Tribunal administratif N° 19922 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 8 juin 2005 Audience publique du 14 juin 2005
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Requête en sursis à exécution introduite par la société anonyme … … , …, contre une décision de l'administration communale de … en matière de marchés publics
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ORDONNANCE
Vu la requête déposée le 8 juin 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Diekirch, au nom de la société anonyme … … , établie et ayant son siège à L-… …, …, rue … … … , représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, tendant à prononcer le sursis à exécution de l'adjudication publique des travaux de menuiserie extérieure en aluminium dans l'intérêt de la construction d'une nouvelle piscine au "…" à …, en attendant que le tribunal administratif se soit prononcé, au fond, sur le mérite du recours en annulation introduit le même jour contre la décision du collège des bourgmestre et échevins de la commune de … du 25 mai 2005, inscrit sous le numéro 19921 du rôle, portant éviction de la société demanderesse du marché et adjudication à un autre soumissionnaire;
Vu l'article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives;
Vu les pièces versées et notamment la décision critiquée;
Maître Alain BINGEN pour la partie demanderesse et Maître Georges GUDENBURG, en remplacement de Maître Pierre METZLER, pour l'administration communale de …, entendus en leurs plaidoiries respectives.
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Dans le cadre de l'adjudication publique, par l'administration communale de …, des travaux de menuiserie extérieure en aluminium dans l'intérêt de la construction d'une nouvelle piscine au "" à …, la société anonyme … … , qui avait présenté une offre, fut informée, par courrier du 25 mai 2005, émanant du collège échevinal de l'administration communale de …, que son offre n'avait pas été prise en considération étant donné qu'elle ne remplirait pas l'exigence d'avoir préalablement exécuté des ouvrages analogues et de même nature tel que cela est prévu dans le dossier de soumission.
Par requête déposée le 8 juin 2005, inscrite sous le numéro 19921 du rôle, la société anonyme … … a introduit un recours en annulation contre la décision de l'administration communale de … d'éliminer son offre ainsi que d'adjuger les travaux litigieux à un autre soumissionnaire et par requête déposée le même jour, inscrite sous le numéro 19922 du rôle, elle a déposé une requête en sursis à exécution à l'encontre de la procédure d'adjudication. En cours d'instance, l'administration communale a fait connaître le nom de l'adjudicataire, à savoir la société … & Cie s.à r.l.
La demanderesse estime que la décision de l'administration communale de … risque de lui causer un préjudice grave et définitif, et que les moyens invoqués à l'appui du recours au fond sont sérieux.
Concernant le préjudice grave et définitif, la demanderesse souligne qu'elle risque la perte, sans motif réel, d'un marché de plus de 900.000 €. Elle fait encore expliquer que dans le système mis en place par la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et le règlement grand-
ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de cette loi, la décision d'adjudication n'emporte plus conclusion du contrat d'exécution du marché, ce qui rendrait le juge administratif incompétent étant donné qu'il devrait suspendre l'exécution d'un contrat de nature civile, mais qu'un délai d'au moins 15 jours doit s'écouler entre la décision d'adjudication et celle de la conclusion du contrat, précisément pour conférer aux soumissionnaires évincés une chance d'obtenir une décision juridictionnelle leur permettant de participer effectivement à la soumission au lieu de devoir se contenter de dommages-intérêts au cas où, ultérieurement, le caractère justifié de leurs doléances est reconnu par le juge du fond.
Concernant le sérieux des moyens invoqués à l'appui du recours au fond, la soumissionnaire évincée fait expliquer que lors de l'ouverture des offres, son offre était la moins chère. La décision de l'administration de ne pas retenir son offre malgré tout serait basée sur la circonstance que, contrairement à l'exigence énoncée à l'article 2.1.17 sub b) du dossier de soumission, elle n'aurait pas justifié du nombre minimal de deux références pour des ouvrages analogues et de même nature. Par lettre recommandée du 28 avril 2005, le bureau d'architecture … …, agissant pour le compte de l'administration communale, lui aurait demandé des informations supplémentaires, notamment en rapport avec les références pour des ouvrages analogues et de même nature en spécifiant que "l'entreprise indiquera sur la référence proposée le type de profil utilisé dans la piscine et l'adresse de la piscine." En exigeant, comme références, des travaux similaires exécutés sur des piscines au lieu de se contenter de travaux similaires sur d'autres ouvrages, l'administration communale aurait dénaturé et abusivement restreint le sens et la portée à donner au terme "ouvrage" et, en fait, ajouté au texte du dossier de soumission une condition qui n'y figurait pas. En réalité, ayant exécuté un grand nombre de travaux similaires que ceux faisant l'objet du marché litigieux, non pas sur des piscines il est vrai, la demanderesse estime suffire à la condition d'avoir déjà exécuté des travaux analogues. - Elle explique que son éviction est partant entachée d'illégalité et que, par voie de conséquence, l'adjudication à une autre entreprise est à son tour illégale.
L'administration communale de … oppose le libellé obscur de la demande. Il ne s'en dégagerait pas ce qui est reproché à la commune.
Ce moyen est à rejeter, étant donné qu'il se dégage clairement de la requête introductive d'instance que la demanderesse s'estime illégalement évincée du marché litigieux au motif que ce serait par une interprétation erronée d'une des conditions de participation telles qu'elles se dégagent du dossier de soumission qu'elle a été écartée. La requête est à cet égard parfaitement intelligible.
La requête respectant par ailleurs les exigences légales de forme et de délai, elle est recevable.
Au fond, l'administration communale de … entend s'emparer de ce que dans sa requête introductive d'instance, la demanderesse ne se prévaut que du risque d'un préjudice grave et définitif, alors que pour prospérer dans une demande en sursis à exécution, elle devrait rapporter la preuve d'un préjudice certain.
Ce moyen est à écarter, le texte même de l'article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives instituant le sursis à exécution des décisions administratives énonçant que le sursis peut être décrété si, entre autres, l'exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif.
La commune conteste encore tout risque de préjudice grave et surtout définitif, étant donné qu'en cas d'annulation de l'adjudication par le juge du fond, le préjudice éventuellement subi par la … … pourrait être intégralement compensé par l'allocation de dommages-intérêts.
Dans un arrêt du 28 octobre 1999 (affaire C-81/98), la Cour de justice des Communautés européennes, appelée à rendre une décision à titre préjudiciel concernant l'interprétation de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, a souligné que la directive en question vise à renforcer les mécanismes existant, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer l'application effective des directives communautaires en matière de passation de marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées et imposées aux Etats membres de mettre en place des recours efficaces et aussi rapides que possible pour que soit assuré le respect des directives communautaires en matière de marchés publics.
Répondant entre autres à un argument selon lequel dans l'Etat membre dont la juridiction avait posé la question préjudicielle – la situation ayant été la même au Luxembourg avant les changements législatif et réglementaire intervenus en 2003 – la décision d'adjudication emporte conclusion du contrat d'exécution du marché et que la procédure à mettre en place par le législateur national doit se limiter à faciliter les conditions préalables à l'octroi de dommages-intérêts, elle retint que cette manière de voir pourrait avoir comme conséquence que la décision la plus importante du pouvoir adjudicateur, à savoir l'attribution du marché, échappe de façon systématique aux mesures dont la mise en place est exigée par la directive, à savoir la mise en place des recours efficaces et rapides ayant pour objet les décisions illégales du pouvoir adjudicateur à un stade où les violations peuvent encore être corrigées. La Cour de justice a conclu que les Etats sont partant tenus, en ce qui concerne la décision du pouvoir adjudicateur précédant la conclusion du contrat, par laquelle celui-ci choisit le soumissionnaire ayant participé à la procédure de passation du marché avec lequel il conclura le contrat, de prévoir dans tous les cas une procédure de recours permettant au requérant d'obtenir l'annulation de cette décision lorsque les conditions y afférentes sont réunies, indépendamment de la possibilité d'obtenir des dommages-intérêts lorsque le contrat a été conclu.
Il est vrai qu'en raison de sa valeur, le marché qui fait l'objet du présent litige ne tombe pas sous l'application des dispositions communautaires. On peut cependant admettre, dans le cadre de l'interprétation de la réglementation nationale applicable aux marchés restant en-
dessous du seuil déclenchant l'application du droit communautaire, que le législateur luxembourgeois s'est laissé guider par les préoccupations des instances communautaires.
Avant l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2003 et du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, précités, la décision d'adjudication emportait conclusion du contrat d'exécution et le soumissionnaire injustement évincé ne pouvait obtenir satisfaction que moyennant une décision d'annulation de la soumission par le juge administratif, étant précisé que cette annulation n'avait qu'une portée théorique en ce qu'elle ne pouvait plus remettre en question le contrat civil portant sur l'exécution du marché en principe d'ores et déjà exécuté, mais ne pouvait que servir de base à une demande en obtention de dommages-intérêts à introduire devant le juge judiciaire.
En cela, le système en vigueur ne répondait pas aux objectifs de la directive 89/665 CEE, précitée, telle qu'interprétée par la Cour de justice des Communautés européennes.
Alors que dans le projet de règlement grand-ducal portant exécution de la loi concernant le régime des marchés publics, tel que soumis au Conseil d'Etat (doc. parl. n° 46352), il était prévu, selon l'article 90, paragraphe 1er, que l'adjudication vaut passation de contrat si elle a lieu dans le délai prévu ou dans le délai accepté par le soumissionnaire, le texte définitif prévoit dans l'article 90, paragraphe 1er, que l'adjudication doit avoir lieu dans le délai prévu ou, si celui-ci est dépassé, dans le délai accepté par le soumissionnaire susceptible d'être déclaré adjudicataire. Un paragraphe 4 a été ajouté en vertu duquel la conclusion du contrat avec l'adjudicataire a lieu après un délai d'au moins quinze jours à compter de l'information donnée aux autres concurrents que le pouvoir adjudicateur ne fait pas usage de leur offre.
Alors même que l'exposé des motifs et d'autres travaux préparatoires du règlement grand-ducal en question ne sont pas disponibles, il y a lieu d'admettre qu'en introduisant un délai entre la date de l'adjudication et celle de la conclusion du contrat d'exécution du marché, les auteurs de la réglementation entendaient conférer aux soumissionnaires évincés un droit de recours contre la décision d'adjudication autre que celui se soldant par l'octroi de dommages-
intérêts.
Ce délai n'est que de quinze jours, de sorte qu'il est légalement et pratiquement impossible d'obtenir, dans ce délai, une décision du juge administratif du fond concernant la régularité du choix de l'adjudicataire.
Comme on ne saurait raisonnablement admettre que le législateur a procédé à un changement de la réglementation en vigueur sans vouloir lui conférer un effet réel, ce qui serait pourtant le cas si on continuait à admettre qu'en raison du caractère réparable du préjudice du soumissionnaire injustement évincé moyennant l'allocation de dommages-
intérêts, le juge du provisoire en matière administrative ne saurait connaître de demandes en suspension d'adjudications querellées par des soumissionnaires écartés, il faut admettre que la nouvelle réglementation a conféré au président du tribunal administratif, statuant dans le cadre des pouvoirs découlant des articles 11 et 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999, le pouvoir de prononcer le sursis à exécution d'une décision d'adjudication d'un marché public, un tel sursis entraînant essentiellement que tant qu'une ordonnance de sursis à exécution produit ses effets, le pouvoir adjudicateur ne saurait conclure le contrat d'exécution du marché litigieux.
Il suit de ce qui précède que le moyen tiré de l'absence du risque d'un préjudice grave et définitif est à rejeter.
Le sursis à exécution ne pouvant être ordonné que lorsque les moyens invoqués à l'appui du recours au fond apparaissent comme sérieux, il y a lieu d'examiner ensuite si, au vu de l'état actuel d'instruction du dossier, le recours au fond apparaît comme ayant des chances d'aboutir.
Le seul moyen invoqué en substance par la société … … consiste à prétendre qu'exiger que le soumissionnaire ait déjà exécuté, préalablement, des travaux similaires dans deux piscines, alors que le dossier de soumission contient, sub 2.1.17, l'exigence suivante: "Compte tenu de l'envergure des travaux à réaliser des conditions minima de participation sont retenues (…) Nombre minimal des références pour des ouvrages de même nature: 2 références", reviendrait à méconnaître la portée de l'exigence relative aux ouvrages de même nature. Elle estime que, s'agissant en l'espèce de travaux de menuiserie extérieure en aluminium, il suffirait qu'elle justifie avoir exécuté des travaux similaires sans que ceux-ci aient forcément porté sur la menuiserie extérieure en aluminium d'une piscine. Or, elle aurait justifié d'un grand nombre de travaux du genre pour d'autres types de bâtiments.
La commune répond que les travaux litigieux sont spécifiques en ce qu'ils doivent tenir compte de ce qu'ils sont destinés à supporter une "atmosphère chlorée", ce à quoi la demanderesse rétorque que l'adjudicataire, la société … & Cie s.à r.l., fait préfabriquer les éléments à poser auprès de la même entreprise qu'elle-même, à savoir la firme … de …. La commune dénie toute pertinence à cette circonstance.
Eu égard à l'état actuel de l'instruction du dossier, la portée de la clause précitée 2.1.17 du dossier de soumission reste à préciser. Il importe, dans ce contexte, de souligner que cette condition mentionne pas des travaux dans des piscines. Cette imprécision rend pertinente la circonstance – alléguée – que la société adjudicatrice ferait poser, en réalité, les mêmes éléments que ceux offerts par la demanderesse, sans y apporter un travail personnel, de sorte qu'on voit mal, à ce stade, pourquoi l'offre écartée ne serait pas conforme alors que celle de la société adjudicatrice le serait, si les éléments à fournir proviennent du même fournisseur et ne requièrent apparemment pas de savoir-faire particulier.
Il suit de l'ensemble des considérations qui précèdent que les éléments du dossier, tel qu'il se présente à l'heure actuelle, présentent une certaine pertinence conduisant à admettre que le moyen proposé par la partie demanderesse revêt un caractère suffisamment sérieux pour pouvoir, le cas échéant, entraîner l'annulation de l'adjudication par le juge du fond.
D'autre part cependant, l'instruction actuelle du dossier, même au stade de la présente instance, est trop lacuneuse et les informations fournies sont trop clairsemées pour que le soussigné puisse se faire une idée précise sur la réelle pertinence du moyen.
A cela s'ajoute que, si c'est sans faute que la demanderesse n'a pas appelé en cause l'adjudicataire, partie tierce intéressée, étant donné que l'administration communale ne lui en avait pas révélé l'identité préalablement à l'instance, cette identité est actuellement connue et que, conformément à l'article 4, (1) et (4) de la loi modifiée du 21 juin 1999, précitée, il y a lieu d'ordonner la signification de ce recours à l'adjudicataire en sa qualité de partie tierce intéressée.
Il y a partant lieu d'ordonner à la partie demanderesse de signifier la requête introductive d'instance à la société adjudicatrice du marché litigieux et de refixer l'affaire à une audience ultérieure à laquelle le volet tenant au sérieux des moyens pourra être réexposé, les mandataires des parties pouvant se faire accompagner des experts et techniciens de leur choix. En attendant, il y a lieu d'ordonner le sursis à exécution de la décision d'adjudication litigieuse, cette mesure pouvant cependant être modifiée à l'issue des débats additionnels.
Par ces motifs, le soussigné président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique, déclare la demande en sursis à exécution recevable, ordonne à la partie demanderesse de signifier la requête introductive d'instance et la présente ordonnance à la société adjudicatrice du marché litigieux, refixe l'affaire à l'audience du lundi, 20 juin 2005 à 14.15 heures, qui se tiendra au local ordinaire des audiences du tribunal administratif à L-1499 Luxembourg, 1, rue du Fort Thüngen, pour permettre aux parties de réexposer le volet du litige tenant au sérieux des moyens invoqués au fond, et pour permettre à la partie tierce intéressée de faire valoir son point de vue, ordonne le sursis à exécution de la procédure d'adjudication des travaux de menuiserie extérieure en aluminium dans l'intérêt de la construction d'une nouvelle piscine au "" à …, dit que cette mesure pourra être modifiée à l'issue des débats additionnels, réserve les frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 14 juin 2005 par M. Ravarani, président du tribunal administratif, en présence de M. Rassel, greffier.
s. Rassel s. Ravarani
