Tribunal administratif N° 18766 du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 25 octobre 2004 Audience publique du 10 novembre 2004
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Requête en sursis à exécution introduite par la société anonyme … … … , Luxembourg, contre une décision du gouvernement, en matière de marchés publics
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ORDONNANCE
Vu la requête déposée le 25 octobre 2004 au greffe du tribunal administratif par Maître René STEICHEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme … … … S.A., établie et ayant son siège social à L-… …, …, … …, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, tendant au report de la date fixée pour le dépôt des offres relatives à la soumission restreinte sans publication d'avis concernant "le Mémorial et travaux connexes", un recours au fond ayant été par ailleurs introduit contre lesdites décisions par requête introduite le même jour, inscrite sous le numéro 18767 du rôle;
Vu l'ordonnance du soussigné du 28 octobre 2004;
Vu l'exploit de l'huissier de justice Yves TAPELLA, demeurant à Esch-sur-Alzette, immatriculé près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, du 3 novembre 2004, portant signification de ladite requête à la société anonyme … … , établie et ayant son siège à L-… …, …, rue … …, représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, à la société anonyme … … , établie et ayant son siège social à L-… … …, …, rue … … , représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, à la société anonyme … … …, établie et ayant son siège à L-… …, …, rue … … , représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, et à la société à responsabilité limitée … … … … , établie et ayant son siège à L-… …, … …, zone industrielle … … , représentée par son gérant actuellement en fonctions, Vu l'article 11 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives;
Vu les pièces versées et notamment l'appel d'offres incriminé;
Maître René STEICHEN, pour la demanderesse, Maître Patrick KINSCH pour les sociétés … … et … … … … , ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Guy SCHLEDER pour l'Etat grand-ducal entendus en leurs plaidoiries respectives.
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2 Par lettre du 17 septembre 2004, le préposé du service central des imprimés de l'Etat informa la société anonyme … … … ainsi que quatre autres imprimeries de ce que lesdites entreprises avaient été retenues pour une soumission restreinte sans publication d'avis concernant "le Mémorial et travaux connexes." Elles étaient invitées à mettre au point leur meilleure offre et informées que l'ouverture de la soumission aurait lieu le 29 octobre 2004 à 15.00 heures.
Se plaignant de ce que le cahier des charges prévoit que le contrat liera l'adjudicataire dès le 1er janvier 2005 et que l'adjudicataire ne sera selon toute prévision connu que vers le 1er décembre 2004, de sorte que le soumissionnaire retenu n'aura qu'un mois pour être opérationnel sans qu'aucune période de démarrage pour un marché très important d'un enjeu d'environ 25 millions € ne soit prévue, mais qu'au contraire, une pénalité de 10.000 € par jour de retard de livraison d'un numéro du Mémorial frappera l'adjudicataire, la société anonyme … … … a introduit, par requête déposée le 25 octobre 2004, inscrite sous le numéro 18767 du rôle, un recours en annulation du cahier des charges à base de la soumission et, par requête déposée le même jour, inscrite sous le numéro 18766 du rôle, elle a introduit une demande en sursis à exécution dans laquelle elle sollicite "le report de la date du 29 octobre 2004 fixée pour le dépôt des offres relatives à la soumission concernant «le Mémorial et travaux connexes»." Par ordonnance du 28 octobre 2004, le soussigné s'est déclaré compétent pour connaître du litige, a qualifié la mesure de demande de sursis à exécution et a retenu que l'exécution de la mesure attaquée risque de causer à la partie demanderesse un préjudice grave et définitif. Il a par ailleurs ordonné la mise en intervention des autres entreprises invitées à participer à la soumission restreinte sans publication d'avis concernant "le Mémorial et travaux connexes" suivant la lettre précitée du préposé du service central des imprimés de l'Etat du 17 septembre 2004, en leur qualité de parties tierces intéressées à l'issue du litige. En attendant, il a ordonné le sursis à exécution de la procédure de soumission litigieuse tout en se réservant le droit, à l'issue de l'audience consécutive à cette mise en intervention, de proroger ou de rapporter la mesure de sursis à exécution.
La mise en intervention des autres sociétés visées par l'appel d'offres a eu lieu le 3 novembre 2004, de sorte que les autres soumissionnaires pressentis par l'Etat se sont vu offrir la faculté d'exposer leur point de vue. En fait, seules les sociétés … … et … … … … ont chargé un avocat de présenter leur position à l'audience.
A l'issue de l'ordonnance du 28 octobre 2004, seule reste en discussion la question du caractère sérieux ou non des moyens invoqués à l'appui du recours au fond.
La partie demanderesse … … … fait exposer qu'en l'espèce, il n'y aurait qu'un simulacre de soumission parce que le délai prévu entre la signature du contrat et le début prévu pour les travaux serait tellement court que tous les soumissionnaires éventuels, à l'exception du contractant actuel, seraient dans l'impossibilité matérielle de remplir les engagements découlant de la signature du contrat qui liera l'adjudicataire finalement retenu.
Elle fait expliquer que l'envergure du marché nécessiterait des travaux d'adaptation d'envergure, dont, notamment, l'embauchage de personnel additionnel devant pour le surplus être spécialement formé, l'adaptation des systèmes de production existants à des flux de travail spécifiques, notamment par des travaux de programmation et de développement des systèmes en place ainsi que par l'adaptation et l'exploitation des interfaces existantes, et des 3 tests de production. Un nombre élevé de questions resterait en suspens. – A titre de comparaison, l'adjudicataire des travaux d'impression du journal officiel des Communautés européennes se serait vu accorder un délai de démarrage supérieur à quatre mois.
Le délégué du gouvernement rétorque que le moyen invoqué à l'appui de la demande d'annulation au fond, à savoir le délai trop court entre l'adjudication et le début de l'exécution des travaux, manque du sérieux nécessaire pour justifier le sursis à exécution. Il se prévaut à cet effet d'un avis de la commission des soumissions instituée auprès du ministère des Travaux publics du 21 octobre 2004 ayant conclu au respect des délais légalement prévus en la matière. Les sociétés … … et … … … … font expliquer qu'après avoir été sollicitées par l'Etat, elles ont décidé de se mettre en association pour remettre une offre. Elles estiment être en mesure de respecter les délais imposés par le cahier des charges.
Le juge appelé à apprécier le sérieux des moyens invoqués ne saurait les analyser et discuter à fond, sous peine de porter préjudice au principal et de se retrouver, à tort, dans le rôle du juge du fond. Il doit se borner à se livrer à un examen sommaire du mérite des moyens présentés et accorder le sursis lorsqu'ils paraissent, en l'état de l'instruction, de nature à entraîner l'annulation ou la réformation de la décision critiquée En l'espèce, il y a lieu de constater qu'aucun texte légal ou réglementaire ne prévoit un délai minimum entre la décision d'adjudication d'un marché et celui prévu pour le début des travaux, de sorte que le cahier des charges ne paraît pas violer directement une disposition obligatoire et encourir le reproche de l'illégalité.
Le moyen de la demanderesse doit plutôt s'analyser comme reproche d'un détournement de pouvoir de la part du pouvoir adjudicateur qui, en instituant le délai essentiellement bref entre la date d'adjudication et celle du début de l'exécution du marché, aurait rompu l'égalité entre les soumissionnaires en favorisant l'actuel cocontractant de l'Etat qui sera le seul à ne pas éprouver de difficultés de rodage en cas de continuation de la collaboration avec le pouvoir adjudicateur.
Il est vrai que certains éléments du dossier peuvent apparaître comme troublants. C'est ainsi qu'il est difficilement compréhensible pourquoi l'appel d'offres, pour un marché important, a été lancé à un moment très rapproché de l'expiration du contrat liant l'Etat avec l'actuel cocontractant chargé de l'impression du Mémorial. De plus, l'avis de la commission des soumissions, dont se prévaut l'Etat pour conclure à la régularité de la procédure, renseigne que cette commission s'était réunie sous la présidence de son vice-président, mais il est signé par le président de la commission. Finalement, alors même qu'à l'audience le mandataire des sociétés … … et … … … … a déclaré que celles-ci se sont réunies en association, en vue de l'attribution du marché en question, après avoir reçu l'appel d'offres, la question de savoir pourquoi la lettre contenant cet appel d'offres a été adressée, de manière couplée, à "…/…" alors que les autres soumissionnaires potentiels ont été contactés séparément ("…, …, …"), est restée sans explication.
Ces seuls éléments ne suffisent cependant pas au président du tribunal administratif, statuant au provisoire, pour conclure à un état de choses tellement grave qu'un détournement de pouvoir, de sorte qu'en l'absence d'éléments de preuve plus concrets, le moyen invoqué à l'appui du recours au fond n'apparaît pas, au stade actuel de l'instruction du litige, comme suffisamment sérieux pour justifier le maintien du sursis à exécution.
4 Par ces motifs, le soussigné président du tribunal administratif, statuant contradictoirement et en audience publique, vidant l'ordonnance du 28 octobre 2004, dit qu'il n'y a pas lieu à prorogation du sursis à exécution de la procédure de soumission restreinte sans publication d'avis concernant "le Mémorial et travaux connexes" suivant lettre du préposé du service central des imprimés de l'Etat du 17 septembre 2004, condamne la demanderesse aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 10 novembre 2004 par M. Ravarani, président du tribunal administratif, en présence de M. Rassel, greffier.
s. Rassel s. Ravarani
