Tribunal administratif N° 19965 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 17 juin 2005 Audience publique du 1er juillet 2005
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Requête en sursis à exécution introduite par la société … … SàRL, … , contre une décision de la ministre de l'Education nationale et de la Formation professionnelle, en matière de marchés publics en présence des sociétés ….. ….. S.A., … … S.A. et … Sàrl
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ORDONNANCE
Vu la requête déposée le 17 juin 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée … … SàRL, établie et ayant son siège social à L-… … , zone industrielle de …, représentée par son gérant actuellement en fonctions, tendant à ordonner le sursis à exécution d'une décision de la ministre de l'Education nationale et de la Formation professionnelle du 9 juin 2005, prise dans le cadre d'un marché public, divisé en quatre lots, relatif à la fourniture de prestations de service de restauration dans l'intérêt de différents établissements scolaires, l'ayant informée que ses offres présentées en vue de l'attribution des lots en question "n'ont pas été retenues étant donné qu'elles n'étaient pas économiquement les plus avantageuses conformément aux dispositions de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et au règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics", un recours au fond ayant été par ailleurs introduit contre ladite décision par requête introduite le même jour, inscrite sous le numéro 19966 du rôle;
Vu l'exploit de l'huissier de justice suppléant Geoffrey GALLE, en remplacement de l'huissier de justice Roland FUNK, du même jour, portant signification de la requête aux sociétés ….. ….. S.A., établie et ayant son siège à L-… …, …, zone d'activités … … , représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, … … S.A., établie et ayant son siège à L-… … (…), …, rue … … … , représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, et à la société à responsabilité limitée … … … … …, en abrégé … SàRL, établie et ayant son siège à L-… …, … rue … …, représentée par son gérant actuellement en fonctions;
Vu les articles 11 et 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives;
Vu les pièces versées et notamment la décision incriminée;
Maître Fernand ENTRINGER, pour la demanderesse, Maître Andrée BRAUN, en remplacement de Maître Nicolas DECKER pour l'Etat grand-ducal, Maître Marc ELVINGER pour la société anonyme … S.A., Maître Steve HELMINGER pour la société à responsabilité limitée … SàRL et Maître Véronique HOFFELD, en remplacement de Maître Jean STEFFEN, pour la société anonyme … … S.A. entendus en leurs plaidoiries respectives.
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Dans le cadre d'une adjudication publique, divisée en quatre lots, relative à la fourniture de prestations de service de restauration dans l'intérêt de différents établissements scolaires, le classement des soumissionnaires dont l'offre était recevable se présenta comme suit à l'ouverture des soumissions, le 7 juin 2005:
Fournisseur Prix lot 1 Prix lot 2 Prix lot 3 Prix lot 4 1. …… € 4,83 4,93 5,06 5,56 2. …… € 5,556 5,770 4,448 4,727 3. …… € 6,638 6,7858 6,6407 6,4627 4. .…… € 6,07 6,76 6,32 8,53 Par courrier du 9 juin 2005, la ministre de l'Education nationale et de la Formation professionnelle, en abrégé "la ministre", informa la société … … SàRL de ce que ses offres n'avaient pas été retenues "étant donné qu'elles n'étaient pas économiquement les plus avantageuses conformément aux dispositions de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et au règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics." Par requête déposée le 17 juin 2005, inscrite sous le numéro 19966 du rôle, la société … … SàRL a introduit un recours tendant principalement à l'annulation et subsidiairement à la réformation de la décision de la ministre de ne pas lui attribuer les marchés litigieux, et par requête déposée le même jour, inscrite sous le numéro 19965 du rôle, elle a introduit une demande dans laquelle elle sollicite "la surséance à statuer sur l'adjudication." Elle fait exposer que sa demande est justifiée sur base des articles 11 et 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, étant donné que la décision ministérielle risque de lui causer un préjudice grave et définitif et que les moyens invoqués à l'appui du recours au fond sont sérieux. Elle s'estime lésée matériellement par l'offre la plus basse et moralement atteinte dans son honneur commercial, alors que la différence entre les offres ferait apparaître la sienne comme frauduleusement gonflée.
Concernant le sérieux des moyens invoqués à l'appui de sa demande au fond, elle souligne qu'encore que le cahier des charges pour les quatre lots du marché soit extrêmement élaboré et ait demandé des calculs compliqués ainsi que, partant, des vérifications en conséquence par le pouvoir adjudicateur après l'ouverture de la soumission, celui-ci n'a mis que deux jours pour porter son choix sur les adjudicataires finalement retenus.
Elle estime pouvoir en tirer différentes conséquences.
Tout d'abord, le pouvoir adjudicateur se serait dispensé de procéder à une analyse des prix. Encore qu'en présence de quatre offres recevables seulement, une telle analyse ne serait pas légalement obligatoire, elle se serait cependant imposée économiquement, vu le très grand écart entre différents postes offerts par … … SàRL d'une part, et par les adjudicataires des différents lots, à savoir respectivement ….. ….. S.A. pour les lots 1 et 2 et … … S.A. pour les lots 3 et 4, d'autre part.
Ensuite, tout porterait à croire que le pouvoir adjudicateur s'est dispensé d'appliquer ses propres critères pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, et qu'il s'est borné à retenir les offres les moins disantes.
Or, le chapitre XI du cahier général des charges, intitulé "Choix du prestataire" prévoirait un choix ne se basant pas seulement sur les prix offerts, mais en plus sur d'autres critères comme les références, l'approvisionnement, l'élaboration des menus, etc., chacun de ces critères s'étant par ailleurs vu attribuer un coefficient. Le total des coefficients se rapportant à ces éléments s'élèverait à 80, celui attribué au prix à 120.
Etant donné que le prix ne représenterait que 60 % dans l'évaluation du caractère économiquement le plus avantageux des offres, un choix qui ne se baserait que sur le critère du prix serait entaché d'illégalité.
Il se dégagerait des différents prix offerts pour les lots à adjuger que l'offre des sociétés adjudicatrices serait tellement basse qu'il faudrait admettre que celles-ci réalisent une perte sur le marché.
La société … SàRL se rallie aux développements de la demanderesse.
L'Etat grand-ducal conteste l'existence d'un préjudice grave et définitif dans le chef de la demanderesse ainsi que le sérieux des moyens invoqués.
En vertu de l'article 11, (2) de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, le sursis à exécution ne peut être décrété qu'à la double condition que, d'une part, l'exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d'autre part, les moyens invoqués à l'appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux.
L'article 12 de la même loi dispose que le président du tribunal administratif peut au provisoire ordonner toutes les mesures nécessaires afin de sauvegarder les intérêts des parties ou des personnes qui ont intérêt à la solution d'une affaire dont est saisi le tribunal administratif, à l'exclusion des mesures ayant pour objet des droits civils.
Sous peine de vider de sa substance l'article 11 de la loi, qui prévoit que le sursis à exécution ne peut être décrété qu'à la double condition que, d'une part, l'exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d'autre part, les moyens invoqués à l'appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux, il y a lieu d'admettre que l'institution d'une mesure de sauvegarde est soumise aux mêmes conditions concernant les caractères du préjudice et des moyens invoqués à l'appui du recours. Admettre le contraire reviendrait en effet à autoriser le sursis à exécution d'une décision administrative alors même que les conditions posées par l'article 11 ne seraient pas remplies, le libellé de l'article 12 n'excluant pas, a priori, un tel sursis qui peut à son tour être compris comme mesure de sauvegarde.
Concernant l'exigence d'un préjudice grave et définitif, il fait valoir, d'une part, que le préjudice subi en raison de la non-attribution du marché litigieux ne serait pas définitif en ce qu'il pourrait être compensé par l'allocation de dommages-intérêts en cas d'attribution illégale à un autre soumissionnaire, et, d'autre part, que la suspension de la procédure d'adjudication engendrerait dans le chef de l'Etat un problème majeur en ce qu'elle risquerait de compromettre la continuité du service des cantines scolaires dès la rentrée scolaire de septembre 2005.
Il est vrai qu'avant le vote de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et l'entrée en vigueur du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de ladite loi, la décision d'adjudication et la conclusion concomitante du contrat civil d'exécution étaient considérées comme ne causant pas aux soumissionnaires injustement évincés un préjudice grave et définitif, étant donné qu'ils pouvaient voir réparer leur dommage moyennant une action en responsabilité civile à intenter ultérieurement au pouvoir adjudicateur. On ne saurait cependant raisonnablement admettre que le législateur a procédé à un changement de la réglementation en vigueur en introduisant notamment un délai de quinzaine entre la décision d'adjudication et le contrat civil d'exécution, sans vouloir lui conférer un effet réel, ce qui serait pourtant le cas si on continuait à admettre qu'en raison du caractère réparable du préjudice du soumissionnaire injustement évincé moyennant l'allocation de dommages-
intérêts, le juge du provisoire en matière administrative ne saurait connaître de demandes en suspension d'adjudications querellées par des soumissionnaires écartés. Il faut au contraire admettre que la nouvelle réglementation a conféré au président du tribunal administratif, statuant dans le cadre des pouvoirs découlant des articles 11 et 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999, le pouvoir de prononcer le sursis à exécution d'une décision d'adjudication d'un marché public, un tel sursis entraînant essentiellement que tant qu'une ordonnance de sursis à exécution produit ses effets, le pouvoir adjudicateur ne saurait conclure le contrat d'exécution du marché litigieux, et cela même si, en théorie, le préjudice du soumissionnaire injustement écarté peut être réparé par l'allocation ultérieure de dommages-intérêts (v. trib. adm., ord.
prés. 28 mai 2004, Pas. adm. 2004, V° Procédure contentieuse, n° 303).
D'autre part, on ne saurait se borner à affirmer, pour contester l'existence d'un risque de préjudice grave et définitif, que le juge devrait comparer les inconvénients respectifs entre l'hypothèse d'une exécution de la décision attaquée et celle d'une suspension de son exécution en attendant la solution du litige au fond, et opter pour celle des solutions qui engendre le moins d'inconvénients. En réalité, la loi prévoit que les décisions administratives sont exécutoires en principe, le juge, saisi dans le cadre des articles 11 et 12 de la loi précitée du 21 juin 1999, ne pouvant ordonner le sursis à exécution ou une mesure de sauvegarde que lorsque l'exécution immédiate de la décision risque de causer à l'administré un préjudice grave et définitif. L'existence d'un tel préjudice ne se mesure donc pas par rapport à l'intérêt relatif de l'exécution immédiate de la décision administrative attaquée, mais par rapport à la situation préjudiciable – en droit et en fait – susceptible d'être créée par l'exécution immédiate de la décision et respectivement la possibilité ou l'impossibilité de recréer la situation initiale au cas où le recours engagé au fond contre la décision est couronné de succès.
Il suit de ce qui précède que ni la possibilité d'une réparation pécuniaire ultérieure du préjudice, ni les désavantages que présenterait une mesure de sursis à exécution pour l'Etat, ne sont de nature à mettre en doute le risque d'un préjudice grave et définitif dans le chef de la demanderesse en cas d'éviction illégale du marché litigieux.
Concernant le sérieux des moyens invoqués au fond, l'Etat conteste que la rapidité avec laquelle la décision d'adjudication est intervenue témoignerait de l'absence de prise en considération adéquate des critères d'attribution autres que le prix. Il verse un tableau comparatif des notes obtenues par les différents soumissionnaires pour chacun des critères d'attribution et insiste sur ce que, d'une part, ces notes ne sont pas identiques pour chacun des auteurs d'une offre, mais que, d'autre part, eu égard à la grande qualité de chacune des offres, les différences de points sont minimes et que, dès lors, en fait, c'est le prix qui a déterminé l'attribution du marché. Concernant le prix offert par les attributaires du marché, la société … … SàRL n'apporterait aucun élément permettant de conclure à des prix qui seraient en-
dessous du prix de revient pour les soumissionnaires attributaires du marché.
La société ….. ….. S.A. ajoute que l'absence de vérification des dossiers de soumission avant l'adjudication, telle qu'exigée par l'article 71 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics, resterait à l'état de pure allégation. – L'affirmation qu'elle aurait présenté une offre à perte, outre l'absence de preuve, ne donnerait économiquement aucun sens étant donné que le contrat est important et s'étend sur une durée de trois ans, de sorte qu'une offre à perte serait de nature à la ruiner. – Contrairement à des allégations contraires, elle constituerait une société importante, implantée dans différents pays, ayant un nombre élevé de collaborateurs et disposant d'une compétence notoire dans le domaine de la restauration collective.
La société … … S.A., tout en se ralliant aux développements de la société ….. ….. S.A., ajoute que l'argument de la demanderesse tiré de l'absence de prise en considération adéquate des critères autres que le prix, ne saurait en aucune hypothèse procurer satisfaction à la demanderesse, étant donné que son offre ne saurait de toute manière être prise en considération comme ne figurant pas parmi les trois offres régulières accusant les prix acceptables les plus bas, ainsi que l'exige l'article 88 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, précité.
Ce dernier moyen est préalable étant donné qu'à supposer établie l'allégation de la société … … S.A., la société … … SàRL n'aurait en principe pas d'intérêt à contester la manière dont les critères autres que celui se rapportant au prix ont été appliqués, étant donné que même en cas d'évaluation correcte de ces éléments, elle n'aurait pas pu obtenir le marché.
Il en va différemment des arguments se rapportant à l'établissement des prix des offres respectives, et en particulier de celui tiré d'une offre anormalement basse, étant donné que si cet argument se révélait pertinent, l'offre la moins disante pourrait, le cas échéant, être écartée, ce qui ferait de nouveau figurer l'offre de la demanderesse parmi les trois offres les moins chères. – Il s'ensuit qu'il y a lieu d'examiner en premier lieu les arguments relatifs aux prix des offres respectives et aux critères d'attribution en fonction des prix offerts.
L'argument selon lequel un délai de 48 heures pour comparer les offres serait insuffisant ne convainc pas en ce qui concerne la comparaison des prix, opération qui ne demande que très peu de temps. Si une demande d'analyse des prix, en raison des fortes disparités entre les différentes offres, avait été possible, voire souhaitable, elle n'était en revanche pas légalement obligatoire, l'article 80, alinéa 2 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, précité, écartant l'obligation de procéder à une analyse des prix si moins de cinq offres ont été reçues. Or, dans le cas d'espèce, pour chacun des quatre lots, il n'y a eu que quatre offres régulières.
L'argument selon lequel les attributaires des différents lots du marché auraient offert des prix en-dessous du prix de revient reste, au stade actuel de l'instruction du dossier, à l'état de pure allégation et n'est prouvé par aucune pièce versée, ni ne se déduit de calculs que le soussigné pourrait suivre. Le seul argument avancé consiste dans l'explication du procédé d'obtention du prix offert par la demanderesse concernant le lot 2, et dans la déduction que, partant, les prix inférieurs des autres soumissionnaires seraient des prix inférieurs aux prix de revient. Or, la société … … SàRL n'établit pas que les prix qu'elle a offerts correspondent à des coûts incompressibles, comme p. ex. des coûts salariaux découlant de la loi ou d'une convention collective, des taxes etc. – Il paraît au contraire se dégager des pièces versées par la société … … S.A. que celle-ci est à même d'offrir un prix intéressant tout en se ménageant une marge bénéficiaire raisonnable.
La société … … SàRL se plaint encore de ce que ce serait en méconnaissance de l'article 6.1. du cahier spécial des charges que, dans le cadre de la détermination de l'offre la moins disante, c'est-à-dire de celle ayant offert le prix le plus bas, ce critère intervenant à raison de 60 % dans la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur aurait attribué 20 points sur 120 au prix moyen pratiqué au service cafétéria au lieu d'attribuer la totalité des 120 prévus au prix des repas subventionnés. De plus, le pouvoir adjudicateur n'expliquerait pas comment il arrive aux différents points attribués aux offres respectives concernant les prix offerts.
L'argument tiré de ce que les prix pratiqués en service cafétéria ne devraient pas entrer en ligne de compte pour la détermination du prix le plus intéressant n'emporte pas la conviction au stade actuel de l'instruction du litige, étant donné que la disposition invoquée ne contient pas de précisions à ce sujet et, en tout cas, aucune interdiction de prendre en considération les prix pratiqués en service cafétéria. De plus, il se dégage des chiffres fournis que, même si la totalité des points avait été attribuée aux seuls prix offerts pour les repas subventionnés, le classement des offres concernant n'aurait pas été affecté. – Concernant le nombre de points obtenus par chacun des candidats, une comparaison des points fait apparaître que l'offre la moins disante s'est vu attribuer le maximum de points prévus, les offres plus chères s'étant vu attribuer un nombre de points proportionnellement moins élevé, un tel mode d'attribution de points apparaissant à la fois comme rationnel et équitable.
Il suit de ce qui précède que l'ensemble des arguments tirés d'une évaluation incorrecte des offres les moins disantes n'apparaissent pas comme suffisamment sérieux au stade actuel de l'instruction du litige.
Il en découle qu'il y a lieu d'examiner l'argument de la société … … S.A. suivant lequel la demanderesse n'aurait pas intérêt à quereller l'attribution du marché étant donné que, ne figurant pas parmi les trois offres les moins disantes, elle ne pourrait en aucune manière se voir attribuer de l'adjudication.
S'il est vrai que la société … … SàRL ne s'est pas classée parmi les trois offres les moins disantes concernant les lots 1 et 3, elle figure cependant parmi les trois offres les moins disantes concernant les lots 2 et 4, de sorte qu'elle a intérêt à quereller l'évaluation des offres respectives faite par le pouvoir adjudicateur.
Outre la détermination des prix respectifs des offres remises, ci-avant discutée, la société … … SàRL soutient encore que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas évalué de manière sérieuse les autres critères d'attribution du marché qu'il avait lui-même prévus. Elle se prévaut à cet effet du temps anormalement court – 48 heures – mis pour procéder à l'évaluation, et à la similitude troublante des notes attribuées à chacun des candidats concernant les différents critères appliqués.
Au stade actuel de l'instruction du litige, ces préoccupations ne sauraient être partagées. D'une part, si le délai de 48 heures est effectivement très court, il n'apparaît cependant pas comme irréaliste, surtout que les quatre entreprises, actives sur le marché luxembourgeois et, pour le surplus, dans le secteur public, étaient toutes connues des autorités pour avoir déjà collaboré avec elles antérieurement. D'autre part, les notes sensiblement égales obtenues par chacun des candidats ne témoigne pas forcément du peu de sérieux dans l'attribution de ces notes, mais dans la qualité similaire – et très élevée – des services offerts par chacun des soumissionnaires.
Il suit de l'ensemble des considérations qui précèdent qu'au stade actuel de l'instruction du litige, les moyens invoqués à l'appui du recours au fond n'apparaissent pas comme suffisamment sérieux pour justifier une mesure de sursis à exécution.
Par ces motifs, le soussigné président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique, reçoit la demande en sursis à exécution en la forme, au fond la déclare non justifiée et en déboute, condamne la demanderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 1er juillet 2005 par M. Ravarani, président du tribunal administratif, en présence de M. Rassel, greffier.
s. Rassel s. Ravarani 7
