Tribunal administratif N° 19922 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 8 juin 2005 Audience publique du 28 juin 2005
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Requête en sursis à exécution introduite par la société anonyme … … , … , contre une décision de l'administration communale de … en matière de marchés publics en présence de la société à responsabilité limitée … … … … …
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ORDONNANCE
Vu la requête déposée le 8 juin 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Diekirch, au nom de la société anonyme … … , établie et ayant son siège à L-… … , …, rue …, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, tendant à prononcer le sursis à exécution de l'adjudication publique des travaux de menuiserie extérieure en aluminium dans l'intérêt de la construction d'une nouvelle piscine au "…" à …, en attendant que le tribunal administratif se soit prononcé, au fond, sur le mérite du recours en annulation introduit le même jour contre la décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de … du 25 mai 2005, inscrit sous le numéro 19921 du rôle, portant éviction de la société demanderesse du marché et adjudication à un autre soumissionnaire;
Vu l'ordonnance du soussigné du 14 juin 2005;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL, demeurant à Luxembourg, du 15 juin 2005, portant signification de la requête introductive d'instance ainsi que de l'ordonnance précitée du 14 juin 2005 à la société à responsabilité limitée … … … … … , avec siège à L-
… …, zone industrielle … ,… … représentée par son gérant actuellement en fonctions;
Vu l'article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives;
Vu les pièces versées et notamment la décision critiquée;
Maître Alain BINGEN pour la partie demanderesse, Maître Georges GUDENBURG, en remplacement de Maître Pierre METZLER, pour l'administration communale de … et Maître Marc ELVINGER pour la société à responsabilité limitée … … … … … entendus en leurs plaidoiries respectives.
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Dans le cadre de l'adjudication publique, par l'administration communale de …, des travaux de menuiserie extérieure en aluminium dans l'intérêt de la construction d'une nouvelle piscine au "…" à …, la société anonyme … … , qui avait présenté une offre, fut informée, par courrier du 25 mai 2005, émanant du collège échevinal de l'administration communale de …, que son offre n'avait pas été prise en considération étant donné qu'elle ne remplirait pas l'exigence d'avoir préalablement exécuté des ouvrages analogues et de même nature tel que cela est prévu dans le dossier de soumission.
Par requête déposée le 8 juin 2005, inscrite sous le numéro 19921 du rôle, la société anonyme … … a introduit un recours en annulation contre la décision de l'administration communale de … d'éliminer son offre ainsi que d'adjuger les travaux litigieux à un autre soumissionnaire et par requête déposée le même jour, inscrite sous le numéro 19922 du rôle, elle a déposé une requête en sursis à exécution à l'encontre de la procédure d'adjudication. En cours d'instance, l'administration communale a fait connaître le nom de l'adjudicataire, à savoir la société … … … … … .
Par ordonnance du 14 juin 2005, le soussigné a déclaré la demande recevable. Quant au fond, il a déclaré remplie la condition légalement exigée de l'existence d'un risque de préjudice grave et définitif dans le chef de la demanderesse.
Concernant le sérieux des moyens invoqués à l'appui du recours au fond, la soumissionnaire évincée avait expliqué que lors de l'ouverture des offres, son offre était la moins chère. La décision de l'administration de ne pas retenir son offre malgré tout serait basée sur la circonstance que, contrairement à l'exigence énoncée à l'article 2.1.17 sub b) du dossier de soumission, elle n'aurait pas justifié du nombre minimal de deux références pour des ouvrages analogues et de même nature. Or, ladite clause n'énoncerait que l'exigence suivante: "Compte tenu de l'envergure des travaux à réaliser des conditions minima de participation sont retenues (…) Nombre minimal des références pour des ouvrages de même nature: 2 références", de sorte qu'en exigeant des travaux similaires exécutés sur des piscines au lieu de se contenter de travaux similaires sur d'autres ouvrages, l'administration communale aurait dénaturé et abusivement restreint le sens et la portée à donner au terme "ouvrage" et, en fait, ajouté au texte du dossier de soumission une condition qui n'y figurait pas. En réalité, ayant exécuté un grand nombre de travaux similaires que ceux faisant l'objet du marché litigieux, non pas sur des piscines il est vrai, la demanderesse estimait suffire à la condition d'avoir déjà exécuté des travaux analogues. - Elle expliquait que son éviction était partant entachée d'illégalité et que, par voie de conséquence, l'adjudication à une autre entreprise était à son tour illégale.
La commune répondit que les travaux litigieux sont spécifiques en ce qu'ils doivent tenir compte de ce qu'ils sont destinés à supporter une "atmosphère chlorée", ce à quoi la demanderesse rétorqua que l'adjudicataire, la société … … … … … ., ferait préfabriquer les éléments à poser auprès de la même entreprise qu'elle-même, à savoir la firme … de …. La commune dénia toute pertinence à cette circonstance.
Concernant la problématique du sérieux des moyens invoqués au fond, l'ordonnance du 14 juin 2005 retint que la portée de la clause précitée 2.1.17 du dossier de soumission restait à préciser et qu'il importait, dans ce contexte, de souligner que cette condition ne mentionne pas des travaux dans des piscines, cette imprécision rendant pertinente la circonstance – alléguée – que la société adjudicatrice ferait poser, en réalité, les mêmes éléments que ceux offerts par la demanderesse, sans y apporter un travail personnel, de sorte qu'il ne se dégageait d'aucun élément objectif pourquoi l'offre écartée ne serait pas conforme alors que celle de la société adjudicatrice le serait, si les éléments à fournir proviennent du même fournisseur et ne requièrent apparemment pas de savoir-faire particulier.
Estimant cependant qu'au stade de l'instruction du litige tel qu'il se présentait au moment où il rendit son ordonnance, il ne disposait pas d'assez d’informations pour se prononcer sur cette question, le soussigné refixa l'affaire pour plaidoiries à une audience ultérieure à laquelle le volet tenant au sérieux des moyens pourrait être réexposé, les mandataires des parties pouvant se faire accompagner des experts et techniciens de leur choix.
Il ordonna encore la mise en intervention de la société adjudicatrice des travaux litigieux et en attendant, il ordonna le sursis à exécution de la décision d'adjudication litigieuse.
La société à responsabilité limitée … … … … … , adjudicataire des travaux et appelée à l'instance, insiste sur ce que s'il est vrai qu'elle s'approvisionne en matériaux auprès de la société … de …, il ne serait pas vrai que l'installation ne nécessiterait pas d'apport propre en travail et en savoir-faire.
Elle ajoute que la clause litigieuse, en mentionnant des travaux de "même nature", viserait des piscines plutôt que des constructions en général, mais que, de toute manière, eu égard à la circonstance que le pouvoir adjudicateur a le droit de choisir, parmi les trois offres les moins chères, celle qui est économiquement la plus avantageuse, il aurait encore pu porter son choix sur elle en raison de ses références plus pertinentes, ceci à un prix assez proche de celui offert par la demanderesse.
A l'issue des explications additionnelles fournies par les mandataires des parties et au vu des nouvelles pièces versées, il y a lieu de préciser, au provisoire, la portée de la clause litigieuse.
Il semble que le concept d'ouvrage de même nature englobe deux aspects, un aspect quantitatif et un aspect qualitatif.
Concernant le premier aspect, la notion vise des ouvrages de même envergure, volume, importance. Cet aspect ne semble pas litigieux et en fait, au vu des pièces versées, la société … … …. a présenté des références se rapportant à des ouvrages au moins aussi importants que celui faisant l'objet du marché litigieux.
Concernant le second aspect, il s'agit de la destination spécifique de l'ouvrage qui est visée. S'il est vrai qu'on pourrait admettre qu'au cas où la mise en place des éléments de l'ouvrage à réaliser ne nécessite pas de savoir-faire particulier, ainsi que le prétend la demanderesse, cet aspect ne saurait porter à conséquence en ce qui concerne l'exigence de références spécifiques, il en va autrement au cas où la destination de l'ouvrage est d'une technicité certaine concernant sa réalisation. Dans ce cas, le savoir-faire ciblé de l'entreprise qui remet une offre pour la réalisation de l'ouvrage entre en ligne de compte.
En l'espèce, il s'agit d'une piscine. Au stade actuel de l'instruction du dossier, il paraît se dégager des explications fournies par les mandataires des parties à l'audience et des pièces supplémentaires fournies, que s'il est vrai les deux sociétés en compétition s'approvisionnent auprès des mêmes fournisseurs avec le matériel à mettre en œuvre, à savoir des éléments métalliques et du verre, qui sont traités dans les usines respectives pour donner satisfaction pour l'usage spécifique auquel ils sont destinés, à savoir la réalisation de parois en verre avec structure en aluminium dans le cadre de la construction d'une piscine, l'affirmation de la demanderesse que la mise en œuvre des matériaux ainsi livrés ne nécessiterait pas de savoir-
faire spécifique n'est pas vérifiée. Il semble au contraire s'en dégager que les structures et tuyaux métalliques sont essentiellement une matière première, adéquatement traitée par l'usine, il est vrai, qui nécessite tout un travail de conditionnement pour servir de structure aux panneaux en verre à mettre en place, la qualité d'un tel travail pouvant être essentielle pour la réussite et la durabilité de la construction.
Il s'en dégage qu'en l'espèce, la référence à des "ouvrages de même nature" ne vise pas seulement des ouvrages ayant la même envergure que celui faisant l'objet du marché, mais, de plus, ceux ayant la même destination.
Il s'ensuit encore qu'il semble que ce soit à bon droit que le pouvoir adjudicateur n'a pas retenu l'offre de la société demanderesse en ce qu'elle ne contenait pas de références à la réalisation antérieure de piscines.
Par voie de conséquence, le moyen invoqué par la demanderesse à l'appui de son recours au fond ne semble pas assez sérieux, au stade actuel de l'instruction du litige, pour justifier un sursis à exécution.
Par ces motifs, le soussigné président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique, vidant l'ordonnance du 14 juin 2005, dit que cette ordonnance cesse ses effets, déclare la demande en sursis à exécution non fondée et en déboute, condamne la demanderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 28 juin 2005 par M. Ravarani, président du tribunal administratif, en présence de M. Rassel, greffier.
s. Rassel s. Ravarani 4
