Tribunal administratif N° 25934 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 28 juillet 2009 Audience publique du 7 août 2009 Requête en sursis à exécution sinon en instauration d’une mesure de sauvegarde introduite par la société à responsabilité limitée … contre une décision de la commune de … en matière de marchés publics
ORDONNANCE
Vu la requête déposée le 28 juillet 2009 au greffe du tribunal administratif par Maître Richard Sturm, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée …, établie et ayant son siège social à L-…, tendant à prononcer le sursis à exécution sinon l’instauration d’une mesure de sauvegarde par rapport à une décision d’adjudication du 11 juillet 2009 prise par la commune de … dans le cadre d’une soumission publique relative à la fourniture d’un fourgon d’incendie de type « TLF 2000 STA » et pour autant que de besoin par rapport à l’avis n° publié par la commune de … sur le portail des marchés publics du Grand-Duché de Luxembourg le 11 juillet 2009 ;
Vu le recours en annulation introduit le 28 juillet 2009, inscrit sous le numéro 25932 du rôle ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice suppléant Josiane Gloden, en remplacement de Jean-Claude Steffen, huissier de justice, demeurant à Esch-sur-Alzette, du 31 juillet 2009, portant signification de la prédite requête à la commune de …, établie à L-, représentée par son collège des Bourgmestre et Échevins actuellement en fonctions ;
Vu les articles 11 et 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée ;
Entendu Maître Richard Sturm et Maître Laure Stachnik, en remplacement de Maître Albert Rodesch, en leurs plaidoiries respectives à l’audience du 6 août 2009.
En novembre 2007, la commune de … lança une soumission publique pour la fourniture d’un fourgon d’incendie de type « TLF 2000 STA » pour son service d’incendie et de sauvetage.
Le procès-verbal de l’ouverture de la soumission du 19 septembre 2008 renseigna que la société à responsabilité limitée …, ci-après la « … » avait présenté une offre pour un montant de 400.200 €, tandis que deux autres sociétés avaient présenté une offre de respectivement 400.775 € et de 408.825 €.
Le 11 mars 2009, le collège échevinal de la commune de … annula la mise en adjudication de la fourniture du fourgon d’incendie en application de l’article 91 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics.
Le 31 mars 2009, la … fit parvenir à la commune de … un courrier pour demander les suites qui étaient réservées à l’ouverture de la soumission du 19 septembre 2008.
La décision d’annulation de la mise en adjudication du 11 mars 2009 fut approuvée par une décision du ministre de l’Intérieur du 6 mai 2009.
Moyennant un courrier du 10 juin 2009, la commune de … informa la … que la soumission publique du 19 septembre 2008 avait été annulée par une décision échevinale du 11 mars 2009, approuvée par le ministre de l’Intérieur le 6 mai 2009.
Suivant annonce publiée au quotidien « Luxemburger Wort », la commune de … publia un nouvel avis d’adjudication daté au 11 juillet 2009 portant sur la fourniture du même type de fourgon d’incendie que celui mis en adjudication en novembre 2007.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 28 juillet 2009, inscrite sous le numéro 25932 du rôle, la … a fait introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation une décision d’adjudication du 11 juillet 2009 prise par la commune de … dans le cadre d’une soumission publique relative à la fourniture d’un fourgon d’incendie de type « TLF 2000 STA » et pour autant que de besoin de l’avis n° … publié par la commune de … sur le portail des marchés publics du Grand-Duché de Luxembourg le 11 juillet 2009.
Par requête déposée le même jour, inscrite sous le numéro 25934 du rôle, elle sollicite le sursis à exécution sinon l’institution d’une mesure de sauvegarde par rapport à ces deux actes.
A l’audience publique à laquelle l’affaire a été plaidée, la demanderesse a précisé que sa requête était dirigée non pas à l’encontre d’une décision d’adjudication, mais à l’encontre d’une décision de mise en adjudication telle que matérialisée à travers la publication de l’avis d’adjudication du 11 juillet 2009 au « Luxemburger Wort ».
Au vu des précisions apportées par la partie demanderesse et au vu des pièces versées en cause, il y a dès lors lieu de retenir que la requête est dirigée à l’encontre d’une décision de mise en adjudication et non pas à l’encontre une décision d’adjudication.
La demande étant régulière en la forme, elle est recevable.
En vertu de l'article 11 (2) de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, le sursis à exécution ne peut être décrété qu'à la double condition que, d'une part, l'exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d'autre part, les moyens invoqués à l'appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux.
L'article 12 de la même loi dispose que le président du tribunal administratif peut au provisoire ordonner toutes les mesures nécessaires afin de sauvegarder les intérêts des parties ou des personnes qui ont intérêt à la solution d'une affaire dont est saisi le tribunal administratif, à l'exclusion des mesures ayant pour objet des droits civils.
Sous peine de vider de sa substance l'article 11 de la loi, qui prévoit que le sursis à exécution ne peut être décrété qu'à la double condition que, d'une part, l'exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d'autre part, les moyens invoqués à l'appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux, il y a lieu d'admettre que l'institution d'une mesure de sauvegarde est soumise aux mêmes conditions concernant les caractères du préjudice et des moyens invoqués à l'appui du recours. Admettre le contraire reviendrait en effet à autoriser le sursis à exécution d'une décision administrative alors même que les conditions posées par l'article 11 ne seraient pas remplies, le libellé de l'article 12 n'excluant pas, a priori, un tel sursis qui peut à son tour être compris comme mesure de sauvegarde.
La demanderesse estime que la nouvelle soumission du 11 juillet 2009, consécutive au retrait de la soumission du 19 septembre 2008, lui causerait un préjudice définitif en raison du fait que la nouvelle soumission entraînerait que le contrat en question ne pourrait plus être annulé et qu’elle perdrait, par conséquent, un marché important.
La commune de … conteste que la … ait un préjudice grave et définitif et donne à considérer qu’en l’espèce aucune décision d’adjudication n’aurait été prise et que rien n’empêcherait la … à participer à nouveau à la soumission lancée.
Concernant la condition du risque d'un préjudice grave et définitif, il faut et il suffit que l'exécution immédiate de l'acte critiqué soit de nature à engendrer concrètement et avant la solution du litige au fond dans le chef de l'administré un tel préjudice. Dès que le risque de préjudice n'est que la conséquence médiate de l'acte dans ce sens que celui-ci constitue bien une condition préalable à un autre acte qui, lui, constitue la cause immédiate du préjudice susceptible de se produire, le sursis à exécution de l'acte qui n'est pas, en soi, de nature à causer directement un préjudice à l'administré est à rejeter (cf. ord. du 17 octobre 2007, n° 23475).
En l'espèce, l’avis d’adjudication du 11 juin 2009 n’est pas de nature à engendrer immédiatement et directement un préjudice dans le chef de la …. En effet l’avis d’adjudication n’est qu’un acte purement préparatoire à l’ensemble de la procédure d’adjudication laquelle aboutit, le cas échéant à une décision portant adjudication du marché à un des concurrents ayant participé à la soumission. L’acte qui est susceptible de causer un préjudice grave et définitif est la décision d’adjudication proprement dite laquelle n’est pas encore intervenue pour le moment, de sorte que les jurisprudences citées par la partie demanderesse (ord. du 18 avril 2007, n° 22757 et ord. du 9 juin 2008 n° 24448) ne sont pas pertinentes pour avoir trait à des requêtes en sursis à exécution introduites à l’encontre d’une décision d’adjudication et non pas comme, en l’espèce, à l’encontre d’une simple mise en adjudication.
Au niveau de la considération que la nouvelle mise en adjudication du 11 juillet 2009, consécutive à l’annulation de la mise en adjudication précédente, causerait à la … un préjudice définitif en raison du fait que la nouvelle soumission entraînerait que le contrat en question ne pourrait plus être annulé et qu’elle perdrait, par conséquent, un marché important, il y a lieu de retenir qu’il ne s’agit en l’occurrence que d’un préjudice purement hypothétique.
Tout d’abord il est loisible à la … de participer à la nouvelle mise en adjudication telle que lancée le 11 juillet 2009, de sorte qu’elle est susceptible d’être déclarée adjudicataire parmi les autres concurrents du marché en cause, la date limite de réception des offres et de l’ouverture des offres étant fixées au 18 septembre 2009.
Ensuite il y a lieu de souligner que la … n’a jamais été déclarée adjudicataire du marché inhérent à l’ouverture de la soumission ayant eu lieu le 19 septembre 2008. A cela s’ajoute que ladite mise en adjudication a été annulée par décision du collège échevinal du 11 mars 2009. S’il est certes exact que la … a introduit en date du 28 juillet 2009 un recours en réformation sinon en annulation à l’encontre de ladite décision d’annulation du 11 mars 2009, il n’en reste pas moins que l’issue dudit recours est incertaine et que même à admettre que la décision d’annulation de la mise en adjudication soit annulée, il n’en reste pas moins que la … n’est dès lors pas encore à considérer, ipso facto, comme adjudicataire de ladite soumission.
Il suit de ce qui précède que l’exigence légale d’un préjudice grave et définitif ne se trouve pas vérifiée en l’espèce.
Etant donné que les conditions tenant à l’existence d’un préjudice grave et définitif et de moyens sérieux doivent être cumulativement remplies, le seul défaut d'un risque de préjudice grave et définitif doit entraîner le rejet de la demande de sursis à exécution sinon d’institution d’une mesure de sauvegarde, sans qu'il n’y ait lieu d'examiner le sérieux des moyens invoqués à l'appui du recours au fond.
Par ces motifs, la soussignée, premier juge au tribunal administratif, siégeant en remplacement du président et des magistrats plus anciens en rang, tous légitimement empêchés, statuant contradictoirement et en audience publique, reçoit la requête en sursis, sinon en institution d’une mesure de sauvegarde en la forme, au fond la déclare non justifiée et en déboute, condamne la demanderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 7 août 2009 par Catherine Thomé, premier juge au tribunal administratif, en présence du greffier Judith Tagliaferri.
s. Judith Tagliaferri s. Catherine Thomé Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 7.8.2009 Le Greffier du Tribunal administratif 4
