Tribunal administratif N° 19705 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 22 avril 2005 Audience publique du 28 avril 2005
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Requête en sursis à exécution introduite par Monsieur … … , Luxembourg contre une décision de la … … … … … … … … , en présence de la société anonyme … … , … en matière de surveillance du secteur financier
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ORDONNANCE
Vu la requête déposée le 22 avril 2005 au greffe du tribunal administratif par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur … … , administrateur de sociétés, demeurant à … …, …, rue … … , tendant à prononcer le sursis à exécution d'une décision de la … … … … … … … … (…) du 8 avril 2005 ordonnant la suspension des droits de vote attachés aux actions détenues par Monsieur … dans la société … … , ladite requête en sursis à exécution s'inscrivant dans le cadre d'un recours en annulation, sinon en réformation dirigé contre la prédite décision de la … du 8 avril 2005, déposé le même jour et inscrit sous le numéro 19704 du rôle;
Vu l'exploit de l'huissier de justice suppléant Geoffrey GALLE, demeurant à Luxembourg, en remplacement de l'huissier de justice Roland FUNK du 22 avril 2005, portant signification de la prédite requête en sursis à exécution à la …, établissement public, établie et ayant son siège à ….. ….., …, … … , représentée par ses directeurs actuellement en fonctions, ainsi qu'à la société anonyme … … , avec siège à … …, …, … … , représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions;
Vu les articles 11 et 12 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, invoqués par le demandeur à l'appui de sa requête;
Vu les pièces versées et notamment la décision critiquée;
Maîtres Fernand ENTRINGER pour le demandeur, Philippe DUPONT pour la … et André LUTGEN pour la société anonyme … … entendus en leurs plaidoiries respectives.
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Le 2 février 2005, la … … … … … … … … , en abrégé …, adressa au conseil d'administration de la société … … , ayant pour objet social la gestion de fortunes, un courrier dans lequel elle se référa à des discussions et diverses correspondances au sujet de dysfonctionnements et irrégularités survenus au sein de ladite société. Elle se référa notamment à un rapport du réviseur d'entreprises du 11 octobre 2004 qui épingla le non-
respect de principes comptables et prudentiels en vigueur au Grand-Duché de Luxembourg et l'utilisation des actifs des clients afin de combler une perte importante subie par la société, ces éléments mettant en doute, aux yeux de la …, l'honorabilité notamment de Monsieur … … , actionnaire détendant 62 % des actions de la société … … et ancien administrateur délégué de ladite société ayant donné sa démission le 7 septembre 2004 avec effet immédiat. Se basant sur l'article 18, par. 1er de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier qui soumet la détention d'une participation importante dans une société professionnelle du secteur financier au sens de ladite loi à un agrément par la …, celle-ci estima, dans la prédite lettre, que l'honorabilité de Monsieur … ainsi que celle d'un autre administrateur de la société n'était plus garantie et qu'ils ne justifiaient plus dans leur chef d'une qualité à donner satisfaction, compte tenu du besoin de garantir une gestion saine et prudente de la société … … Elle enjoignit au conseil d'administration de la société de remédier à la situation dans le délai d'un mois.
Par lettre du 8 avril 2005, la …, se référant à la lettre d'injonction du 2 février 2005 et constatant qu'il n'avait pas été remédié à la situation constatée et qu'aucune solution viable n'avait été élaborée pour le futur de la société … … , et en se basant sur l'article 59, par. 2 de la loi précitée du 5 avril 1993, ainsi que sur le constat que pour les raisons plus amplement décrites dans la lettre du 2 février 2005, l'influence de Monsieur … était susceptible de se faire au détriment d'une gestion prudente et saine de la société, suspendit l'exercice des droits de vote attachés aux actions détenues par celui-ci.
Par requête déposée le 22 avril 2005, inscrite sous le numéro 19704 du rôle, Monsieur … a introduit un recours en annulation, sinon en réformation de la décision de la … du 8 avril 2005, et par requête déposée le même jour, inscrite sous le numéro 19705 du rôle, il sollicite, sur base des articles 11 et 12 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, la surséance de la suspension du droit de vote.
Il explique que l'assemblée générale ordinaire de la société se tiendra le 29 avril 2005 et que la mesure prise à son encontre l'empêche d'y voter conformément à sa participation de 62 %. Il estime que la décision critiquée risque de lui causer un préjudice grave et définitif et que les moyens invoqués à l'appui de son recours au fond sont sérieux. Il fait valoir en particulier les moyens suivants:
- l'indication des voies de recours contenue dans la lettre du 8 avril 2005 ne répondrait pas aux exigences légales de précision, étant donné que le destinataire de la décision administrative n'a pas été informé quel recours – recours en annulation ou recours en référé – il pourrait exercer;
- l'article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l'Etat et des communes, qui exige, lorsque l'administration se propose de prendre une décision en dehors de l'initiative de la partie concernée, d'informer celle-ci de son intention en lui communiquant les éléments de fait et de droit qui l'amènent à agir, et d'accorder à la partie concernée un délai d'au moins huit jours pour prendre position.
En l'espèce, cette disposition n'aurait pas été respectée, les courriers échangés antérieurement entre parties ne pouvant être considérés comme respectant ses exigences;
- la suspension des droits de vote attachés à des actions d'une société, par une simple décision administrative, spolierait le patrimoine de leur propriétaire et contreviendrait ainsi à l'article 1er du Protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit la protection de la propriété privée;
- la décision de suspension, basée sur ce que l'influence de Monsieur … "est susceptible de se faire au détriment d'une gestion prudente et saine de la société" ne serait pas motivée à suffisance de droit. Ceci serait d'autant plus vrai qu'il n'y aurait aucun péril en la demeure, la situation existante ayant été connue de la … depuis le mois de septembre 2004 et le demandeur ayant démissionné à la même époque de son poste d'administrateur de la société;
- la décision violerait le principe d'égalité dans la mesure où la lettre du 2 février 2005 met en cause l'honorabilité professionnelle de plusieurs personnes mais ne tire des conséquences qu'à l'égard du seul demandeur. La … ferait ainsi preuve de partialité;
- la mesure très grave prise à l'encontre de Monsieur … violerait le principe de proportionnalité;
- elle violerait encore le principe de neutralité dans la mesure où elle permettrait à d'autres actionnaires d'acquérir à bon prix les actions du demandeur. La suspension des droits de vote attachés à ses actions conférerait aux actionnaires minoritaires le droit de décider du sort de la société.
La … se rapporte à prudence de justice concernant la recevabilité du recours, notamment en ce qui concerne la question du respect de l'exigence prévue à l'article 4 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives en ce que celui-ci impose de signifier le recours aux tiers intéressés, parmi lesquels figureraient, outre la société … … elle-même, ses autres actionnaires, qui n'auraient pourtant pas été appelés dans la procédure.
Il est vrai que la disposition invoquée requiert la mise en intervention des parties tierces intéressées, le tribunal étant même appelé, en cas d'omission de la part de la partie demanderesse, à ordonner leur mise en intervention.
Cette disposition ne saurait cependant être appliquée de manière aussi stricte dans le cadre d'une procédure provisoire que dans le cadre d'une procédure au fond, sous peine de porter atteinte, le cas échéant, à d'autres intérêts légitimes. Il se peut en effet que le retard qu'implique nécessairement l'appel en cause de parties tierces intéressées soit incompatible avec la célérité que requiert la mesure à prendre pour être efficace ou avoir une portée quelconque.
Tel est le cas en l'espèce où la mesure sollicitée doit être prise avant le 29 avril 2005 pour avoir l'efficacité recherchée, de sorte que tout appel en cause supplémentaire d'une ou de plusieurs parties ôterait à la décision à intervenir toute utilité.
Il n'y a partant pas lieu d'ordonner la mise en intervention des autres actionnaires de la société … … dans la présente procédure provisoire.
La société … … soulève l'irrecevabilité de la demande pour défaut d'intérêt dans le chef de Monsieur …. Elle fait exposer que les actions de celui-ci ont fait l'objet d'une saisie-
exécution effectuée sur base d'un titre exécutoire constitué par une ordonnance de référé-
provision du 4 mars 2005 ayant condamné Monsieur … à payer à la société une provision de 7.629.033,38 €, de sorte qu'il ne saurait de toute manière exercer le droit de vote attaché à ces actions, indépendamment de la décision de suspension de la … faisant l'objet du présent litige.
Elle ajoute qu'à terme, Monsieur … ne sera plus propriétaire des actions, étant donné que celles-ci seront vendues incessamment en bourse.
La question de l'exercice, par leur propriétaire, du droit de vote attaché à des actions faisant l'objet d'une saisie pendant la phase conservatoire de celle-ci est une question dont la solution relève du juge judiciaire et que le président du tribunal administratif ne saurait préjuger pour dénier au propriétaire l'intérêt à agir contre une mesure administrative de suspension du droit de vote attaché à ces actions.
La demande étant par ailleurs régulière quant aux exigences de forme et de délai, elle est recevable.
Au fond, les parties défenderesses contestent le risque d'un préjudice grave et définitif dans le chef de Monsieur … ainsi que l'existence de moyens sérieux à l'appui de son recours au fond.
En vertu de l'article 11, (2) de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, le sursis à exécution ne peut être décrété qu'à la double condition que, d'une part, l'exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d'autre part, les moyens invoqués à l'appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux.
L'article 12 de la loi précitée du 21 juin 1999 confère au président du tribunal administratif le pouvoir d'ordonner au provisoire toutes les mesures nécessaires afin de sauvegarder les intérêts des parties ou des personnes qui ont intérêt à la solution d'une affaire dont est saisi le tribunal administratif, à l'exclusion des mesures ayant pour objet des droits civils.
Sous peine de vider de sa substance l'article 11 de la même loi, qui prévoit que le sursis à exécution ne peut être décrété qu'à la double condition que, d'une part, l'exécution de la décision attaquée risque de causer au requérant un préjudice grave et définitif et que, d'autre part, les moyens invoqués à l'appui du recours dirigé contre la décision apparaissent comme sérieux, il y a lieu d'admettre que l'institution d'une mesure de sauvegarde est soumise aux mêmes conditions concernant les caractères du préjudice et des moyens invoqués à l'appui du recours. Admettre le contraire reviendrait en effet à autoriser le sursis à exécution d'une décision administrative alors même que les conditions posées par l'article 11 ne seraient pas remplies, le libellé de l'article 12 n'excluant pas, a priori, un tel sursis qui peut à son tour être compris comme mesure de sauvegarde.
En l'espèce l'existence d'un risque d'un préjudice grave et définitif se vérifie à plus d'un titre. En effet, en ne pouvant plus exercer le droit de vote dans la société, Monsieur … ne pourra plus influer sur les décisions de celle-ci qui pourront lui être défavorables. Ceci est d'autant plus vrai qu'étant donné que c'est le seul droit de vote attaché à ses actions – qui représentent 62 % du total des actions de la société – qui est suspendu, les actionnaires minoritaires pourront prendre des décisions au nom de la société qui risquent de lui être préjudiciables.
Concernant la seconde condition pour le sursis à exécution ou l'institution d'une mesure de sauvegarde qui doit être réunie cumulativement avec l'existence d'un risque de préjudice grave et définitif, à savoir l'existence de moyens sérieux invoqués à l'appui du recours pendant au fond, le juge du provisoire ne saurait les analyser et discuter à fond, sous peine de porter préjudice au principal et de se retrouver, à tort, dans le rôle du juge du fond. Il doit se borner à se livrer à un examen sommaire du mérite des moyens présentés et accorder le sursis lorsqu'ils paraissent, en l'état de l'instruction, de nature à pouvoir entraîner l'annulation ou la réformation de la décision critiquée.
Le moyen tiré de l'indication imprécise des voies de recours ne convainc pas. En effet, il paraît suffisant d'indiquer à un administré destinataire d'une décision administrative qu'il dispose d'un recours contentieux devant le tribunal administratif sans autre précision, surtout dans une matière où le ministère d'un avocat est obligatoire, celui-ci étant parfaitement au courant des différentes possibilités s'offrant à son mandant et étant appelé à le conseiller à cet effet, l'essentiel de l'information directe livrée à l'administré étant le fait qu'il dispose de la possibilité de s'adresser au juge administratif pour faire contrôler la légalité, et dans certaines circonstances, l'opportunité de la décision administrative susceptible de lui faire grief.
Il en va de même du moyen tiré de l'inobservation de l'article 9 du règlement grand-
ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l'Etat et des communes qui exige que l'administration qui entend prendre une décision en dehors d'une initiative de la partie concernée, doit informer celle-ci de son intention en lui communiquant les éléments de fait et de droit qui l'amènent à agir, et en lui accordant un délai d'au moins huit jours pour présenter ses observations. Indépendamment de la question, soulevée par la …, de l'inapplicabilité du règlement du 8 juin 1979 en raison de l'existence, dans la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, d'une procédure particulière organisée d'après des règles assurant au moins une égale protection des administrés, il paraît que la … a respecté les exigences de la disposition en question. En effet, il se dégage d'un échange de correspondance entre Monsieur … et la … s'échelonnant de novembre 2004 à mars 2005 que Monsieur … était parfaitement au courant du contexte factuel du problème. De plus, dès le courrier précité du 2 février 2005 de la …, adressé à la société il est vrai mais dont Monsieur … reconnaît avoir reçu une copie en tout cas plus de huit jours avant la décision actuellement attaquée, celui-ci était au courant de ce qu'à défaut de réaction de sa part dans le sens voulu par la … et dans un délai d'un mois, prorogé dans la suite, celle-ci envisageait de prendre "des mesures appropriées telles que décrites dans la loi modifiée du 5 avril 1993 à l'encontre des membres des organes d'administration ou de direction et/ou à l'encontre des actionnaires ou associés dont l'influence est susceptible de se faire au détriment d'une gestion prudente et saine de la personne." L'objection, émise par Monsieur …, que la référence, dans la lettre en question, à l'article 59 de la loi modifiée du 5 avril 1993, ne serait pas assez précise pour valoir information adéquate des mesures envisagées, étant donné que ladite disposition prévoit trois types de sanctions différents, ne paraît pas assez sérieuse non plus, étant donné que s'il est vrai que l'article 59, par. 2 de ladite loi prévoit trois mesures distinctes, à savoir a) la suspension des membres des organes d'administration, de direction ou de gestion, b) la suspension des droits de vote attachés aux actions ou parts détenues par les actionnaires ou associés et c) la suspension de la poursuite des activités de la personne, seule celle prévue sub b) était susceptible de concerner Monsieur … personnellement. – Dans ce contexte, le moyen tiré de la motivation insuffisante de la mesure finalement prise, la décision énonçant que l'influence de Monsieur … "est susceptible de se faire au détriment d'une gestion prudente et saine de la société", ne semble à son tour pas assez sérieux, étant donné les échanges de courriers antérieurs auxquels la décision incriminée du 8 avril 2005 se réfère par ailleurs, ne laissent subsister aucun doute sur les éléments de fait et de droit à la base de la décision.
S'il est vrai que l'article 1er du Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme garantit le droit de propriété, il n'interdit pas la réglementation de son usage, à condition qu'il ne soit pas atteint dans sa substance, ce qui implique un certain contrôle de proportionnalité quant aux mesures qui en restreignent l'exercice (F. SUDRE et alii, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, éd. PUF 2003, p. 511).
Or, en l'espèce, la suspension du droit de vote attaché à des actions ne paraît d'une part pas priver le droit de propriété attaché à ces actions de sa substance étant donné que le propriétaire peut continuer à toucher les dividendes y relatifs et les vendre, et semble d'autre part respecter le principe de proportionnalité étant donné que ce n'est que pour des faits graves, énumérés par la loi et soumis au contrôle du juge, que cette suspension peut être prononcée. Le moyen tiré de la violation de la garantie du droit de propriété par l'article 1er du Protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l'homme n'apparaît donc pas comme suffisamment sérieux pour justifier une mesure provisoire.
Une violation du principe d'égalité ne semble pas donnée en l'espèce, la situation des différents actionnaires impliqués dans les problèmes que connaît actuellement la société étant foncièrement différente étant donné que Monsieur … à lui seul y détient une participation majoritaire de 62 % et que, par ailleurs, celui à l'égard duquel une mesure apparaît comme justifiée ne saurait y échapper en se prévalant de ce que d'autres, à l'égard desquels la même mesure se justifierait, ne s'y sont pas vus soumettre.
La situation foncièrement différente de Monsieur … par rapport aux actionnaires rend par ailleurs non pertinent, en l'état actuel de l'instruction du litige, l'argument selon lequel la mesure prise à l'égard du demandeur procéderait d'un manque d'impartialité de la ….
Faute de disposer d'autres moyens légaux pour rencontrer la situation créée pour la société … … par le comportement de Monsieur …, il ne paraît pas qu'en suspendant ses droits de vote comme actionnaire de ladite société, la … ait violé le principe de proportionnalité.
Il suit des développements qui précèdent que les moyens invoqués à l'appui du recours au fond ne paraissent pas suffisamment sérieux pour justifier un sursis à exécution ou l'institution d'une mesure de sauvegarde.
Par ces motifs, le soussigné président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique, reçoit les demandes en sursis sinon en institution d'une mesure de sauvegarde en la forme, au fond les déclare non justifiées, condamne le demandeur aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 28 avril 2005 par M. Ravarani, président du tribunal administratif, en présence de M. Rassel, greffier.
s. Rassel s. Ravarani
