GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro du rôle : 47837C ECLI:LU:CADM:2023:47837 Inscrit le 19 août 2022 Audience publique du 23 août 2023 Appel formé par la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER, Luxembourg, contre un jugement du tribunal administratif du 11 juillet 2022 (affaires jointes nos 26629, 26763, 27166, 32648a et 37045 du rôle) ayant statué sur des recours formés par Monsieur (A), …, Monsieur (B), …, contre des décisions de la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER en présence de l’Ordre des avocats à Luxembourg, de la société à responsabilité limitée (C), …, et de Monsieur (D), …, et consorts, en matière de secteur financier - honorabilité professionnelle Vu la requête d’appel inscrite sous le numéro 47837C du rôle et déposée au greffe de la Cour administrative le 19 août 2022 par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, assisté de Maître Virginie VERDANET, avocat à la Cour, inscrits au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER (CSSF), établissement public, établie à L-1150 Luxembourg, 283, route d’Arlon, représentée par son comité de direction en fonction, dirigée contre un jugement du tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg du 11 juillet 2022 (affaires jointes nos 26629, 26763, 27166, 32648a et 37045 du rôle) ayant notamment déclaré recevables et justifiés les recours subsidiaires en annulation inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle, pour, au fond, annuler les décisions prises par la CSSF les 4 janvier 2010 et 18 juin 2010 à l’égard de, respectivement, Monsieur (A), avocat à la Cour, ayant son adresse professionnelle à L-…, et Monsieur (B), actuaire, demeurant à B-…, décisions d’après lesquelles ils avaient été déclarés inaptes à exercer auprès d’une entité surveillée par la CSSF une fonction d’administrateur ou une autre fonction sujette à agrément, de manière à les obliger à démissionner de toutes leurs fonctions revêtues dans les meilleurs délais ;
l’appelante concluant à ce que les recours subsidiaires en annulation en question soient déclarés irrecevables sinon non fondés ;
1Vu l’exploit de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, tous deux demeurant à Luxembourg et immatriculés auprès du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, exploit daté du 16 septembre 2022 et portant signification de cette requête d’appel à :
1) Monsieur (A), préqualifié, 2) Monsieur (B), préqualifié, 3) l’Ordre des avocats à Luxembourg, agissant par son bâtonnier en fonction, sinon, en ordre subsidiaire, par son Conseil de l’Ordre en fonction, établi à L-1840 Luxembourg, 2A, boulevard Joseph II, 4) la société de droit allemand (C), établie et ayant son siège social à D-…, immatriculée au registre de commerce de l’Amtsgericht de Francfort sous le numéro HRB …, agissant par le biais de sa succursale (C), Luxembourg Branch, établie à L-…, représentée par les représentants permanents de la société (C) pour l’activité de la succursale, 5) Monsieur (D), ancien membre du conseil d’administration de la société (E) SICAV, demeurant à CH-…, 6) Monsieur (F), ancien membre du conseil d’administration de la société (E) SICAV, demeurant à CH-…, 7) Monsieur (G), ancien membre du conseil d’administration de la société (E) SICAV, demeurant à L-…, 8) Monsieur (H), ancien membre du conseil d’administration de la société (E) SICAV, demeurant à D-…, 9) Monsieur (I), ancien membre du conseil d’administration de la société (E) SICAV, domicilié à BP-…, et 10) Monsieur (J), ancien membre du conseil d’administration de la société (E) SICAV, demeurant à CH-… ;
Vu la constitution de nouvel avocat à la Cour déposée au greffe de la Cour administrative le 28 septembre 2022 au nom de la société à responsabilité limitée RODESCH avocats à la Cour, établie et ayant son siège social à L-1470 Luxembourg, 7-11, route d’Esch, représentée par ses gérants en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 265.322, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure d’appel par Maître Albert RODESCH, assisté de Maître Virginie VERDANET, préqualifiés ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 12 octobre 2022 par la société anonyme ELVINGER HOSS PRUSSEN, établie et ayant son siège social 2, Place Winston Churchill à L-1340 Luxembourg, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 209.469, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure d’appel par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte de la société (C), agissant au titre de sa successorale (C), Luxembourg Branch ;
Vu l’ordonnance présidentielle du 13 octobre 2022 prorogeant d’un mois le délai de fourniture du mémoire en réponse des parties (A) et (B) ;
2 Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 13 octobre 2022 par la société à responsabilité limitée LOYENS & LOEFF Luxembourg SARL, établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 18-20, rue Edward Steichen, représentée par son conseil de gérance en fonction, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure d’appel par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, pour compte de :
1) Monsieur (D), préqualifié, 2) Monsieur (F), préqualifié, 3) Monsieur (G), préqualifié, 4) Monsieur (H), préqualifié, 5) Monsieur (I), préqualifié, et 6) Monsieur (J), préqualifié ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 14 octobre 2022 par Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-8153 Bridel, 3, rue Willibrord Steinmetz, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’Ordre des avocats à Luxembourg ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 7 novembre 2022 par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, demeurant à L-1842 Howald, 18, avenue Grand-Duc Jean, aux noms de Messieurs (A) et (B) ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 1er décembre 2022 par la société RODESCH avocats à la Cour, préqualifiée, au nom de la CSSF, préqualifiée ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 20 décembre 2022 par la société ELVINGER HOSS PRUSSEN, préqualifiée, au nom de la société (C), préqualifiée ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 23 décembre 2022 par Maître Benoît ENTRINGER aux noms de Messieurs (A) et (B) ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 29 décembre 2022 par la société LOYENS & LOEFF Luxembourg SARL, préqualifiée, au nom de Monsieur (D) et consorts ;
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement dont appel ;
Le rapporteur entendu en son rapport ainsi que Maître Albert RODESCH, assisté de Maître Virginie VERDANET, Maîtres Benoît ENTRINGER, Nicolas DECKER, Laura ARPETTI, en remplacement de Maître Marc ELVINGER, et Maître Anissa Sophie KABBAGE, en remplacement de Maître Véronique HOFFELD, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 26 janvier 2023 ;
3 Vu la rupture du délibéré du 8 mai 2023 comportant la soumission aux parties d’un projet comportant neuf questions préjudicielles à soumettre le cas échéant à la Cour de justice de l’Union européenne avec demande de prise de position dans les délais y impartis ;
Vu le mémoire additionnel déposé au greffe de la Cour administrative le 6 juin 2023 par Maître Benoît ENTRINGER au nom de Messieurs (A) et (B) ;
Vu le mémoire additionnel déposé au greffe de la Cour administrative le 13 juin 2023 par la société ELVINGER HOSS PRUSSEN au nom de la société (C) ;
Vu le mémoire additionnel déposé au greffe de la Cour administrative le même jour par la société LOYENS & LOEFF Luxembourg SARL au nom de Monsieur (D) et consorts ;
Vu le courriel du même jour de Maître Nicolas DECKER pour compte de l’Ordre des avocats à Luxembourg ;
Vu le mémoire additionnel du même jour déposé au greffe de la Cour administrative par la société RODESCH avocats à la Cour au nom de l’appelante ;
Revu les pièces versées en cause et notamment le jugement dont appel ;
Le rapporteur entendu en son rapport complémentaire, ainsi que Maîtres Virginie VERDANET, Benoît ENTRINGER, Nicolas DECKER, Marc ELVINGER et Emilia FRONCZAK, en remplacement de Maître Véronique HOFFELD, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 22 juin 2023.
Par décision du 4 janvier 2010, la CSSF retint que : « (…) • Me (A) n’a pas agi, au vu de ses fonctions d’administrateur de l’entreprise d’investissement (K) S.A. avec l’honorabilité professionnelle exigée par l’article 19 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et qui « s’apprécie sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments susceptibles d’établir que les personnes visées jouissent d’une bonne réputation et présentent toutes les garanties d’une activité irréprochable » • Me (A) n’a pas agi avec l’honorabilité professionnelle exigée par la loi dans le cadre de son mandat d’administrateur de la société (L) ; et • Me (A) n’a pas agi avec l’honorabilité professionnelle exigée par la loi dans le cadre de son mandat d’administrateur de l’organisme de placement collectif (E) SICAV, Ainsi, Me (A) n’est plus digne de confiance aux yeux de la Commission, confiance qui représente une base essentielle de la surveillance prudentielle dont la Commission est chargée en vertu de la loi. Donc, avec effet immédiat Me (A) n’est plus apte à exercer auprès d’une entité surveillée par la Commission une fonction d’administrateur ou une autre fonction sujette à 4agrément. Il doit par conséquent démissionner de toutes ses fonctions dans les meilleurs délais.
(…) ».
Par requête déposée le 26 février 2010 au greffe du tribunal administratif, inscrite sous le numéro 26629 du rôle, Monsieur (A) fit introduire un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation de la décision précitée de la CSSF du 4 janvier 2010.
Le 31 mars 2010, Monsieur (A) fit déposer un document, intitulé « recours complémentaire », au greffe du tribunal administratif, inscrit sous le numéro 26763 du rôle.
Par décision du 18 juin 2010, la CSSF retint que : « (…) • Monsieur (B) n’a pas agi, au vu de ses fonctions d’administrateurs de l’entreprise d’investissement (K) S.A. avec l’honorabilité professionnelle exigée par l’article 19 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et qui « s’apprécie sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments susceptibles d’établir que les personnes visées jouissent d’une bonne réputation et présentent toutes les garanties d’une activité irréprochable » • Monsieur (B) n’a pas agi avec l’honorabilité professionnelle exigée par la loi dans le cadre de son mandat d’administrateur de la société (L) ; et • Monsieur (B) n’a pas agi avec l’honorabilité professionnelle exigée par la loi dans le cadre de son mandat d’administrateur de l’organisme de placement collectif (E) SICAV, Ainsi, Monsieur (B) n’est plus digne de confiance aux yeux de la Commission, confiance qui représente une base essentielle de la surveillance prudentielle dont la Commission est chargée en vertu de la loi. Donc, avec effet immédiat Monsieur (B) n’est plus apte à exercer auprès d’une entité surveillée par la Commission une fonction d’administrateur ou une autre fonction sujette à agrément. Il doit par conséquent démissionner de toutes ses fonctions dans les meilleurs délais.
(…) ».
Par requête déposée le 4 août 2010 au greffe du tribunal administratif, inscrite sous le numéro 27166 du rôle, Monsieur (B) fit introduire un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation de la décision précitée de la CSSF du 18 juin 2010.
Le 11 novembre 2010, le mandataire de l’époque de Monsieur (A) et de Monsieur (B) sollicita, dans le cadre des litiges précités, de la part de la CSSF la communication d’un courrier du 27 janvier 2009 apparemment adressé par la société anonyme (M) SA, ci-après la « société (M) », à la CSSF, à la suite d’une demande de renseignements de cette dernière du 31 décembre 2008.
Par courrier du 13 décembre 2010, la CSSF refusa de faire droit à la demande de communication du courrier du 27 janvier 2009 introduite par Monsieur (A). Elle ne prit pas position par rapport à la demande de Monsieur (B).
5Les 10 et 14 janvier 2011, Monsieur (A) et Monsieur (B) introduisirent deux recours séparés tendant à l’annulation, sinon à la réformation, de la décision de refus de communication de la CSSF du 13 décembre 2010, voire d’une décision implicite de non-communication du courrier précité « du fait d’avoir gardé le silence pendant un délai de plus de trois mois à compter de l’introduction d’une demande en date du 19 mars 2010 tendant à la communication d’une lettre lui adressée en date du 27 janvier 2009 par la société anonyme (M) S.A. ».
Par deux jugements séparés rendus le 15 décembre 2011, inscrits sous les numéros respectifs 27633 et 27646 du rôle, le tribunal administratif se déclara incompétent pour connaître des recours subsidiaires en réformation et déclara recevables en la forme les recours principaux en annulation. Au fond, et avant tout autre progrès en cause, il ordonna à la CSSF de lui communiquer la lettre émanant de la société (M) du 27 janvier 2009, lui adressée dans le cadre de « l’affaire MADOFF », moyennant dépôt au greffe, ainsi que les annexes éventuelles.
Les appels séparés interjetés tant par Monsieur (A) que par Monsieur (B) à l’encontre de ces jugements furent déclarés irrecevables par la Cour administrative par deux arrêts séparés rendus le 15 mai 2012, inscrits sous les numéros 29662C et 29653C du rôle.
Par deux jugements séparés du 18 juillet 2012, inscrits sous les numéros 27633a et 27646a du rôle, le tribunal, vidant les jugements du 15 décembre 2011, déclara les recours en annulation partiellement fondés, partant annula les décisions de la CSSF du 13 décembre 2010 ayant pour objet de refuser la communication d’une lettre lui adressée en date du 27 janvier 2009 par la société (M), à l’exception des informations figurant à la page 2 du courrier précité du 27 janvier 2009, sous le point I.1, troisième alinéa, première ligne, sous le point I.2, premier alinéa, troisième ligne et sous le point I.3., premier alinéa, avant-dernière ligne, concernant une personne privée et de l’annexe 3, à l’exception toutefois de l’information y figurant au sujet de Monsieur (A) sous le point 32.
Par courrier du 26 février 2013, le mandataire d’époque de Monsieur (A) sollicita, toujours dans le cadre des litiges principaux, inscrits sous les numéros 26629 et 26763 du rôle, de la part de la CSSF la communication des documents suivants :
« (…) - lettre de la CSSF du 31 décembre 2008 à (M) SA et son questionnaire [ci-après la « pièce A »] ;
- l’intégralité des enquêtes et/ou instructions menées par la CSSF dans le cadre de l’affaire MADOFF, volet (E) et des pièces par elle reçues à cette occasion [ci-après les « pièces B »] ;
- les courriers cités dans l’annexe 5 de mon mémoire complémentaire présenté au tribunal administratif du 12 novembre 2012, c’est-à-dire les documents mentionnés comme « exhibit » dans la lettre de l’avocat américain Robert W. Gottlieb (exhibit 4, 5, et 6) [ci-après les « pièces C »]. » La demande de communication était basée sur ce que la société (M) avait produit dans le cadre de la procédure américaine « (E)/(M)/Madoff » des documents qui mettaient en lumière le rôle de la société (M) dans l’établissement et la mise en place de la société d’investissement à capital variable (E) SICAV, ci-après la « société (E) SICAV », qui ne correspondait pas à celui affirmé par la société (M) dans sa lettre du 27 janvier 2009 et que les documents ainsi demandés 6étaient indispensables pour comprendre la vraie portée de la susdite lettre du 27 janvier 2009 et pour fixer les rôles des diverses personnes intervenues à l’occasion de la constitution de la société (E) SICAV, notamment dans le contexte de « l'affaire MADOFF ».
Par courrier du 9 avril 2013, la CSSF refusa la communication de ces documents en s'estimant « malheureusement obligée de (…) rappeler certains principes fondamentaux qui s'appliquent à l'exécution de ses missions ». Elle insista, dans ce contexte, sur ce que tout document que la CSSF aurait pu recueillir dans le cadre de ses investigations relatives à « l'affaire MADOFF » ne figurerait pas ipso facto dans le dossier administratif concernant Monsieur (A) et que le secret professionnel auquel elle est soumise ne l'autoriserait pas à communiquer les documents réclamés qui se rapportent à des échanges d'informations entre elle-même, en sa qualité d'autorité de contrôle du secteur financier, et des acteurs de ce secteur. Elle insista également sur ce qu’à aucun moment de la procédure administrative à son égard, elle n’aurait invoqué les pièces réclamées. Elle ajouta que la demande à voir communiquer « l'intégralité des enquêtes et/ou instructions menées par la CSSF dans le cadre de l'affaire MADOFF, volet (E), et des pièces par elle reçues à cette occasion » ne serait pas suffisamment précise.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 5 juin 2013, inscrite sous le numéro 32648 du rôle, Monsieur (A) fit introduire un recours tendant principalement à l’annulation et subsidiairement à la réformation de la décision de la CSSF du 9 avril 2013. A titre subsidiaire, il sollicita la communication des pièces suivantes: « 1) lettre du 6 février 2009 de la CSSF à (M), 2) réponse du 20 février 2009 de (M) à la CSSF (étant entendu que la lettre du 27 janvier 2009 est communiquée), 3) procès-verbal du contrôle du 23 février 2009 de la CSSF sur place à (M), 4) décision administrative du 25 février 2009 à l’encontre d’(M), 5) recours administratif gracieux du 15 mai 2009 d’(M) à l’encontre de la décision du 25 février 2009, 6) décision de la CSSF du 14 juillet 2009 rejetant le recours gracieux », ces pièces étant désignées ci-après par les « pièces D ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 7 juin 2013, Monsieur (B) déclara vouloir intervenir volontairement dans l'instance, inscrite sous le numéro 32648 du rôle, au motif qu’il aurait fait, tout comme Monsieur (A), l’objet d’une procédure administrative le sanctionnant entre autres pour son rôle dans la constitution et le fonctionnement de la société (E) SICAV et qu’il aurait introduit un recours contentieux contre la décision de la CSSF constatant la perte de son honorabilité professionnelle et déclarait nécessiter dans le cadre de ladite affaire contentieuse divers documents dont la CSSF lui refuserait la communication.
Dans son jugement du 5 juin 2014, le tribunal administratif retint que les pièces D, sollicitées à titre subsidiaire, n’avaient pas été sollicitées par Monsieur (A) dans le cadre du courrier de son mandataire du 26 février 2013 et que, par conséquent, la décision déférée de refus de la CSSF du 9 avril 2013 n’avait pas pu porter sur la communication desdites pièces, de sorte qu’à défaut d’existence d’une décision administrative susceptible de recours contentieux concernant les pièces sollicitées à titre subsidiaire, la demande était irrecevable.
Le tribunal rejeta encore les moyens d’irrecevabilité tirés du libellé obscur du recours et du défaut d’intérêt du demandeur et déclara dès lors tant le recours principal que l’intervention volontaire recevables.
7 Au fond, il constata d’abord que l’objet du recours sous examen était circonscrit à la question du caractère communicable des pièces A à C, sollicitées par Monsieur (A) dans le cadre de litiges l’opposant à la CSSF à la suite de la décision précitée du 4 janvier 2010 lui retirant son honorabilité professionnelle en tant qu’administrateur de sociétés soumises à la surveillance prudentielle de la CSSF, et ceci dans le cadre de la liquidation de la société (E) SICAV.
Le tribunal se déclara encore incompétent pour connaître du recours subsidiaire en réformation, tout en déclarant irrecevable la demande tendant à la communication des documents suivants :
« 1) lettre du 6 février 2009 de la CSSF à (M), 2) réponse du 20 février 2009 de (M) à la CSSF (étant entendu que la lettre du 27 janvier 2009 est communiquée), 3) procès-verbal du contrôle du 23 février 2009 de la CSSF sur place à (M), 4) décision administrative du 25 février 2009 à l’encontre d’UBS, 5) recours administratif gracieux du 15 mai 2009 d’(M) à l’encontre de la décision du 25 février 2009, 6) décision de la CSSF du 14 juillet 2009 rejetant le recours gracieux » et en rejetant la demande formée par Monsieur (A) et tendant à la suppression de certains passages du mémoire en duplique déposé par la CSSF en application de l’article 31 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, ci-après la « loi du 21 juin 1999 ». Sur ce, il reçut dans la forme le recours principal en annulation pour le surplus ainsi que la requête en intervention volontaire de Monsieur (B).
Au fond et avant tout autre progrès en cause, tous droits et moyens des parties étant réservés, les premiers juges ordonnèrent à la CSSF de communiquer à la deuxième chambre du tribunal administratif, moyennant le dépôt au greffe, la lettre, ainsi que les annexes éventuelles, adressées le 31 décembre 2008 à la société (M) dans le cadre de « l’affaire MADOFF », dirent que cette production devait intervenir dans un délai de deux semaines à compter de la notification dudit jugement et que les pièces en question ne seraient communiquées ni au demandeur ni à la partie tierce intéressée. Le tribunal rejeta le recours en annulation pour le surplus, réserva les frais et refixa l’affaire à l’audience publique du 26 juin 2014 pour reprise en délibéré.
Par requête déposée au greffe de la Cour administrative le 26 juin 2014, Monsieur (A) et Monsieur (B) déclarèrent relever appel du jugement précité du 5 juin 2014.
Dans son arrêt afférent du 16 décembre 2014, inscrit sous le numéro 34766C du rôle, après avoir écarté le moyen d’irrecevabilité de l’appel soulevé par la CSSF consistant à conclure à l’absence de grief dans le chef des appelants, tout en soulignant que la justification dudit moyen se trouverait examinée dans le cadre du mérite de l’appel au fond, la Cour procéda d’abord au cadrage du litige dont elle était saisie en instance d’appel et retint qu’« il s'agit d'un incident de procédure se rattachant à la procédure principale, toujours pendante devant le tribunal administratif, se rapportant à une sanction administrative consistant à interdire à Maître (A) d’exercer auprès d’une entité surveillée par la CSSF une fonction d’administrateur ou une autre fonction sujette à agrément, avec ordre de démissionner de toutes ses fonctions afférentes dans les meilleurs délais. Il s'agit d'une procédure contentieuse dans laquelle les droits de la défense méritent le plus scrupuleux respect, surtout quand la sanction est de la nature prédécrite et 8s'apparente, au vu des exigences de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (la CEDH), à une procédure à caractère pénal.
Dans une telle procédure, aucun secret n'est en principe opposable à la personne qui se défend de l'accusation ou qui exerce un recours contre une sanction prononcée à son encontre.
(…) ».
La Cour retint encore qu’« en l'espèce, la CSSF s'est bornée à invoquer le secret auquel elle serait tenue sans expliquer, de manière circonstanciée, les raisons qui lui interdiraient de mettre à la disposition de Maître (A) et de Monsieur (B) l'ensemble des documents utiles à la défense contre les sanctions prises à leur encontre. », de sorte que « [s]on refus de principe est partant à considérer comme non justifié » et qu’« il reste à savoir si la demande de communication des appelants est à considérer comme exagérée en ce qu'elle viserait des pièces non pertinentes, manifestement inutiles à la défense, étant rappelé, à cet effet, qu'en principe, l'administration doit verser, spontanément, le dossier administratif intégral contenant toutes les pièces relatives à l'acte attaqué, même celles qui ne le fondent pas directement, étant précisé qu'il appartient à l'administration d'établir pourquoi une pièce réclamée par la défense n'est pas pertinente. ».
Enfin, la Cour administrative arriva à la conclusion « qu'il semble a priori utile pour celui-ci [i.e.
Monsieur (A)], de disposer des pièces de la procédure ayant conduit à sanctionner cette banque, son rôle tel que le voyait la CSSF y étant décrit. ».
En conséquence, la Cour reçut l’appel de Messieurs (A) et (B) en la forme et le déclara partiellement justifié au fond pour, par réformation du jugement dont appel, condamner la CSSF à verser, dans le cadre de la procédure principale pendante devant le tribunal administratif sous les numéros 26629 et 26763 du rôle, l’intégralité des enquêtes ou instructions menées par la CSSF dans le cadre de « l’affaire MADOFF, volet (E) », et des pièces par elle reçues à cette occasion, tout en les déboutant pour le surplus et en condamnant la CSSF aux dépens des deux instances.
Par la suite, Monsieur (A) et Monsieur (B) firent introduire, par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 14 octobre 2015, inscrite sous le numéro 37045 du rôle, un recours tendant à voir :
« annuler les décisions entreprises les 4 janvier 2010 ((A)) et 18 juin 2010 ((B)) pour violation de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (arrête Dubus), dire que la CSSF est susceptible d’être condamnée à une astreinte conséquente si d’ici le 16 décembre elle n’a pas satisfait à la condamnation de l’arrêt du 16 décembre 2014, sans restriction ni réserves, (…) ordonner la communication des pièces demandées, ensemble l’intégralité du dossier (E), notamment quant aux investigations menées après l’arrestation de MADOFF, dont les pièces reprises sub. 5.3.1 à 5.3.8. ci-dessus, (…) ».
9Par requête déposée au greffe de la Cour administrative le 23 octobre 2015, la société (M), à laquelle se substitua en cours de procédure la société à responsabilité limitée (C), ci-après la « société (C) », qui déclara reprendre l’instance en lieu et place de (M) avec effet au 1er décembre 2016, forma tierce opposition contre l’arrêt précité de la Cour administrative du 16 décembre 2014, dont elle demanda la rétractation dans le sens de voir dire que la décision de refus de communication de pièces prise par la CSSF était légale et justifiée.
Par requête déposée au greffe de la Cour administrative le 3 mars 2016, Messieurs (D), (F), (G), (H), (I) et (J), ci-après « Monsieur (D) et consorts », agissant tous en leur qualité d’anciens membres du conseil d’administration de la société (E) SICAV, firent à leur tour introduire une tierce opposition contre l’arrêt précité du 16 décembre 2014.
Par arrêt du 21 juin 2016 inscrit sous les numéros 37084C et 37602C du rôle, la Cour joignit les deux tierces oppositions pour les déclarer recevables et, avant tout autre progrès en cause, saisit la Cour de justice de l’Union européenne, ci-après la « CJUE », des questions préjudicielles suivantes :
« 1.
Plus particulièrement sur la toile de fond de l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (la Charte) consacrant le principe d’une bonne administration, l’exception « des cas relevant du droit pénal », figurant tant in fine au paragraphe 1er de l’article 54 de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004, concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil, qu’en tête du paragraphe 3 du même article 54, recouvre-t-elle un cas de figure relevant, suivant la législation nationale, d’une sanction administrative, mais considéré sous l’angle de vue de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) comme faisant partie du droit pénal, telle la sanction discutée au principal, infligée par le régulateur national, autorité nationale de surveillance, et consistant à ordonner à un membre d’un barreau national, de cesser d’exercer auprès d’une entité surveillée par ledit régulateur une fonction d’administrateur ou une autre fonction sujette à agrément tout en lui ordonnant de démissionner de toutes ses fonctions afférentes dans les meilleurs délais ? » et « 2.
En ce que la sanction administrative précitée, considérée comme telle au niveau du droit national, relève d’une procédure administrative, dans quelle mesure l’obligation de garder le secret professionnel qu’une autorité nationale de surveillance peut invoquer sur base des dispositions de l’article 54 de la directive 2004/39/CE, précitée, se trouve-t-elle conditionnée par les exigences d’un procès équitable comprenant un recours effectif telles que se dégageant de l’article 47 de la Charte, à entrevoir par rapport aux exigences découlant parallèlement des articles 6 et 13 de la CEDH en matière de procès équitable et d’effectivité du recours, ensemble les garanties prévues par l’article 48 de la Charte, plus particulièrement sous le spectre de l’accès intégral de l’administré au dossier administratif de l’auteur d’une sanction administrative qui est en même temps l’autorité nationale de surveillance en vue de la défense des intérêts et droits civils de l’administré sanctionné ? » .
10 Par arrêt du 13 septembre 2018 ((C) et (D) et consorts contre DV e.a., C-358/16, EU:C:2018:715), ci-après l’ « arrêt (C) », la CJUE dit pour droit que :
« L'article 54 de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil, doit être interprété en ce sens que :
-
les termes « cas relevant du droit pénal », figurant aux paragraphes 1 et 3 de cet article, ne recouvrent pas la situation dans laquelle les autorités désignées par les États membres pour remplir les fonctions prévues par cette directive adoptent une mesure, telle que celle en cause au principal, consistant à interdire à une personne d'exercer auprès d'une entreprise surveillée une fonction d'administrateur ou une autre fonction dont l'exercice est subordonné à l'obtention d'un agrément, avec ordre de démissionner de toutes ses fonctions dans les meilleurs délais, au motif que cette personne ne remplit plus les exigences d'honorabilité professionnelle prévues à l'article 9 de ladite directive, laquelle fait partie des mesures que les autorités compétentes doivent prendre dans l'exercice des compétences dont elles disposent en vertu des dispositions du titre II de la même directive. En effet, ladite disposition, lorsqu'elle prévoit que l'obligation de secret professionnel peut être, à titre exceptionnel, écartée dans de tels cas, vise la transmission ou l'utilisation d'informations confidentielles à des fins de poursuites ainsi que de sanctions respectivement menées ou infligées conformément au droit pénal national ;
-
l'obligation de secret professionnel prévue au paragraphe 1 dudit article, lu en combinaison avec les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, doit être garantie et mise en œuvre de manière à la concilier avec le respect des droits de la défense. Ainsi, il appartient à la juridiction nationale compétente, lorsqu'une autorité compétente invoque ladite obligation pour refuser la communication d'informations en sa possession qui ne figurent pas dans le dossier concernant la personne visée par un acte lui faisant grief, de vérifier si ces informations présentent un lien objectif avec les griefs retenus à son égard et, dans l'affirmative, de mettre en balance l'intérêt de la personne en cause à disposer des informations nécessaires aux fins d'être en mesure d'exercer pleinement les droits de la défense et les intérêts liés au maintien de la confidentialité des informations couvertes par l'obligation de secret professionnel, avant de décider de la communication de chacune des informations sollicitées ».
Suite à cet arrêt de renvoi préjudiciel de la CJUE du 13 septembre 2018, la Cour administrative, vidant les arrêts des 16 décembre 2014 et 21 juin 2016, et statuant sur les tierces oppositions, déclara, par arrêt du 28 février 2019, inscrit sous les numéros 37084CA et 37602CA du rôle, que : « que jusqu’à nouvel ordre, les pièces litigieuses déposées par la CSSF en tant que devant correspondre à l’intégralité des enquêtes et instructions menées par elle dans le cadre de l’affaire MADOFF, volet (E), et des pièces par elle reçues à cette occasion, restent sous le sceau de la confidentialité, invoqué par ledit régulateur » et renvoya « le dossier devant le tribunal administratif pour être joint au fond ».
11Par jugement du 11 juillet 2022, le tribunal, statuant sur renvoi suite à l’arrêt de la Cour du 28 février 2019 précité, retint en son dispositif : « Par ces motifs (…) prononce la jonction des recours inscrits sous les numéros de rôle 26629, 26763, 27166, 32648 et 37045 ;
donne acte à la société à responsabilité limitée (C) de ce qu’elle reprend l’instance introduite en lieu et place de la société anonyme (M) SA, avec effet au 1er décembre 2016 ;
donne acte à la CSSF du retrait de la procédure de sa pièce numéro 25 déposée au greffe du tribunal administratif le 6 octobre 2010, à savoir d’un courrier électronique du 11 mars 2004, adressé par Monsieur (A) à Monsieur (B), ainsi que des passages afférents de son mémoire en duplique ;
donne acte à Monsieur (A) qu’il se désiste de l’instance introduite en date du 31 mars 2010 sous le numéro 26763 du rôle ;
déclare le désistement d’instance régulier et valable ;
constate la déchéance du recours, inscrit sous le numéro 26763 du rôle, au sens de l’article 25 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ;
laisse les frais et dépens à charge de Monsieur (A) pour ce qui est du recours inscrit sous le numéro 26763 du rôle ;
se déclare incompétent pour connaître du volet du recours inscrit sous le numéro 37045 du rôle tendant à voir condamner la CSSF au paiement d’une astreinte ;
pour le surplus, déclare le recours inscrit sous le numéro 37045 du rôle irrecevable ;
laisse les frais et dépens à charge de Monsieur (A) pour ce qui est du recours inscrit sous le numéro 37045 du rôle ;
se déclare incompétent pour connaître des recours principaux en réformation inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle, reçoit en la forme les recours subsidiaires en annulation inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle ;
au fond, les déclare justifiés, partant, annule les décisions prises par la CSSF le 4 janvier 2010 et le 18 juin 2010 à l’égard de Monsieur (A), respectivement de Monsieur (B) ;
rejette le recours inscrit sous le numéro 32648 du rôle ;
12rejette les demandes tendant à la condamnation de Monsieur (A), respectivement de Monsieur (B) au paiement d’une indemnité de procédure de 15.000 euros formulées par la CSSF tant dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 26629 du rôle que dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 27166 du rôle ;
rejette la demande formulée par Monsieur (A) et Monsieur (B) dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 26629 du rôle tendant à la condamnation de la société (M), reprise par la société (C)E, d’une indemnité de procédure d’un montant de 2.000 euros ;
rejette la demande de condamnation de Monsieur (D) et consorts à l’allocation d’une indemnité pour procédure vexatoire et frustratoire d’un montant de 1.000 euros par personne, telle que formulée par Monsieur (A) dans le cadre du recours inscrit sous le numéro 26629 du rôle ;
condamne la CSSF aux frais et dépens pour ce qui est des recours inscrits sous les numéros 26629, 27166 et 32648 du rôle ».
Par requête d’appel déposée au greffe de la Cour administrative le 19 août 2022, la CSSF a fait régulièrement entreprendre le jugement précité du 11 juillet 2022. Elle en sollicite la réformation en ce qu’il a annulé les décisions de la CSSF du 4 janvier 2010 prise à l’égard de Monsieur (A) et du 18 juin 2010 prise à l’égard de Monsieur (B) de manière à déclarer les recours subsidiaires en annulation inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle irrecevables, sinon non fondés ; de même, en ce qu’il a condamné la CSSF aux frais du recours inscrit sous le numéro 32648 du rôle, alors même que ledit recours, introduit à la demande de Monsieur (A), a été rejeté par le tribunal dans son dispositif ; enfin, elle demande la condamnation de Messieurs (A) et (B) solidairement, sinon in solidum à tous les frais et dépens.
Quant à la portée de l’appel Le premier constat qui s’impose est celui que l’appel de la CSSF présentement porté devant la Cour est un appel limité. Il ne soumet à la Cour que certaines plages d’un ensemble complexe ayant gravité autour de cinq recours joints par le tribunal à travers son jugement appelé du 11 juillet 2022.
Or, tel que l’appel est agencé, il soumet à la Cour deux séries de questions d’inégale portée.
En premier lieu, il vise les chefs du jugement dont appel ayant porté sur les seuls recours joints inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle, dans la mesure où le tribunal a déclaré à chaque fois les volets subsidiaires de ces recours recevables et justifiés, de manière à annuler les seules décisions de la CSSF des 4 janvier 2010 et 18 juin 2010 ayant visé respectivement Messieurs (A) et (B).
Le second volet soumis à la Cour concerne le recours inscrit sous le numéro 32648 du rôle et vise uniquement le chef du jugement dont appel suivant lequel le tribunal a condamné la CSSF aux frais et dépens relatifs à ce recours, alors même que celui-ci avait été rejeté auparavant par le tribunal.
13 Par ailleurs, aucun appel incident n’a été formé, étant souligné que Messieurs (A) et (B) se contentent de demander la confirmation du jugement entrepris.
Il résulte de cette première délimitation de l’objet de l’appel que les parties du jugement dont appel ayant trait aux recours introduits sous les numéros 26763 et 37045 du rôle ne sont point appelées et sont, partant, passées en force de chose jugée.
Il en est de même des chefs du jugement a quo ayant trait au rejet du recours introduit sous le numéro 32648 du rôle, à l’exception de la question de l’imputation des frais et dépens, de même en ce qui concerne le volet principal des recours inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle, en ce que le tribunal s’est déclaré incompétent pour connaître des recours principaux en réformation en question.
Autrement dit, eu égard au dispositif de la requête d’appel de la CSSF – qui insiste, d’une part, sur la nature limitée de l’appel tout en sollicitant expressément, d’autre part, de réformer le jugement entrepris en disant que les recours en annulation inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle étaient irrecevables, sinon non fondés –, la CSSF demande en substance à la Cour, premièrement, de confirmer, uniquement sur base des pièces qui ont été mises à la disposition de toutes les parties, que ses décisions des 4 janvier 2010 et 18 juin 2010 étaient des mesures prudentielles fondées en droit et en fait, et, deuxièmement, d’infirmer sa condamnation aux dépens du recours inscrit sous le numéro 32648 du rôle.
Quant à la communication des pièces par la CSSF Moyens des parties Monsieur (D) et consorts déclarent agir à titre essentiellement conservatoire de leurs droits, en ce sens qu’ils souhaitent qu’aucune condamnation ne soit demandée à leur encontre et qu’ils s’opposent à toute communication de pièces qui pourraient les viser.
Dans le dernier état de leurs conclusions, tant Monsieur (D) et consorts que la société (C) estiment que, puisque Messieurs (A) et (B) n’ont pas relevé appel incident du jugement entrepris, celui-ci est devenu définitif en ce qu’il a rejeté le recours introduit contre le refus de la CSSF de communiquer des pièces. Par conséquent, il n’y aurait plus lieu, en appel, de conclure sur la question de la communication des pièces. Aussi, ces parties demandent à la Cour, à titre principal, de déclarer que le jugement entrepris est devenu définitif sur ce point et, à titre subsidiaire, si la Cour faisait droit à l’appel de la CSSF et qu’elle jugeait que le jugement entrepris n’est pas devenu définitif sur la question de la communication des pièces, elles demandent que l’affaire soit renvoyée devant les premiers juges afin que le principe du double degré de juridiction soit garanti à leur égard.
L’Ordre des avocats à Luxembourg, ci-après l’« Ordre des avocats », quant à lui, déclare avoir pris acte que le retrait de l’honorabilité professionnelle décidé par la CSSF à l’encontre de Monsieur (A) l’a été « en sa qualité d’administrateur d’une entité du secteur financier et non en sa qualité d’avocat, profession soumise à la seule autorité du Conseil de l’Ordre ». En 14conséquence, l’Ordre des avocats se rapporte à prudence de justice quant au bien-fondé de l’appel, sans aborder la question de la communication des pièces.
Enfin, Messieurs (A) et (B) rappellent que dans son arrêt du 16 décembre 2014, la Cour a « condamn[é] la CSSF à verser (…) l’intégralité des enquêtes ou instructions menées par la CSSF dans le cadre de l’affaire MADOFF, volet (E), et des pièces reçues par elle à cette occasion ». Ils estiment que cet arrêt est une « décision définitive coulée en force de chose jugée entre les parties au litige, c.à.d. la CSSF d’un côté, Me (A) et M. (B) de l’autre », que les tierces oppositions qui ont conduit la Cour à rendre son arrêt du 28 février 2019 ne sont pas en mesure de remettre en question ce qui aurait été définitivement jugé le 16 décembre 2014, et que dans l’arrêt du 28 février 2019, la Cour n’a pas changé en quoi que ce soit son arrêt du 16 décembre 2014 condamnant la CSSF à communiquer l’intégralité de son dossier.
Analyse de la Cour Contrairement à ce qu’affirment Messieurs (A) et (B), en raison des tierces oppositions formées contre l’arrêt du 16 décembre 2014, la condamnation de la CSSF à verser des pièces résultant de cet arrêt a été remplacée par la « solution du double contrôle » à effectuer par le juge national, telle qu’indiquée par la CJUE dans l’arrêt (C) et entérinée par la Cour dans son arrêt du 28 février 2019. Dans son dispositif, ce dernier précise expressément qu’il vide notamment l’arrêt du 16 décembre 2014 et que « jusqu’à nouvel ordre, les pièces litigieuses déposées par la CSSF en tant que devant correspondre à l’intégralité des enquêtes et instructions menées par elle dans le cadre de l’affaire MADOFF, volet (E), et des pièces par elle reçues à cette occasion, restent sous le sceau de la confidentialité, invoqué par ledit régulateur ».
Par cet arrêt du 28 février 2019, la Cour a alors renvoyé ce volet de la communication des pièces devant le tribunal administratif, lequel a rejeté, dans le jugement entrepris, le recours contre le refus de communication des pièces. En effet, les premiers juges ont déclaré que la question de l’accès aux pièces n’était pas pertinente pour trancher le fond du litige, de sorte qu’ils ont de la sorte, implicitement, mais nécessairement, rejeté comme étant sans objet le recours visant à obtenir l’accès aux pièces qualifiées de confidentielles par la CSSF.
Tel que mis en évidence dans l’analyse de la portée de l’appel effectuée ci-avant par la Cour, l’appel de la CSSF est limité, quant au fond, à la question de la nature des mesures qu’elle a prises à l’encontre de Messieurs (A) et (B) – qualification que le tribunal a vidée à travers le jugement entrepris en retenant qu’il s’agissait, pour chacun des deux administrateurs, de sanctions administratives – et à la question du bien-fondé, en droit et en fait, de ces mesures examinées cette fois-ci sous la qualification que la CSSF estime appropriée, à savoir en tant que mesures prudentielles, sur base des pièces qui ont été mises à la disposition de toutes les parties.
En outre, la Cour constate que les demandeurs originaires n’ont pas jugé utile d’introduire un appel incident pour demander à la Cour de se prononcer, au fond, sur le volet relatif à la communication des pièces en possession de la CSSF malgré les différents recours initialement intentés sur ce point devant les juridictions administratives respectivement par Monsieur (A) seul, ou par Messieurs (A) et (B) ensemble.
15Eu égard à l’appel limité introduit par la CSSF contre le jugement entrepris et à l’absence d’appel incident, il y a lieu de dire que le rejet du recours contre le refus d’accès aux pièces est passé en force de chose jugée. Par conséquent, ce volet échappe nécessairement au contrôle de la Cour.
Par suite, sont dépourvues de pertinence les observations formulées par les parties dans leurs mémoires respectifs sur la question de l’accès au dossier, le contrôle de la Cour devant se limiter à l’analyse de la nature juridique et du caractère fondé, en droit et en fait, des mesures prises par la CSSF en 2010.
C’est ainsi que la Cour est amenée, pour la première fois, à se prononcer sur le fond du litige, étant rappelé que dans son arrêt du 28 février 2019, elle n’était pas saisie de l’entièreté du dossier, mais uniquement de la question de la communication des pièces.
Quant à la nature des mesures litigieuses prises par la CSSF A titre liminaire, la Cour rappelle qu’elle n’est pas le notaire des écrits des parties. Aussi – et ce, d’autant plus dans une affaire ayant donné lieu à la production de nombreux mémoires, comme en l’espèce –, elle n’est amenée à relater les arguments avancés par les parties que dans la seule mesure où ces éléments sont nécessaires afin de baliser le raisonnement que la Cour est amenée à effectuer en vue de résoudre le litige qui lui a été soumis.
Le tribunal a pu constater à bon escient qu’à la base, les parties étaient en désaccord sur la qualification des deux décisions litigieuses. Ce désaccord persiste en instance d’appel. En effet, tandis que la CSSF estime qu’elle a pris à l’encontre de Messieurs (A) et (B) des mesures de police rentrant dans ses attributions de régulation, ceux-ci continuent à qualifier ces mesures de sanctions administratives, par confirmation du jugement dont appel.
Consciente que le litige entre les parties persistait quant à la nature des mesures prises par la CSSF, en 2010, à l’encontre de Messieurs (A) et (B) et cela, y compris après l’arrêt (C), la Cour a procédé à une rupture du délibéré par avis rectifié du 8 mai 2023 en vue de soumettre aux parties l’hypothèse de saisir la CJUE d’un second recours préjudiciel.
En effet, dans la mesure où le droit applicable au présent litige relève d’une mise en œuvre du droit de l’Union – à savoir, la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil, ci-après la « directive 2004/39 » – et compte tenu du fait que la Cour est la juridiction suprême de l’ordre administratif luxembourgeois, il lui appartenait de faire toute la lumière sur le conflit de qualification mis en évidence par les parties afin de retenir une interprétation conforme au droit de l’Union européenne. Dans cette optique, la Cour a permis aux parties d’échanger contradictoirement sur l’opportunité d’engager un nouveau dialogue avec la CJUE au sujet de la nature des mesures de retrait d’honorabilité professionnelle prises par la CSSF, compte tenu de l’incidence éventuelle, sur la qualification 16desdites mesures, des délais qui se sont écoulés depuis l’arrêt de la CJUE, dans l’hypothèse où il faudrait reconnaître à ces mesures un caractère de facto durable.
La question d’une éventuelle nouvelle saisine de la CJUE se posait d’autant plus qu’en appel, la CSSF, ainsi que Messieurs (A) et (B), ont formulé à titre subsidiaire des demandes en ce sens.
Néanmoins, dans leurs mémoires additionnels en réponse à l’avis de la Cour du 8 mai 2023, la CSSF, la société (C) ainsi que Monsieur (D) et consorts ont fait part de leurs réserves quant à l’intérêt de saisir, à nouveau, la CJUE de la question de la nature des mesures prises. Selon elles, dans l’arrêt (C), la CJUE a d’ores et déjà clairement qualifié les mesures en cause de mesures prudentielles, de sorte que les questions envisagées par la Cour ne seraient pas pertinentes pour l’issue de l’affaire et cela, d’autant plus que la durée des mesures prudentielles – élément qui avait particulièrement retenu l’attention de la Cour dans son avis précité – devrait, d’après elles, être analysée non pas comme relevant de la volonté de la CSSF de donner des effets illimités aux mesures litigieuses, mais s’expliquerait plutôt par les différentes procédures judiciaires en cours, à l’initiative principale de Monsieur (A).
De leur côté, les demandeurs originaires ont suggéré de saisir la CJUE d’une nouvelle question préjudicielle ayant essentiellement trait à l’interprétation de l’article 52, paragraphe (3), de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ci-après la « Charte », par rapport à la teneur des droits protégés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ci-après la « CEDH ». En effet, Messieurs (A) et (B) considèrent que dans son arrêt (C), la CJUE ne s’est pas conformée à la jurisprudence de la CEDH, de sorte qu’il conviendrait de lui demander de prendre position sur ce point de manière à voir les mesures prises par la CSSF en 2010 qualifiées de cas relevant du droit pénal.
La Cour rappelle qu’elle est amenée, pour la première fois, à se prononcer au fond quant à la nature des mesures litigieuses prises par la CSSF.
Le tribunal a eu parfaitement raison d’indiquer que la distinction entre la notion de sanction administrative et celle de mesure de police ne s’opère pas aisément.
Néanmoins, tel que le relèvent à juste titre la CSSF, la société (C) et Monsieur (D) et consorts, la CJUE, dans son arrêt (C), a dit pour droit que les procédures de retrait de l’honorabilité telles que celles en cause au principal sont à ranger dans la catégorie des « procédures relatives au retrait d’un agrément » visées à l’article 51, paragraphe 1, de la directive 2004/39.
Plus particulièrement, au point 46 de son arrêt, la CJUE a jugé que : « Il y a lieu encore de relever que, indépendamment de leur qualification au regard du droit national, à laquelle se réfère la juridiction de renvoi, les mesures que les autorités compétentes doivent prendre à la suite du constat qu’une personne ne remplit plus les exigences en matière d’honorabilité prévues à l’article 9 de la directive 2004/39, font partie des "procédures relatives au retrait d’un agrément" visées à l’article 51, paragraphe 1, de cette directive, sans qu’elles constituent pour autant des sanctions, au sens de cette disposition, ni que leur application ait trait à des cas relevant du droit pénal, au sens de l’article 54, paragraphes 1 et 3, de ladite directive ».
17 Elle a en outre retenu que : « (…) les termes "cas relevant du droit pénal", figurant aux paragraphes 1 et 3 de cet article, ne recouvrent pas la situation dans laquelle les autorités compétentes adoptent une mesure, telle que celle en cause au principal, consistant à interdire à une personne d’exercer auprès d’une entreprise surveillée une fonction d’administrateur ou une autre fonction dont l’exercice est subordonné à l’obtention d’un agrément, avec ordre de démissionner de toutes ses fonctions dans les meilleurs délais, au motif que cette personne ne remplit plus les exigences d’honorabilité professionnelle prévues à l’article 9 de cette directive, laquelle fait partie des mesures que les autorités compétentes doivent prendre dans l’exercice des compétences dont elles disposent en vertu des dispositions du titre II de ladite directive. En effet, ladite disposition, lorsqu’elle prévoit que l’obligation de secret professionnel peut être, à titre exceptionnel, écartée dans de tels cas, vise la transmission ou l’utilisation d’informations confidentielles à des fins de poursuites ainsi que de sanctions respectivement menées ou infligées conformément au droit pénal national » (arrêt (C), point 71).
La CJUE a donc précisé que sa qualification des décisions litigieuses s’impose à la juridiction de renvoi, indépendamment de la qualification que peuvent revêtir lesdites décisions en droit interne.
Ainsi, même si la décision de retrait de l’honorabilité professionnelle était qualifiée en droit interne de sanction administrative, le droit de l’Union, qui trouve application en l’espèce, prévoit que ce type de mesure relève des « procédures relatives au retrait d’agrément » conformément à l’article 51, paragraphe 1, de la directive 2004/39, procédures que la CJUE considère, en outre, comme ne pouvant revêtir la qualification de sanctions administratives (« sans qu’elles constituent pour autant des sanctions, au sens de [l’article 51, paragraphe 1, de la directive 2004/39] », arrêt (C), point 46 précité).
Après avoir rejeté le fait que la mesure de retrait de l’honorabilité professionnelle pouvait être une sanction administrative, la CJUE a également exclu que ladite procédure relevait du droit pénal.
Sur la question soulevée par les demandeurs originaires quant à l’application des articles 6 et 13 de la CEDH au présent litige, la CJUE a clairement indiqué que dans la mesure où l’Union européenne n’avait pas encore adhéré à la CEDH, le renvoi préjudiciel lui soumis devait uniquement être apprécié à la lumière des articles 47 et 48 de la Charte, ces derniers articles assurant, en droit de l’Union, « la protection conférée » par les articles de la CEDH précités (arrêt (C), points 49-50). Or, l’arrêt de la CJUE concerné ayant acquis autorité de la chose jugée, il s’impose à l’ensemble des parties au litige, de sorte que la question préjudicielle suggérée par Messieurs (A) et (B) doit être écartée.
Par ailleurs, la Cour note que la CSSF a soumis à l’analyse de la Cour un avis de Madame le professeur (N), de l’Université du Luxembourg, daté du 12 juin 2023. Quant à l’arrêt (C), le professeur (N) affirme que la CJUE a « très clairement qualifié le retrait d’honorabilité de "mesure administrative", à l’exclusion de celle de sanction et de "cas relevant du droit pénal" (…) et que l’interprétation donnée par la CJUE dans cet arrêt, qui s’incorpore à la norme interprétée, 18a autorité de la chose jugée et produit un effet erga omnes » (point 28 de son avis). Cette conclusion rejoint ainsi l’analyse effectuée ci-avant par la Cour.
Enfin, la Cour relève que la CSSF a souligné que ni Monsieur (A), ni Monsieur (B), ni une entité soumise à sa surveillance prudentielle, ne lui ont adressé une demande officielle visant à faire agréer une entité avec, pour administrateur, Monsieur (A) ou Monsieur (B). Comme souligné à bon escient par Monsieur (D) et consorts, l’affirmation de Monsieur (A) selon laquelle il aurait contacté la CSSF pour demander si la décision prise à son encontre pouvait être levée n’est corroborée par aucune pièce, une telle demande ne constituant pas, en tout état de cause, une demande officielle visant à permettre à Monsieur (A) d’exercer la fonction d’administrateur auprès d’une entité soumise à la surveillance de la CSSF.
Par conséquent, jusqu’à ce jour, de l’entendement de la Cour, Messieurs (A) et (B) n’ont plus occupé une fonction d’administrateur auprès d’une entité surveillée par la CSSF, sans qu’un tel état de fait ne soit nécessairement la conséquence directe et nécessaire des décisions litigieuses.
La Cour rappelle ensuite que conformément à l’article 267, alinéa 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, lorsqu’une question relative à l’interprétation du droit de l’Union est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne – telle que la Cour –, cette juridiction est tenue de saisir la CJUE. Cependant, il ressort aussi d’une jurisprudence constante de la CJUE qu’une telle obligation n’incombe pas à une telle juridiction nationale lorsque celle-ci constate que la question soulevée n’est pas pertinente ou que la disposition du droit de l’Union en cause a déjà fait l’objet d’une interprétation de la part de la CJUE ou que l’application correcte du droit de l’Union s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable, l’existence d’une telle éventualité devant être évaluée en fonction des caractéristiques propres au droit de l’Union, des difficultés particulières que présente son interprétation et du risque de divergences de jurisprudence à l’intérieur de l’Union (voir par exemple, en ce sens, l’arrêt de la CJUE du 6 octobre 1982, Cilfit e.a., 283/81, EU:C:1982:335, point 21).
Or, tel est précisément le cas en l’espèce.
En effet, eu égard à ce qui précède, la réponse aux questions préjudicielles proposées par la Cour et par les demandeurs originaires n’est pas nécessaire pour trancher la question de la qualification des décisions litigieuses. Aussi, la Cour n’entend plus saisir la CJUE d’un renvoi préjudiciel, considérant désormais que tout doute résiduel a été dissipé par les prises de positions supplémentaires soumises par les parties à la suite de son avis du 8 mai 2023.
Partant, au regard de l’interprétation de la CJUE dans son arrêt (C), qui s’impose au juge national, il y a lieu de retenir que les décisions de retrait de l’honorabilité professionnelle, prises respectivement le 4 janvier et le 18 juin 2010 par la CSSF à l’encontre, respectivement, de Monsieur (A) et de Monsieur (B), constituent des mesures prudentielles qui ne sauraient être qualifiées ni de sanctions administratives, ni de mesures relevant du droit pénal.
Par conséquent, en qualifiant ces décisions de sanctions administratives, les premiers juges ont méconnu la primauté du droit de l’Union. L’annulation de ces décisions pour défaut de base 19légale ayant été fondée sur la prémisse erronée que lesdites décisions étaient des sanctions administratives, c’est encore à tort que les premiers juges ont cru devoir annuler sur cette base ces décisions.
Il y a cependant lieu de vérifier si, comme l’allègue la CSSF, les décisions litigieuses, en tant que mesures prudentielles, étaient fondées en droit et en fait.
Quant au bien-fondé des mesures prises A ce stade du raisonnement, la Cour tient à préciser que la question de savoir si les décisions litigieuses, considérées en tant que mesures prudentielles, étaient fondées en droit et en fait, n’a pas été tranchée par le tribunal, du fait de la prémisse erronée sous-tendant le raisonnement adopté par les premiers juges.
La Cour note aussi que les différentes demandes de renvoi devant le tribunal formulées dans le cadre du présent appel sont liées à la question non pertinente en l’espèce de la communication des pièces ; qu’un temps considérable – environ 13 ans – s’est écoulé depuis l’introduction du premier recours visant à contester la légalité de la plus ancienne des décisions litigieuses, étant souligné que cette durée provient essentiellement de l’incident de la communication des pièces, question qui, au final, n’a pas été nécessaire pour la solution du litige, mais qui a été soulevée une première fois par Messieurs (A) et (B) en novembre 2010 et vidée par le tribunal en juillet 2012, puis soulevée une seconde fois par Monsieur (A) en février 2013, ce qui a conduit les juridictions administratives à rendre plusieurs jugements et arrêts en raison de tierces oppositions et d’un renvoi préjudiciel devant la CJUE avant que le tribunal puisse se prononcer à la fois sur cet incident de la communication et sur le fond du litige dans le jugement entrepris du 11 juillet 2022 ; qu’au fur et à mesure des rebondissements procéduraux de la présente affaire, les parties ont pu amplement échanger de manière contradictoire sur le bien-fondé des décisions litigieuses et qu’à travers son appel limité, la CSSF lui demande précisément de prendre position sur le bien-fondé de ces décisions. Par conséquent, dans l’optique d’une bonne administration de la justice, il y a lieu d’analyser hic et nunc ce volet du bien-fondé des décisions litigieuses afin de trancher définitivement ce qui constitue, au final, la vraie question au cœur du litige. De par l’appel introduit et l’analyse déjà effectuée, la Cour continue à statuer au fond du litige.
Il convient encore de rappeler que, saisi d’un recours en annulation, le juge administratif est appelé à vérifier, d’une part, si, au niveau de la décision administrative querellée, les éléments de droit pertinents ont été appliqués et, d’autre part, si la matérialité des faits sur lesquels l’autorité de décision s’est fondée est établie.
Il y a donc lieu de vérifier, dans un premier temps, que les décisions litigieuses sont fondées en droit.
Quant au caractère fondé, en droit, des mesures prises Face au reproche de Messieurs (A) et (B) qu’elle essaierait de « violer les principes élémentaires de la sécurité juridique dans le temps » en tentant de faire « juger des faits antérieurs à 2010 par des normes qui leur sont postérieures de plusieurs années », la CSSF a expliqué avoir 20fondé son argumentation, dès le début du litige, sur le droit tel qu’il était applicable au moment des faits, à savoir la directive 2004/39 et ses mesures de transposition en droit interne.
A cet égard, c’est à bon escient que la CSSF, tout comme les premiers juges, ont conclu qu’en l’espèce, le juge administratif statuant dans le cadre d’un recours en annulation, il convient d’examiner le bien-fondé des décisions litigieuses par rapport à la législation applicable aux moments de la prise des décisions litigieuses, soit en date des 4 janvier et 18 juin 2010.
C’est encore à juste titre que la CSSF a affirmé qu’aux dates clés rappelées ci-avant, la directive 2004/39 avait déjà été transposée en droit luxembourgeois. Lorsque le tribunal s’est posé la question de la législation applicable à l’époque de la prise des décisions litigieuses, il a valablement retenu qu’en ce qui concerne la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, ci-après la « loi du 5 avril 1993 », qui constitue l’une des mesures de transposition de la directive 2004/39, la version applicable était celle résultant d’une loi du 18 décembre 2009.
La Cour note ensuite que le seul argument avancé en appel par les demandeurs originaires pour contester la légalité des décisions litigieuses, qui ne repose pas sur la prémisse erronée que ces décisions seraient des sanctions administratives, voire pénales, est que la CSSF serait juge et partie dans ce dossier, car elle n’aurait pas en son sein une entité, indépendante de l’autorité prudentielle, décidant du contentieux né de ses décisions.
Il convient cependant d’ores et déjà de rejeter cet argument. En effet, la Cour a écarté un tel raisonnement par rapport à une sanction administrative prononcée par la CSSF (Cour adm., 19 juillet 2023, n° 48647C du rôle), en retenant que dans la mesure où le système instauré en la matière examinée dans l’affaire du 19 juillet 2023 est tel qu’un double degré de juridiction se trouve ouvert devant les juridictions administratives pour faire examiner en fait et droit la décision ayant prononcé la sanction administrative, l’application du principe d’impartialité aux organes administratifs ne peut se concevoir avec la même rigueur que pour les magistrats. Cette solution s’impose à plus forte raison en l’espèce, en présence d’une simple mesure prudentielle.
De même, il convient d’écarter le grief de Monsieur (A) selon lequel il aurait été le bouc émissaire de la CSSF, ainsi que les allégations de Messieurs (A) et (B) selon lesquelles la CSSF aurait « violé la dignité d’autrui » en adoptant les mesures litigieuses. En effet, la Cour rappelle que les juridictions administratives sont saisies du contrôle de l’acte administratif et non pas de celui du comportement de l’autorité administrative. Dès lors, si Messieurs (A) et (B) estiment que la CSSF a eu un comportement fautif, il leur appartient de saisir les juridictions compétentes d’une action en responsabilité.
Ceci dit, la Cour note encore qu’aucune des autres parties intimées n’a conclu que les décisions litigieuses seraient dépourvues de base légale, étant précisé que la société (C) a indiqué s’interroger sur la disposition légale ayant permis à la CSSF de prendre les décisions litigieuses, mais qu’elle a aussi souligné n’avoir pas de parti à prendre sur cette question de la légalité desdites décisions.
De son côté, la CSSF a expliqué que la base légale des décisions litigieuses serait l’article 19 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, transposant l’article 9 de la 21directive 2004/39. A titre subsidiaire, elle a également avancé qu’en vertu de la théorie de l’acte contraire – selon laquelle l’autorité administrative qui octroie sur base d’une disposition légale, peut prendre un acte en sens inverse (retirer) sur base de cette même disposition, quand bien même ladite disposition ne prévoit pas explicitement la possibilité d’un tel retrait – elle pouvait légitimement constater que les administrateurs concernés ne remplissaient plus la condition d’honorabilité pour les raisons listées dans les décisions litigieuses, si bien qu’à titre prudentiel, elle aurait eu l’obligation de leur demander de démissionner de leur fonction d’administrateur d’entités soumises à sa surveillance.
Force est de constater que dans l’arrêt (C), la CJUE a déjà confirmé la légalité des décisions litigieuses au regard du droit de l’Union. En effet, au point 46 de cet arrêt, la CJUE a indiqué que « les mesures que les autorités compétentes doivent prendre à la suite du constat qu’une personne ne remplit plus les exigences en matière d’honorabilité prévues à l’article 9 de la directive 2004/39, font partie des "procédures relatives au retrait d’un agrément" visées à l’article 51, paragraphe 1, de cette directive » (la Cour souligne). De même, au point 71 du même arrêt, la CJUE a expressément indiqué qu’ « une mesure, telle que celle en cause au principal, consistant à interdire à une personne d’exercer auprès d’une entreprise surveillée une fonction d’administrateur ou une autre fonction dont l’exercice est subordonné à l’obtention d’un agrément, avec ordre de démissionner de toutes ses fonctions dans les meilleurs délais, au motif que cette personne ne remplit plus les exigences d’honorabilité professionnelle prévues à l’article 9 de cette directive, (…) fait partie des mesures que les autorités compétentes doivent prendre dans l’exercice des compétences dont elles disposent en vertu des dispositions du titre II de ladite directive » (la Cour souligne).
Il apparaît donc qu’aux yeux de la CJUE, dans le cas d’espèce – à supposer établis les manquements ayant conduit la CSSF à considérer que Messieurs (A) et (B) ne possédaient plus l’honorabilité professionnelle requise pour pouvoir continuer à exercer des fonctions d’administrateurs d’entités surveillées –, la CSSF avait l’obligation d’adopter les décisions litigieuses pour se conformer au droit de l’Union.
Madame le professeur (N) effectue une analyse similaire : dans son avis du 12 juin 2023, elle a souligné que « lorsque l’autorité compétente constate que la personne physique soumise à une condition d’honorabilité ne remplit plus cette condition, elle est fondée à lui enjoindre de démissionner de ses fonctions, si celle ni n’a pas d’ores et déjà été révoquée par l’organe interne compétent de l’entité surveillée » (point 24 de son avis).
En ce qui concerne la base légale de droit interne invoquée par la CSSF, à savoir l’article 19 de la loi du 5 avril 1993, celui-ci prévoyait, dans sa version applicable au présent litige, que :
« (1) En vue de l'obtention de l'agrément, les personnes physiques et, dans le cas de personnes morales, les membres des organes d'administration, de gestion et de surveillance ainsi que les actionnaires ou associés visés à l'article précédent, doivent justifier de leur honorabilité professionnelle. L'honorabilité s'apprécie sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments susceptibles d'établir que les personnes visées jouissent d'une bonne réputation et présentent toutes les garanties d'une activité irréprochable.
22(2) Les personnes chargées de la gestion doivent être habilitées à déterminer effectivement l’orientation de l’activité et doivent posséder une expérience professionnelle adéquate par le fait d’avoir déjà exercé des activités analogues à un niveau élevé de responsabilité et d’autonomie.
(3) Dans le cas d’un agrément accordé à une personne morale, les personnes visées au paragraphe précédent doivent être au moins à deux.
(4) Toute modification dans le chef de personnes devant remplir les conditions légales d’honorabilité et d’expérience professionnelles, doit être autorisée au préalable par la Commission. A cet effet, la Commission peut demander tous renseignements nécessaires sur les personnes susceptibles de devoir remplir les conditions légales. La décision de la Commission peut être déférée, dans le délai d'un mois sous peine de forclusion, au tribunal administratif, qui statue comme juge du fond. » Il ne ressort pas expressément dudit article que la CSSF avait le droit, voire l’obligation, d’adopter les décisions litigieuses.
Néanmoins, plusieurs éléments militent dans le sens de reconnaître la légalité des décisions litigieuses de la CSSF sur le fondement de la loi du 5 avril 1993, dont, en premier lieu, le principe de l’interprétation conforme du droit national par rapport au droit européen, principe consacré de longue date par la CJUE.
En effet, la Cour tient à rappeler qu’elle est appelée à interpréter le droit national, suivant l’application du principe de l’interprétation conforme d’une législation nationale ayant transposé une directive de l’Union européenne, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de la directive transposée pour atteindre le résultat visé par celle-ci (CJUE, 10 avril 1984, C-14/83, Sabine von Colson et Elisabeth Kamann contre Land Nordrhein-Westfalen, ECLI:EU:C:1984:153).
Or, comme souligné à juste titre par la CSSF, l’article 9 de la directive 2004/39 – inséré dans le titre II de la directive 2004/39, auquel la CJUE s’est référée dans l’arrêt (C) pour en déduire l’obligation, pour la CSSF, d’adopter des mesures telles que les décisions litigieuses en cas de perte de leur honorabilité professionnelle par des administrateurs d’entités surveillées – , tel qu’applicable au présent litige, disposait notamment que :
« 1. Les États membres exigent que les personnes qui dirigent effectivement l'activité d'une entreprise d'investissement jouissent d'une honorabilité et d'une expérience suffisantes pour garantir la gestion saine et prudente de cette entreprise. (…) » Il ressort clairement de cette disposition que l’exigence d’honorabilité dans le chef des dirigeants d’une entité surveillée ne doit pas seulement être satisfaite au moment de l’introduction de la demande d’agrément de cette entité, mais au contraire, qu’elle doit être respectée tant que l’entité surveillée entend exercer son activité.
En outre, l’article 50 de la directive 2004/39, intitulé « Pouvoirs dont doivent disposer les autorités compétentes », prévoyait en son paragraphe 2, sous i), que les autorités compétentes 23devaient pouvoir « adopter tout type de mesure propre à assurer que les entreprises d'investissement et les marchés réglementés continuent de se conformer aux exigences légales ».
Ledit article 50 a été transposé à travers l’insertion d’un article 53 dans la loi du 5 avril 1993, par l’article 151 de la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers et portant notamment transposition de la directive 2004/39. Cet article 53, intitulé « Les pouvoirs de la [CSSF] », prévoyait dans sa version applicable au présent litige que :
« Aux fins de l’application de la présente loi [c’est-à-dire la loi du 5 avril 1993], la [CSSF] est investie de tous les pouvoirs de surveillance et d’enquête nécessaires à l’exercice de ses fonctions. Les pouvoirs de la [CSSF] incluent le droit: (…) d’adopter toute mesure nécessaire pour s’assurer que les personnes soumises à sa surveillance prudentielle continuent de se conformer aux exigences de la présente loi et des mesures prises pour son exécution (…) ».
Or, le fait pour la CSSF d’avoir demandé de démissionner des administrateurs ne remplissant plus, à ses yeux, la condition de l’honorabilité professionnelle requise pour pouvoir exercer la fonction d’administrateur d’une entité surveillée, avait précisément pour but de permettre aux entités surveillées concernées de continuer à se conformer à l’exigence d’honorabilité professionnelle des dirigeants posée par l’article 19 de la loi du 5 avril 1993.
Par ailleurs, l’analyse effectuée ci-avant est confortée par l’évolution qu’ont connu le droit de l’Union et la loi du 5 avril 1993 en la matière postérieurement aux faits ayant donné lieu au présent litige.
En effet, au niveau européen, la directive 2004/39 a été abrogée par la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers. Or, l’article 69 de cette dernière directive, intitulé « Pouvoirs de surveillance », prévoit désormais explicitement en son paragraphe 2, sous i), que les autorités compétentes, telles que la CSSF, doivent disposer du pouvoir d’« exiger le retrait d’une personne physique du conseil d’administration d’une entreprise d’investissement ou d’un opérateur de marché ».
Ledit article 69 a été transposé en droit interne à travers l’ajout, à l’article 19 de la loi du 5 avril 1993, d’un paragraphe énonçant que « [l]orsque les membres de l’organe de direction ne satisfont pas aux exigences énoncées au présent paragraphe, la CSSF a le pouvoir de les révoquer (…) ». Cet ajout a été effectué par une loi du 20 mai 2021. Les commentaires du projet de loi ayant donné lieu à l’adoption de cette loi du 20 mai 2021 indiquent que l’inscription, dans la loi du 5 avril 1993, du pouvoir de la CSSF de révoquer les dirigeants, est une précision visant à renforcer le caractère contraignant des dispositions exigeant de garantir que les membres de l’organe de direction des entités surveillées disposent à tout moment de l’honorabilité et des connaissances, des compétences et de l’expérience nécessaires à l’exercice de leurs attributions (doc. parl. n° 7638, commentaires des articles, ad articles 5 et 8, pages 72 et 73). Or, une précision est un éclaircissement, de sorte que l’ajout du paragraphe susmentionné est à comprendre comme étant la clarification de l’étendue des pouvoirs de la CSSF à travers une formulation explicite et plus détaillée de ces pouvoirs.
24Cette analyse est encore confortée par l’avis susmentionné du professeur (N). Cette dernière a en effet exposé au point 21 dudit avis que « les directives européennes obligent aujourd’hui expressément les Etats membres à doter leurs autorités compétentes du pouvoir d’exiger le retrait ou [la] révocation d’un dirigeant » (la Cour souligne).
Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de conclure que les décisions litigieuses étaient fondées en droit.
Quant au caractère fondé, en fait, des mesures prises Il convient encore de vérifier si les décisions litigieuses étaient fondées en fait, ce qui revient à répondre à la question de savoir si la CSSF a considéré d’une manière justifiée qu’elle ne pouvait plus considérer Messieurs (A) et (B) comme satisfaisant à l’exigence d’honorabilité professionnelle énoncée à l’article 19 de la loi du 5 avril 1993.
A cet égard, la Cour tient à rappeler qu’au niveau de l’application du droit aux éléments de fait, le juge de l’annulation vérifie s’il n’en est résulté aucune erreur d’appréciation se résolvant en dépassement de la marge d’appréciation de l’auteur de la décision querellée. Le contrôle de légalité à exercer par le juge de l’annulation n’est pas incompatible avec le pouvoir d’appréciation de l’auteur de la décision qui dispose d’une marge d’appréciation. Ce n’est que si cette marge a été dépassée que la décision prise encourt l’annulation pour erreur d’appréciation. Ce dépassement peut notamment consister dans une disproportion dans l’application de la règle de droit aux éléments de fait. Le contrôle de légalité du juge de l’annulation s’analyse alors en contrôle de proportionnalité.
Dans sa requête d’appel, la CSSF estime qu’elle pouvait légitimement constater que Messieurs (A) et (B) ne remplissaient plus la condition d’honorabilité pour les raisons listées dans les décisions litigieuses. Dans son mémoire en réplique, elle affirme qu’elle aurait « pris les décisions qui s’imposaient – de manière nécessaire, adéquate et proportionnée – envers chacun des administrés en fonction des informations reçues dans le cadre des enquêtes menées ». Ayant pour toile de fond l’« affaire MADOFF », donc une fraude massive, les décisions litigieuses auraient été motivées par l’implication directe et personnelle de Messieurs (A) et (B), en tant qu’administrateurs de la société de gestion (L), anciennement dénommée « … S.A. », ci-après la « société (L) », et de la société (E) SICAV, dans la commercialisation des fonds MADOFF aux investisseurs. Concrètement, la CSSF leur reproche d’avoir menti quant à la structure et à l’actionnariat des sociétés dont ils étaient administrateurs, en omettant délibérément de transmettre à la CSSF des informations clés et de refléter ces dernières dans les documents d’émission des fonds concernés, induisant de ce fait en erreur la CSSF quant à la réalité juridique et économique des structures en question. Ce manque de transparence aurait entraîné la perte de confiance de la CSSF en ces deux administrateurs.
L’Ordre des avocats, la société (C), ainsi que Monsieur (D) et consorts, n’ont pas pris position sur ce point.
Quant à Messieurs (A) et (B), leur moyen de défense consiste essentiellement à reprocher à la CSSF d’avoir pris Monsieur (A) comme bouc émissaire et à souligner, d’une part, que le 25conseil d’administration d’une société est en principe un organe collectif et, d’autre part, que Monsieur (A) n’aurait pas eu la qualité d’administrateur délégué. Or, la Cour a déjà retenu ci-avant qu’il convenait d’écarter un tel moyen, celui-ci devant être porté devant les juridictions compétentes dans le cadre d’une éventuelle action en responsabilité civile. La Cour relève encore que Messieurs (A) et (B) ne nient pas avoir occupé la fonction d’administrateur d’entités surveillées que la CSSF leur a imputée, l’exercice de telles fonctions ressortant en tout état de cause des pièces versées au dossier.
En l’espèce, il ressort de l’analyse des pièces échangées contradictoirement que les reproches d’un manque de transparence formulés par la CSSF sont fondés.
Ainsi, Messieurs (A) et (B) n’ont pas apporté d’élément invalidant le reproche de la CSSF selon laquelle ce n’est que dans le cadre des investigations liées à l’« affaire MADOFF » qu’elle aurait été informée que les actions souscrites par la banque (O), ci-après la « banque (O) », dans le capital social de la société (L) – et représentant le pourcentage non négligeable de 20% dudit capital social – étaient détenues de manière fiduciaire.
En effet, comme souligné par la CSSF dans les deux décisions litigieuses, en vertu des articles 79, paragraphe 1er, et 83 de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif et modifiant la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée – dans la version de cette loi applicable au présent litige, donc telle que modifiée en dernier lieu par deux lois du 18 décembre 2009 –, la structure de l’actionnariat direct et indirect d’une société de gestion devait être communiquée de manière transparente à la CSSF en vue de l’agrément d’une telle société.
Tel n’a cependant manifestement pas été le cas. Ainsi, dans une lettre du 21 mai 2003 adressée à la CSSF, Monsieur (A) a indiqué qu’« [e]n matière d’associé de référence, rappelons que [la] Banque (O) apparaît également comme actionnaire à 20% de la société de gestion ». De même, il ressort du procès-verbal de la CSSF d’une entrevue du 25 septembre 2003 – entrevue à laquelle ont notamment participé Messieurs (A) et (B) – que Monsieur (A) a « [tenu] à rappeler que (P) a fait l’effort de choisir la Banque (O) comme actionnaire de la société afin de démontrer sa crédibilité », et qu’il a « ajout[é] que la société de gestion dispos[ait] entretemps également d’un "local indépendant" au sein de la Banque (O) avec la présence permanente d’un représentant physique recruté par le groupe (P) ».
Or, il est évident que ce faisant, Monsieur (A) a insinué que la banque (O) s’impliquait fortement en faveur des sociétés du groupe (P), ce qui rend d’autant moins compréhensible le fait que lui, Monsieur (B) et les autres participants à cette entrevue aient passé sous silence le caractère fiduciaire de la participation détenue par la banque (O), alors que le contrat fiduciaire avait été conclu le 3 juillet 2003 et que ce caractère fiduciaire ne pouvait clairement pas être considéré comme un détail insignifiant. Par la suite, dans sa lettre du 29 janvier 2008 adressée à la CSSF afin de solliciter une modification de l’agrément de la société (L), Monsieur (A) s’est contenté d’indiquer que cette société serait détenue à hauteur de 20% par la banque (O), en s’abstenant à nouveau de révéler le caractère fiduciaire de la détention de cette participation.
26Il en va de même du reproche similaire tenant à la dissimulation du caractère fiduciaire de la détention, par la banque (O), d’une participation dans l’entreprise d’investissement (K) S.A., ci-
après la « société (K) ». Cette participation représentait à nouveau le pourcentage non négligeable de 20% dudit capital social et était détenue de manière fiduciaire pour le compte des deux autres actionnaires de la société (K), à savoir, Monsieur (B) lui-même et une autre personne physique.
Or, dans une lettre du 27 août 2009 adressée à la CSSF, le mandataire de Messieurs (A) et (B) a expressément reconnu que « c’est Maître (A), dans une correspondance (…) du 22 janvier 2009 à votre adresse, qui fait état du caractère fiduciaire de la participation de la … pour la toute première fois ».
La Cour note encore que Messieurs (A) et (B) n’ont apporté aucune preuve invalidant l’affirmation de la CSSF selon qu’elle n’aurait pas été informée de manière correcte sur la fonction d’audit interne lors de l’instruction du dossier d’agrément de la société (K). Ce reproche est particulièrement grave, puisque, comme expliqué par la CSSF, alors que la fonction d’audit interne est l’une des « fonctions clé au sein d’une entreprise d’investissement », lors d’une réunion du 13 février 2007 du conseil d’administration de la société (K) – à laquelle ont participé Messieurs (A) et (B) en leur qualité de membres de ce conseil –, ledit conseil a décidé de nommer à cette fonction Monsieur (Q), et ce, selon la CSSF, à l’insu de celui-ci et alors même qu’il n’était pas qualifié à ces fins.
La nomination de Monsieur (Q) lors d’une réunion du conseil d’administration du 13 février 2007, outre qu’elle est mentionnée dans le procès-verbal de la réunion précitée du 13 février 2007 versé au dossier, n’est pas contestée. En effet, dans la lettre susmentionnée du 27 août 2009 qu’il a adressée à la CSSF, le mandataire de Messieurs (A) et (B) a indiqué que « Le "Board Meeting" du 13 février 2007 dont il a été déjà question ci-dessus, contient un point 6, selon lequel : "The Meeting […] elects Mr (Q) as internal auditor" » et que « [p]ar une correspondance non datée, probablement émise le 24 mars 2009, (O) … informe la CSSF que : "Le conseil d’administration d’(K) SA dans sa réunion du 13.02.2007 a désigné Monsieur (Q) comme personne en charge de l’audit interne de la société." ».
Or, la CSSF a expliqué à plusieurs reprises – notamment dans une lettre du 9 juin 2009 adressée à Monsieur (B) sur le fondement de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes – que, tel que consigné dans un procès-verbal documentant une entrevue de la CSSF avec Monsieur (Q) en date du 23 mars 2009, celui-ci a confirmé n’avoir « jamais été approché pour accepter la fonction d’auditeur interne [de la société (K) » et a « précis[é] clairement que, de toute façon, il ne se consid[érait] pas comme apte à accepter une telle fonction d’auditeur interne à défaut d’expérience et de qualification spécifique dans le domaine de l’audit interne ».
Face à ce reproche, Monsieur (B) a simplement répondu, dans une lettre du 24 août 2009 adressée à la CSSF, que « [c]oncernant la fonction d’audit interne pour Monsieur (Q), ce dernier a été nommé auditeur interne au conseil d’administration du 13 février 2007. Pour moi, l’affaire a été réglée par cet acte ». Monsieur (A) n’a pas davantage fourni de preuve que c’est à tort que la CSSF allèguerait que lui-même et Monsieur (B), en tant que membres du conseil d’administration de la société (K), auraient nommé comme auditeur interne une personne non qualifiée pour cette fonction et dont ils n’auraient même pas sollicité l’accord.
27 La Cour note encore que Messieurs (A) et (B) n’ont pas soumis de document invalidant le reproche de la CSSF selon lequel, lors de la présentation du dossier d’agrément de la société (E) SICAV, il n’a été révélé à aucun moment qu’il était envisagé de déposer les avoirs de cette société auprès de la société …, les documents soumis à la CSSF lors de cette procédure d’agrément indiquant que la société (M) serait le gestionnaire des investissements.
Au contraire, il ressort d’un procès-verbal d’une réunion du 9 avril 2002 à laquelle avait participé Monsieur (A) afin d’exposer plus en détail les relations entre le groupe (P) et Monsieur …, que ces relations étaient censées demeurer inconnues de la CSSF. La Cour note en particulier les passages suivants dudit procès-verbal : « Le gestionnaire de fait de la SICAV qui sera désigné officiellement à la CSSF sera (P) International Advisors, LLC (…). La position de MADOFF est très claire : il est exclu que MADOFF figure dans le prospectus ou dans le contrat de gestion avec (P) qui sera lui-aussi [sic] apporté à la connaissance de la CSSF. (…) D’après Monsieur (A), on pourra indiquer sur les bordereaux de souscription une mention de concentration de risque de contrepartie comme quoi tous les avoirs du compartiment sont déposés auprès d’une contrepartie aux Etats-Unis. A priori, la CSSF n’exige pas que le bulletin de souscription soit porté à sa connaissance, mais rien ne l’empêcherait cependant de le faire, auquel cas elle pourrait poser des questions sur cette contrepartie » (la Cour souligne). Il est également question de communication d’une valeur nette d’inventaire non officielle et d’une valeur nette d’inventaire officielle. Ces divers éléments font ainsi ressortir une volonté de ne pas présenter à la CSSF certains éléments de la structure d’investissement à laquelle le groupe (P) entendait recourir ni les risques qui en découlaient.
Ces quelques éléments, à eux seuls, suffisent ainsi amplement à sous-tendre le caractère fondé des reproches d’un manque de transparence formulés par la CSSF. Cette dernière a donc valablement pu estimer en 2010, au vu des révélations à l’époque quant au rôle, notamment, de Monsieur … – révélations qui ont pu donner un aspect nouveau à des événements impliquant les demandeurs originaires qui étaient parfois passablement antérieurs à l’explosion du scandale MADOFF –, que Messieurs (A) et (B) ne remplissaient plus la condition d’honorabilité professionnelle.
Enfin, en adoptant les décisions litigieuses, la CSSF n’appert pas avoir dépassé sa marge d’appréciation au regard des faits. Premièrement, comme déjà relevé ci-avant, la CJUE elle-même a retenu que des mesures telles que les décisions litigieuses devaient être prises par les autorités compétentes, lorsque l’administrateur ne remplit plus l’exigence d’honorabilité professionnelle (voir notamment le point 71 de l’arrêt (C)). Ensuite, comme affirmé par la CSSF, force est de constater que les décisions litigieuses, consistant à demander aux administrateurs concernés de démissionner desdites fonctions, étaient plus proportionnées qu’un retrait de l’agrément accordé aux entités concernées.
Ce point a d’ailleurs été relevé par Madame l’avocat général KOKOTT dans ses conclusions présentées le 26 juillet 2017 dans l’affaire ayant conduit à l’arrêt (C) : « L’injonction faite [aux administrateurs concernés] de démissionner de tous les postes de cette nature est la conséquence nécessaire d’une prévention effective des risques et reste le moyen le moins sévère comparé au retrait de l’agrément de l’entreprise d’investissement » (point 64 des conclusions).
28 La Cour fait encore sienne les remarques suivantes formulées dans le même sens par Madame le professeur (N) dans son avis du 12 juin 2023 : « La mesure d’injonction d’avoir à démissionner de ses fonctions est en outre proportionnée en ce qu’elle cible uniquement la personne directement concernée par la perte [de] l’honorabilité, le dirigeant, sans porter atteinte à l’entité surveillée. (…) Il est en effet indispensable d’éviter les effets pervers du système en "tout ou rien", auxquels mèneraient immanquablement la position selon laquelle seul le retrait de l’agrément de l’acteur pourrait être admis en cas de perte de l’honorabilité » (point 30 de l’avis).
De plus, les décisions litigieuses ne concernent que la fonction d’administrateur au sein d’entités surveillées par la CSSF, de sorte à ne pas exclure Messieurs (A) et (B) de toute activité de direction, ni de les empêcher d’assumer d’autres fonctions au sein d’entités surveillées.
Enfin, comme pertinemment relevé par Madame l’avocat général KOKOTT, d’une part, les pertes financières subies par les administrateurs concernés « auraient été tout aussi imminentes si l’autorité de surveillance avait non pas ordonné [à Messieurs (A) et (B)] de démissionner mais retiré l’agrément à l’entreprise d’investissement » et, d’autre part, les décisions litigieuses de la CSSF n’ayant pas été publiées, leurs « effets négatifs (…) sur la réputation du destinataire ne découlent pas ainsi directement de la décision » (point 69 des conclusions susmentionnées).
Au égard à ce qui précède, c’est à tort que les premiers juges ont annulé les décisions litigieuses. Il y a donc lieu de réformer le jugement entrepris en retenant que les décisions litigieuses de la CSSF étaient fondées en droit et en fait, de sorte à rejeter les recours subsidiaires en annulation inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle.
Par voie de conséquence, il y a lieu de faire masse des dépens d’appel et de ceux de première instance relatifs aux recours inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle et de les imposer aux demandeurs originaires.
Quant à la question de la condamnation aux dépens de la CSSF (rôle n° 32648) La CSSF demande encore à la Cour de réformer le jugement entrepris, en ce qu’il l’a condamnée aux dépens du recours inscrit sous le numéro 32648 du rôle, alors que ce recours a été rejeté par les premiers juges.
La Cour constate qu’au dispositif du jugement entrepris, le tribunal a clairement rejeté ledit recours. Ce dernier ayant été introduit par Monsieur (A), il y a lieu de retenir que, par rapport audit recours, la partie ayant succombé était Monsieur (A).
Or, l’article 32 de la loi du 21 juin 1999 prévoit que : « Toute partie qui succombera sera condamnée au[x] dépens, sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une fraction des dépens à la charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée. » Les premiers juges n’ayant pas adopté une telle « décision spéciale et motivée », il y a lieu de faire droit à la demande de la CSSF et ainsi, par réformation du jugement entrepris, de condamner Monsieur (A) aux dépens du recours inscrit sous le numéro 32648 du rôle.
29PAR CES MOTIFS la Cour administrative, statuant à l’égard de toutes les parties en cause ;
reçoit l’appel du 19 août 2022 en la forme ;
constate que l’appel est limite à deux chefs du jugement dont appel en ce que celui-ci a déclaré recevable et fondé les recours subsidiaires en annulation inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle et en ce qui concerne la question de l’imputation des frais et dépens au niveau du recours introduit sous le numéro 32648 du rôle ;
au fond, le déclare justifié sous ces deux chefs appelés ;
partant, par réformation du jugement entrepris, dit que la décision prise par la CSSF le 4 janvier 2010 à l’encontre de Monsieur (A), ainsi que celle prise par la CSSF le 18 juin 2010 à l’encontre de Monsieur (B), sont fondées en droit et en fait, et, par conséquent, rejette les recours subsidiaires en annulation inscrits sous les numéros 26629 et 27166 du rôle ;
toujours par réformation du jugement entrepris, condamne Monsieur (A) aux dépens du recours inscrit sous le numéro 32648 du rôle ;
condamne Messieurs (A) et (B) aux dépens de l’instance d’appel ainsi qu’aux dépens de première instance concernant les recours inscrits sous les numéros respectifs 26629 et 27166 du rôle.
Ainsi délibéré et jugé par:
Francis DELAPORTE, président, Serge SCHROEDER, premier conseiller, Lynn SPIELMANN, premier conseiller, et lu à l’audience publique du 23 août 2023 au local ordinaire des audiences de la Cour par le président, en présence du greffier assumé Ramon HERRIG.
S. HERRIG S. DELAPORTE Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 23 août 2023 Le greffier assumé de la Cour administrative 30
