaire sinon insuffisante, la XXX se voyant plus particulièrement reprocher de ne pas avoir tenu compte et de ne pas avoir pris position par rapport aux informations lui fournies par XXX et notamment par rapport au plan de sauvetage projeté.
Enfin, XXX fait plaider que la XXX aurait commis un excès de pouvoir, en ce que, d’une manière générale, celle-ci aurait fondé la majeure partie de son argumentation sur des éléments ayant uniquement un lien avec les fonds XXX, respectivement l'ouverture d'une « investigation by the XXX XXX XXX XXX » sans tenir compte, ni de l'intention des deux repreneurs de racheter sa participation dans les fonds XXX, ni de la présence de nouveaux investisseurs institutionnels prêts à investir dans son XXX de la requérante, pour plutôt préférer opter pour sa radiation et sa liquidation.
La demanderesse estime dès lors que ses moyens seraient suffisamment sérieux pour conduire, devant le juge du fond, à la réformation intégrale de la décision déférée, dans le seul et unique sens de son maintien sur la liste officielle de fonds d'investissement spécialisés, subsidiairement à l’annulation de ladite décision, de sorte que le dossier devrait être renvoyé à la XXX aux fins de poursuite des opérations de restructuration des investissements réalisés par elle.
Le président ou le juge qui le remplace, lorsqu’il statue en application de l’article 11 ou de l’article 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives doit s'abstenir de préjuger les éléments soumis à l'appréciation ultérieure du tribunal statuant au fond, ce qui implique qu'il doit s'abstenir de prendre position de manière péremptoire notamment par rapport aux moyens invoqués au fond1, sous peine de porter préjudice au principal et de se retrouver, à tort, dans le rôle du juge du fond2.
Plus particulièrement, en ce qui concerne une demande de suspension, le président, à l’instar du président du tribunal civil, ne peut pas prendre d’ordonnance qui porte atteinte au fond, c’est-à-dire établisse les XXX et obligations des parties au litige : ce qui a été décidé, dans le cadre de la demande de suspension, doit, en théorie, pouvoir être défait ultérieurement, à l’occasion de l’examen du recours au fond3, le juge devant s’abstenir de prendre une quelconque décision s'analysant en mesure définitive qui serait de nature à interférer dans la décision du juge compétent au fond en ce qu'elle serait de nature à affecter la décision de celui-ci4.
La même limite s’impose au président lorsqu’il est saisi d’une demande basée sur l’article 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999, ledit article limitant explicitement la compétence du président à des mesures provisoires qui, prononcées à titre conservatoire, ne doivent préjuger en rien la décision au fond5.
En l’espèce, la demande de XXX, prise en son double volet - demande en obtention du sursis et demande subsidiaire en instauration d’une mesure de sauvegarde -, vise à être autorisée par le soussigné à pouvoir mener à bien sa restructuration envisagée, consistant notamment mais principalement à vendre sa participation dans les fonds XXX à un repreneur et ensuite d'utiliser le prix de vente en question pour rembourser chacun des investisseurs institutionnels sur des bases prédéfinies.
Or la situation de XXX telle que provoquée par la décision de la XXX déférée s’inscrit dans l’article 46 de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés, libellé comme suit :
1 Voir Trib. adm. prés. 19 janvier 2005, n° 18974, Pas. adm. 2008, V° Procédure contentieuse, n° 362.
2 Voir Trib. adm. prés. 13 juillet 2000, n° 12070, Pas. adm. 2008, V° Procédure contentieuse, n° 406.
3 Ph. Coenraets, Le contentieux de la suspension devant le Conseil d’Etat, synthèses de jurisprudence, 1998, n° 88, p.40.
4 Voir en ce sens notamment : Trib. adm. prés. 14 janvier 2000, n° 7340b, Pas. adm. 2008, V° Procédure contentieuse, n° 397.
5 Voir J.-P. Lagasse, Le référé administratif, 1992, n° 81, p.95 ; voir aussi Trib. adm. prés. 17 juillet 2000, n° 12089, Pas. adm. 2008, V° Procédure contentieuse, n° 387.
« La décision de la XXX portant retrait de la liste (…) d’un fonds d’investissement spécialisé visé par la présente loi entraîne de plein droit, à partir de sa notification au fonds d’investissement spécialisé concerné et à charge de celui-ci, jusqu’au jour où la décision sera devenue définitive, le sursis à tout paiement par ce fonds d’investissement spécialisé et interdiction sous peine de nullité, de procéder à tous actes autres que conservatoires, sauf autorisation du commissaire de XXX. La XXX exerce de plein droit la fonction de commissaire de XXX, à moins qu’à sa requête, le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale nomme un ou plusieurs commissaires de XXX. La requête motivée, appuyée des documents justificatifs, est déposée à cet effet au greffe du tribunal dans l’arrondissement duquel le fonds d’investissement spécialisé a son siège.
Le tribunal statue à bref délai.
S’il s’estime suffisamment renseigné, il prononce immédiatement en audience publique sans entendre les parties. S’il l’estime nécessaire, il convoque les parties au plus tard dans les trois jours du dépôt de la requête, par les soins du greffier. Il entend les parties en chambre du conseil et prononce en audience publique.
Sous peine de nullité, l’autorisation écrite des commissaires de XXX est requise pour tous les actes et décisions du fonds d’investissement spécialisé.
Le tribunal peut toutefois limiter le champ des opérations soumises à l’autorisation.
Les commissaires peuvent soumettre à la délibération des organes sociaux toutes propositions qu’ils jugent opportunes. Ils peuvent assister aux délibérations des organes d’administration, de direction, de gestion ou de XXX du fonds d’investissement spécialisé.
Le tribunal arbitre les frais et honoraires des commissaires de XXX; il peut leur allouer des avances.
Le jugement [de liquidation] met fin aux fonctions du commissaire de XXX qui devra, dans le mois à compter de son remplacement, faire rapport aux liquidateurs nommés par le jugement sur l’emploi des valeurs du fonds d’investissement spécialisé et leur soumettre les comptes et pièces à l’appui.
Lorsque la décision de retrait est réformée par l’instance de recours visée à l’article 45, paragraphe (2) ci-dessus [à savoir le tribunal administratif statuant comme juge du fond], le commissaire de XXX est réputé démissionnaire ».
Il résulte dès lors de cet article que la décision de la XXX telle que déférée, portant notamment retrait de l’inscription de XXX de la liste des fonds d’investissement spécialisés agréés et par conséquent retrait de son agrément, a provoqué de par la loi - de plein droit - et ce à partir de la notification de cette décision jusqu’à ce qu’elle devienne définitive, le sursis à tout paiement par XXX et interdiction pour la demanderesse sous peine de nullité de procéder à tous actes autres que conservatoires, sauf autorisation éventuelle à lui accorder par le commissaire de XXX, qui en l’espèce est de plein droit la XXX, et ce sauf son remplacement par le tribunal de commerce.
La raison d’être de cette période intermédiaire qui court entre la date de la notification de la décision administrative de retrait de l’inscription et celle où ladite décision administrative deviendra définitive est décrite comme suit par les travaux parlementaires afférents6 : « (…) soumettre les organes de gestion de XXX XXX XXX dont l’inscription à la liste a été retirée à l’autorité directe [de l’autorité de contrôle], tout comme est le cas en matière de gestion contrôlée des établissements de crédit. Il faut en effet redouter que les organes de gestion d’un XXX XX XXX rayé de la liste ne profitent du laps de temps inévitable et nécessaire pour permettre à la décision administrative de devenir définitive pour détourner les avoirs du fonds. La décision judiciaire et formelle de mise en liquidation du fonds risque de devenir sans objet si auparavant les organes de gestion ne sont pas limités dans leur liberté d’action ».
Or en l’espèce, la demande de XXX tend précisément à se voir autoriser par le soussigné à effectuer ce que tant la ratio legis que le texte explicite de l’article 46 de la loi modifiée du 13 février 2007 ont pour but d’éviter, c’est-à-dire de vendre sa participation dans les fonds XXX à un repreneur afin de désintéresser ses investisseurs institutionnels et de procéder, ce faisant, à des actes dont la portée irait au-delà de simples actes conservatoires et devant être considérés comme des actes de disposition : dans cette mesure, la demande doit être considérée comme tendant directement à anéantir les effets du sursis aux paiements et au régime de tutelle instauré par la loi, de sorte que le soussigné ne saurait admettre, même au provisoire, une telle demande heurtant manifestement les dispositions légales.
Il convient par ailleurs de souligner que le soussigné, en accordant les mesures sollicitées, que ce soit le sursis à exécution ou la mesure de sauvegarde, permettrait à la demanderesse de créer une situation de droit, sinon de fait, définitive, qui serait impossible au juge du fond de défaire si celui-ci devait parvenir à la conclusion que la décision déférée est à confirmer ; le juge siégeant au provisoire aurait de la sorte non seulement préjugé au fond, mais aurait encore épuisé ledit fond, en ce sens que la décision de la XXX devenue définitive aurait perdu tout objet ; au-delà de ce préjugé au fond, le soussigné aurait encore préjugé de la décision judiciaire et formelle de mise en liquidation devant être prise par le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale, qui, comme relevé ci-avant par les travaux parlementaires risquerait de devenir sans objet.
Enfin, en admettant les mesures sollicitées, le juge administratif statuant au provisoire empiéterait encore sur les propres compétences de la XXX : en effet, si l’article 46 interdit en principe tous actes autres que conservatoires, il admet cependant la possibilité que le commissaire de XXX - XXX - autorise certains actes autres que conservatoires, les travaux parlementaires cités ci-avant estimant que « le commissaire de XXX pourra assister les organes de gestion du fonds dont l’inscription a été retirée de la liste dans leurs efforts de transformer le fonds ou de fusionner avec un autre sans qu’une mise en liquidation formelle devienne nécessaire de ce fait ». Aussi, en statuant sur les mesures sollicitées, le soussigné empiéterait sur les compétences du commissaire de XXX avant même que celui-ci se soit vu soumettre pareille demande et ait eu le temps de l’autoriser ou de la refuser.
Il résulte dès lors des considérations qui précèdent que le régime de mise sous tutelle 6 Projet de loi n° 5616 relative aux fonds d’investissement spécialisés, commentaires des articles, p.27, qui renvoie notamment à l’article 99 (3) de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les OPC, dont les travaux parlementaires - projet de loi n° 5033 concernant les organismes de placement collectif, commentaires des articles, p.99 - renvoient à leur tour aux dispositions de l’article 77 (4) de la loi du 30 mars 1988, qui est la reproduction textuelle de l’article 52 de la loi du 25 août 1983, dont le projet de loi n° 23667, 2e avis complémentaire du Conseil d’Etat, p.6, contient le commentaire cité ci-dessus.
de la demanderesse tel que prévu à l’article 46 de la loi modifiée du 13 février 2007 constitue per se un régime légal conservatoire et provisoire incompatible avec l’intervention du juge administratif statuant au provisoire - du moins dans la mesure de la demande lui adressée en l’espèce par XXX -, de sorte que le soussigné se doit de décliner sa compétence au vu de ce texte spécial dérogatoire.
A titre superfétatoire, il convient de relever qu’en tout état de cause la demanderesse, contrairement à ce qu’elle fait plaider, ne joue pas d’office son existence, de sorte à ne pas remplir la condition d’un préjudice grave et définitif. En effet, outre le fait, comme relevé ci-
avant, qu’il lui est toujours loisible de solliciter l’autorisation du commissaire spécial pour procéder à certaines des mesures demandées au soussigné, il convient de souligner le caractère intrinsèquement conservatoire du régime de tutelle mis en place par la décision déférée, laquelle à ce stade, n’autorise pas la mise en liquidation de la demanderesse.
En effet, ce n’est qu’une fois que la décision de retrait de l’inscription à la liste est devenue irrévocable que la dissolution et la liquidation de la demanderesse sera prononcée par le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale et statuant sur la demande du procureur d’Etat agissant à la requête de l’autorité de contrôle. Il faut donc, avant que le tribunal d’arrondissement puisse statuer, que les délais de recours aient expiré ou que les instances de recours (tribunal administratif et Cour administrative statuant au fond) aient été épuisées : « ce n’est que si ces conditions sont remplies que la décision administrative de retrait sera devenue définitive et que la dissolution et la liquidation pourront être prononcées judiciairement, sans susciter le risque d’une contrariété entre la situation de fait et la situation de droit »7.
Il suit de toutes les considérations qui précèdent que la demande est à rejeter.
La demanderesse réclame encore l’allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 5.000.- €, demande qui, au vu de l’issue du litige, est à rejeter.
La XXX exige de son côté également la condamnation de XXX à une indemnité de procédure d’un montant de 5.000.- € au vu de la légèreté du recours introduit par XXX, demande à laquelle le soussigné ne saurait cependant non plus faire droit alors que les conditions d’application de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 et notamment l’établissement du caractère d’iniquité résultant du fait de laisser les frais non répétibles à charge de la partie défenderesse n’ont pas été rapportées à suffisance comme étant remplies en l’espèce, l’article 46 précité interdisant par ailleurs et en tout état de cause à XXX de procéder à un quelconque paiement.
Par ces motifs, le soussigné, premier juge du tribunal administratif, siégeant en remplacement du président et des magistrats plus anciens en rang, tous légitimement empêchés, statuant contradictoirement et en audience publique, rejette la demande en obtention d’un sursis à exécution sinon en institution d’une mesure de sauvegarde ;
7 Ibidem rejette les demandes en obtention d’indemnités de procédure formulées de part et d’autre ;
laisse les frais à charge de la demanderesse.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique extraordinaire du 22 janvier 2010 à 11.00 heures par Marc Sünnen, premier juge du tribunal administratif, en présence du greffier Luc Rassel.
s. Luc Rassel s. Marc Sünnen 14
