Tribunal administratif N° 20635 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 11 novembre 2005 Audience publique du 18 novembre 2005
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Recours formé par la société anonyme ….. ….. ….., Luxembourg contre le syndicat intercommunal ….. ….. …..
"….. ….. …..-….." en matière de marchés publics (loi du 13 mars 1993) en présence de la s.à r.l. ….. et consorts
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O R D O N N A N C E Vu la requête en référé déposée le 11 novembre 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Victor ELVINGER, avocat inscrit à la liste I du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme ….. ….. ….., avec siège à L-…..
….., ….., rue de ….., représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, tendant à la modification du cahier des charges établi par le syndicat intercommunal ….. …..
….. "….. ….. …..-….." relatif à des travaux de terrassement et de gros œuvre dans le cadre de la construction d'une piscine ;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Jean-Lou THILL, demeurant à Luxembourg, du 15 novembre 2005, portant signification dudit recours au syndicat intercommunal ….. ….. …..
"….. ….. …..-…..", avec siège à L-….. ….., ….., Place ….. ….., représenté par son bureau actuellement en fonctions, à la société à responsabilité limitée ….., société générale de …..
….. s.à r.l., avec siège social à L-…. ….., ….., route ….. ….., représentée par son gérant actuellement en fonctions, à la société anonyme Société ….. ….. et de ….., en abrégé …..
S.A., avec siège à L-….. ….., ….., Boulevard ….. ….., représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, à la société anonyme ….., ….. ….. ….. S.A., avec siège à L-….. ….., ….., route ….., à la société à responsabilité limitée ….. ….. s.à r.l., avec siège à L-….. ….., ….., rue ….. ….., représentée par son gérant actuellement en fonctions, à la société à responsabilité limitée ….. s.à r.l., avec siège à L-….. ….., ….., rue ….., à la société à responsabilité limitée Société ….. ….. ….., avec siège à L-….., ….., rue ….. ….., représentée par son gérant actuellement en fonctions, à la société à responsabilité limitée Entreprise …..
s.à r.l., avec siège à L-….. ….., ….., rue ….., ainsi qu'à la société anonyme Entreprise de ….., de ….. et de …. ….. ….. S.A., avec siège à L-….. ….., ….., rue de ….. ….., représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions;
Vu les. pièces versées;Maître Serge MARX, en remplacement de Maître Victor ELVINGER, pour la demanderesse, et Maître Marc ELVINGER pour la société anonyme ….. entendus en leurs plaidoiries respectives.
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Le 4 août 2005, le syndicat intercommunal ….. ….. ….. "….. ….. …..-…..", en abrégé "le syndicat intercommunal", a fait publier, au Journal officiel de l'Union européenne, un avis de marché relatif à des travaux de terrassement et de gros œuvre en vue de la construction d'une piscine à …… Dans la suite, la société ….. ….. ….., ayant retiré le dossier de soumission, a posé au pouvoir adjudicateur un certain nombre de questions et sollicité certaines modifications au cahier des charges.
Ses demandes n'ayant été satisfaites que partiellement, elle a saisi, par requête déposée le 11 novembre 2005, le président du tribunal administratif, siégeant en matière de référé prévu par la loi modifiée du 13 mars 1993 relative à l'exécution en droit luxembourgeois de la Directive n° 89/665 du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de marchés publics en vue, principalement, de voir supprimer trois stipulations des clauses contractuelles.générales.contenues au cahier des charges, et subsidiairement, de voir ordonner au pouvoir adjudicateur d'enlever ces stipulations et de voir suspendre la procédure de passation du marché tant que le pouvoir adjudicateur n'aura pas procédé aux corrections lui imposées.
La société ….. soulève l'incompétence du président du tribunal administratif en tant qu'il est saisi dans le cadre de la loi du 13 mars 1993, précitée. En effet, cette loi ne lui conférerait compétence, aux termes de son article 1er, de statuer que dans le cas d'une violation de droit communautaire ou de droit national transposant le droit communautaire en matière de marchés publics de la part du pouvoir adjudicateur. Or, les.clauses du cahier des charges incriminées ne concerneraient que des dispositions de droit national ne transposant pas des normes communautaires. Pour preuve encore, l'article 2, alinéa 2 de la loi du 13 mars 1993, précitée, viserait la suppression des mesures discriminatoires, alors que les. clauses visées par le recours n'entraîneraient aucune discrimination entre les différents soumissionnaires.
La portée que la société ….. entend conférer à la directive est trop restreinte. En effet, dans le système mis en place par la directive 89/665 CEE, précitée, ce ne sont pas. les .seules.
décisions susceptibles .d'être contraires, en elles-mêmes, à une règle posée par une disposition du droit communautaire ou une règle nationale transposant le droit communautaire, mais dès lors qu'une décision est prise à l'occasion de la passation d'un marché soumis au droit communautaire, elle doit pouvoir donner lieu à un recours efficace tel qu'exigé par la prédite directive 89/665 CEE (v. Juris-Classeur Europe Traité, fasc. 1050 éd. 2004, n° 36).
En l'espèce, comme le marché litigieux est, de l'accord des parties représentées au litige, soumis au droit communautaire, le recours visé par la loi modifiée du 13 mars 1993, précitée, est susceptible d'être exercé contre l'ensemble de ses stipulations, indépendamment de la question de savoir si les clauses spécifiquement visées par le recours relèvent directement du droit communautaire ou résultent de la transposition du droit communautaire.
Il s'ensuit que le moyen d'incompétence du président du tribunal administratif est à écarter.
Comme par ailleurs, en vertu de l'article 1er de la loi modifiée du 13 mars 1993, le président du tribunal administratif peut prendre .les. mesures prévues par cette loi tant que la décision d'adjudication n'a pas été prise – une telle décision n'étant pas encore intervenue dans la présente espèce – et comme la demande respecte pour le surplus .les. exigences de forme légalement imposées, le recours est recevable.
Quant au fond, .les parties représentées au litige sont d'accord à considérer comme contraires aux exigences légales les clauses 2.2.1. et 2.1.8. des clauses contractuelles générales (en fait il s'agit des clauses contractuelles….. particulières), le pouvoir adjudicateur n'ayant pas jugé utile de faire répondre, dans le cadre du présent litige, aux reproches au cahier des charges qu'il entend imposer à l'adjudicataire.
La clause 2.2.1 prévoit que "le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d'apporter des changements aux différentes positions du cahier des charges, ou même d'en supprimer et de les sous-traiter, sans que pour cela l'entrepreneur ait le droit de demander une indemnité." C'est à bon droit que la demanderesse reproche à cette disposition, en ce qu'elle entend autoriser le pouvoir adjudicateur à apporter des changements aux différentes positions, tout en excluant le droit de l'adjudicataire à demander une indemnité, d'être contraire à l'article 115 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur.les.
marchés publics, qui dispose que la modification du contrat se fait de manière à tenir l'adjudicataire indemne du préjudice que la modification des conditions d'exécution lui fait subir.
Comme l'article 2 de la loi modifiée du 13 mars 1993 confère au président du tribunal administratif le pouvoir de prendre des mesures aptes à corriger.les violations constatées, il y a lieu de modifier la clause 2.2.1. en vue de la rendre conforme aux exigences légales.
La société ….. ….. ….. reproche ensuite à bon droit à la clause 2.1.8., en vertu de laquelle .les faits gênant la marche des travaux non imputables à l'adjudicataire "ne peuvent en aucun cas être revendiqués par l'adjudicataire pour demander un dédommagement pour pertes et manque de bénéfice même si les retards constatés sont imputables à d'autres entreprises; l'adjudicataire n'aura droit qu'à un ajournement du délai prévu", d'être contraire aux articles 113 et suivants du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, précité, dans la mesure où elle exclut d'office la modification du contrat et l'indemnisation du préjudice que la modification peut le cas échéant entraîner pour l'adjudicataire. En effet, .les dispositions des articles.113 et suivants dudit règlement prévoient la possibilité d'indemnisation en cas de changements des conditions d'exécution du marché non imputables à l'adjudicateur.
Il y a partant lieu de modifier la clause 2.1.8. en conséquence.
La demanderesse reproche finalement à la clause 2.1.1. d'exiger de l'entrepreneur de faire la coordination entre les plans d'architectes, d'ingénieur génie civil et d'ingénieur génie technique. Elle estime que cette prestation ne rentre pas dans l'objet du marché, étant donné que le cahier des charges prévoit que la coordination des travaux est effectuée par l'association d'architectes "….. ……" Il appartiendrait partant à l'architecte de surveiller et de synchroniser le chantier, et non à l'entrepreneur, conformément à la disposition de la catégorie 12 de l'annexe IV A de la loi du 30 juin 2003, précitée.
La société ….. estime en revanche que la clause en question ne prévoit pas la coordination des travaux dont elle est d'accord qu'elle relève de la responsabilité de l'architecte, mais la coordination des différents plans livrés à l'architecte pour l'exécution de ses prestations.
L'article 2.1.1 des conditions générales particulières prévoit, sub 1.5.4. – Plans (et documents) fournis par le pouvoir adjudicateur, entre autres, que "sur le chantier, l'entrepreneur devra considérer simultanément les plans d'architectes, ingénieur génie-civil et ingénieur génie-technique. Il ne pourra donc pas revendiquer des plans dits «Rohbauzeichnungen» avec les indications groupées de tous les intervenants sur le chantier." Alors qu'il semble que la clause en question ne vise pas la coordination des travaux sur le chantier, mais seulement la coordination des plans fournis, il paraît que le reproche formulé par la demanderesse à l'encontre de cette clause n'est pas justifié.
En vue, cependant, d'éviter autant que possible les ambiguïtés pouvant affecter le cahier des charges, il y a lieu de spécifier que la clause 2.1.1. ne vise que la coordination des plans, et non des travaux, et qu'elle ne vise pas la surveillance du chantier.
Comme la demande principale est accueillie, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande subsidiaire, qualifiée d'irrecevable par la société …… Par ces motifs, le président du tribunal administratif, siégeant en matière de référé et en audience publique, statuant contradictoirement à l'égard de la partie demanderesse et de la société anonyme ….. et par défaut à l'égard des autres parties, reçoit la demande en la forme, et se déclare compétent pour en connaître, au fond la déclare justifiée, partant dit que les clauses particulières 2.2.1 et 2.1.8. du cahier des charges relatif au marché portant sur les travaux de terrassement et de gros œuvre en vue de la construction d'une piscine à ….., publié le 4 août 2005 Journal officiel de l'Union européenne, sont modifiées comme suit:
la première phrase de l'art. 2.2.1. prend la teneur suivante: "Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d'apporter des changements aux différentes positions du cahier des charges, ou même d'en supprimer et de les sous-traiter directement", l'ajout "sans que pour cela l'entrepreneur ait le droit de demander une indemnité" étant supprimé;
la dernière phrase de l'art. 2.1.8, ayant la teneur suivante: "Ces faits ne peuvent en aucun cas être revendiqués par l'adjudicataire pour demander un dédommagement pour pertes et manque de bénéfice même si les retards constatés sont imputables à d'autres entreprises; l'adjudicataire n'aura droit qu'à un ajournement du délai prévu", est supprimée;
l'article 2.1.1. desdites clauses particulières ne vise que la coordination des plans et non des travaux sur le chantier; il ne concerne pas la surveillance du chantier;
condamne le syndicat intercommunal ….. ….. ….. "….. ….. …..-….." aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 18 novembre 2005 par M. Ravarani, président du tribunal, en présence de M. Rassel, greffier.
s. Rassel s. Ravarani
