Luxembourg, Cour administrative, 27 avril 2023, 42/23

N° 42 / 2023 du 27.04.2023 Numéro CAS-2022-00065 du registre Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du jeudi, vingt-sept avril deux mille vingt-trois.

Composition:

MAGISTRAT1.), président de la Cour, MAGISTRAT2.), conseiller à la Cour de cassation, MAGISTRAT3.), conseiller à la Cour de cassation, MAGISTRAT4.), conseiller à la Cour de cassation, MAGISTRAT5.), conseiller à la Cour d’appel, GREFFIER1.), greffier à la Cour.

Entre:

PERSONNE1.), demeurant à L-ADRESSE1.), demandeur en cassation, comparant par Maître AVOCAT1.), avocat à la Cour, en l’étude de laquelle domicile est élu, et:

1. Maître AVOCAT2.), avocat, demeurant professionnellement à I-LIEU1.), ADRESSE2.), 2. Maître AVOCAT3.), avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-ADRESSE3.), 3.

Maître NOTAIRE1.), notaire, demeurant professionnellement à L-ADRESSE4.), 4. la société anonyme SOCIETE1.), établie et ayant eu son siège social à L-

ADRESSE5.), inscrite au registre de commerce sous le numéro

____, déclarée en état de liquidation volontaire, représentée par son liquidateur Maître AVOCAT3.), demeurant professionnellement à L-ADRESSE3.), nommée par décision de l’assemblée générale extraordinaire du 20 mai 2022, défendeurs en cassation.

__________________________________________________________________

Vu l’arrêt attaqué, numéro 81/22 - VII - REF, rendu le 27 avril 2022 sous le numéro CAL-2021-01000 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 1er juillet 2022 par PERSONNE1.) à Maître AVOCAT2.), Maître AVOCAT3.), Maître NOTAIRE1.) et à la société anonyme SOCIETE1.), déposé le 4 juillet 2022 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

Sur les conclusions du premier avocat général MAGISTRAT6.).

Sur les faits Selon les pièces versées auxquelles la Cour peut avoir égard, le tribunal de Milan avait ordonné en 2016, dans le cadre d’une instruction pénale diligentée en Italie notamment contre PERSONNE1.), actionnaire unique de la société de droit luxembourgeois SOCIETE1.) S.A., la saisie préventive de l’intégralité des actions, exécutée par les autorités judiciaires luxembourgeoises dans le cadre d’une entraide pénale internationale, par inscription sur le registre des actions, et avait chargé, en 2018, AVOCAT2.), en sa qualité d’« amministratore giudiziario » des biens saisis de PERSONNE1.), de prendre possession desdites actions par l’inscription de sa nomination dans le registre des actions de ladite société. Par ordonnance du 4 février 2021 du même tribunal, AVOCAT2.) avait été chargé de « délibérer » la liquidation de la société et de nommer comme liquidateur l’avocat AVOCAT3.).

Selon l’arrêt attaqué, un juge des référés du tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait dit fondée la demande de PERSONNE1.) tendant à voir interdire à AVOCAT2.) d’exercer tout droit de vote attaché aux actions de la société SOCIETE1.) et notamment de voter la dissolution et la liquidation de ladite société.

La Cour d’appel, statuant par défaut à l’égard du demandeur en cassation, avait, par un premier arrêt, par réformation, dit non fondée la demande introduite par le demandeur en cassation. Par l’arrêt attaqué, la Cour d’appel a dit non fondée l’opposition relevée dudit arrêt par PERSONNE1.) et dit fondé l’appel relevé par le défendeur en cassation.

2 Sur les premier et deuxième moyens de cassation réunis Enoncé des moyens le premier, « Le premier moyen de cassation est tiré du vice de forme consistant en la violation du principe du contradictoire et des droits de la défense.

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué, rendu sur opposition, d’avoir dit non fondée l’opposition de PERSONNE1.) contre l’arrêt du 05 janvier 2022, en se basant sur les motivations de l’arrêt du 05 janvier 2022 rendu par défaut, sans permettre au demandeur en cassation, lors de l’audience de plaidoiries du 29 mars 2022, ni de lire son acte d’opposition, ni de disposer d’un délai raisonnable pour pouvoir prendre connaissance de la note de plaidoiries de 15 pages versée par Me AVOCAT2.) la veille au soir de l’audience des plaidoiries, ni de répondre à cette note de plaidoiries par une note de plaidoiries.

L’arrêt ne mentionne d’ailleurs pas la date des plaidoiries, ni l’identité des avocats présents lors de l’audience des plaidoiries, ni les actes pour lesquels ces derniers auraient procédé à la lecture puisque la Cour a exempté Me AVOCAT4.) de procéder à la lecture de son acte d’appel, a exempté Me AVOCAT1.) de procéder à la lecture de son acte d’opposition, et a exempté Me AVOCAT4.) de procéder à la lecture de sa note de plaidoiries que Me AVOCAT1.) n’avait pas pu analyser ni communiquer à son mandant pour commentaires.

La Cour a exigé que l’audience des plaidoiries commence par la réplique de Me AVOCAT1.) à la note de plaidoiries de Me AVOCAT4.) alors que dans le cadre de procédures orales, le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense veut que ne soient pris en compte que les arguments qui ont été développés par oral devant la Cour, les notes de plaidoiries pouvant être versées à l’appui des développements oraux pour faciliter le travail des juges.

Le demandeur en cassation, en l’espèce, n’a non seulement pas pu écouter l’acte d’appel de Me AVOCAT4.), ni sa note de plaidoiries, mais en plus n’a pas eu le droit ni de lire son acte d’opposition et d’expliciter son contenu par des plaidoiries, ni de disposer d’un délai pour prendre connaissance de la note de plaidoiries de la partie adverse et d’en discuter avec son mandant afin de préparer utilement sa défense, ni de disposer d’un délai pour répondre lui aussi par une note de plaidoiries.

L’arrêt attaqué ne mentionne à aucun moment des propos qui auraient été tenu lors des plaidoiries de Me AVOCAT4.) et de Me AVOCAT1.) puisque seuls les écrits, non lus à l’audience, ont été pris en compte par la Cour, en violation des principes du contradictoire et des droits de la défense lors de procédures exclusivement orales.

La Cour, en acceptant que Me AVOCAT4.) verse une note de plaidoiries de 25 pages la veille des plaidoiries, aurait dû exiger que Me AVOCAT4.) procède à la 3 lecture de cette note de plaidoiries pour permettre à Me AVOCAT1.) d’en écouter le contenu, dans le respect du principe du contradictoire, ou aurait dû concéder un délai à Me AVOCAT1.), pour en prendre connaissance et lui permettre d’organiser sa défense.

La Cour aurait également dû autoriser Me AVOCAT1.) à disposer d’un délai pour répondre à son tour par une note de plaidoiries afin que soient respectés les droits de la défense du demandeur en cassation. » et le deuxième, « Le deuxième moyen est tiré de l’excès de pouvoir commis par la Cour en transgressant les dispositions de l’article 64 du NCPC.

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré non fondée l’opposition de PERSONNE1.) contre l’arrêt rendu par défaut en date du 05 janvier 2022, sans avoir permis à Me AVOCAT1.), ni d’entendre Me AVOCAT4.) en sa lecture de l’acte d’appel, ni de procéder à la lecture de son acte d’opposition, ni d’entendre les plaidoiries de Me AVOCAT4.).

La Cour a exigé que les plaidoiries se limitent à la réplique de Me AVOCAT1.) à tous les actes écrits et non lus, et n’a pas permis à Me AVOCAT1.) de disposer d’un délai pour prendre connaissance de la note de plaidoiries de 15 pages versée par Me AVOCAT4.) la veille de l’audience, ni de répliquer par une note de plaidoiries, alors que l’article 64 du NCPC dispose que moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacun soit à même d’organiser sa défense.» et l’article 65 du NCPC dispose que le principe du contradictoire.

Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. » 4 La communication des pièces, en l’occurrence la communication d’une note de plaidoiries de 15 pages, la veille des plaidoiries, qui de plus est exemptée par la Cour de lecture lors des plaidoiries, doit se faire de telle manière que la partie adverse ait matériellement le temps d’en prendre connaissance pour préparer sa défense, ce qui n’est pas le cas d’une note de plaidoiries versée la veille des plaidoiries.

La Cour aurait dû soit rejeter la note des débats pour avoir été versée tardivement, soit pour le moins demander à Me AVOCAT4.) de procéder à la lecture de sa note de plaidoiries pour que Me AVOCAT1.) puisse en prendre utilement connaissance, soit faire droit à la demande formulée par Me AVOCAT1.) par courriel du 28 mars 2022, de se voir accorder un délai pour prendre connaissance de la note, la communiquer à son mandant, et éventuellement y répliquer par une note de plaidoiries.

La Cour, en refusant d’accorder le droit à Me AVOCAT1.) de disposer d’un délai raisonnable pour avoir matériellement le temps de prendre connaissance du contenu de la note de plaidoiries et de préparer la défense du demandeur en cassation a méconnu l’étendue de son pouvoir défini par les principes directeurs du procès et les articles 64 et 65 du NCPC, constitutif d’un excès de pouvoir. ».

Réponse de la Cour Dès lors que les assertions du demandeur en cassation ne ressortent ni de l’arrêt attaqué, ni des pièces versées qui ne sont pas de nature à établir, à elles seules, les faits allégués, elles reposent sur une prémisse non établie.

Il s’ensuit que les moyens sont irrecevables.

Sur le troisième moyen de cassation Enoncé du moyen « Le troisième moyen est tiré de la violation de l’article 91 du NCPC.

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir dit non fondée l’opposition de PERSONNE1.) et de l’avoir débouté, et de n’avoir pas rétracté l’arrêt rendu par défaut le 05 janvier 2022 tout en ayant rendu un nouvel arrêt dont le dispositif diffère du dispositif de l’arrêt non rétracté.

La Cour a procédé à l’analyse de son arrêt rendu par défaut le 05 janvier 2022 pour en reprendre et confirmer toutes les motivations et les arguments développés lors de l’audience de plaidoiries à laquelle Monsieur PERSONNE1.) n’était pas présent, sans que les éléments de l’acte d’appel ne soient à nouveau discutés contradictoirement alors que l’article 91 du NCPC dispose que 5 défaut pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.

Le jugement frappé d’opposition n’est anéanti que par le jugement qui le rétracte. » En l’espèce, la Cour n’a pas statué à nouveau en fait et en droit puisque l’acte d’appel n’a pas été évoqué lors de l’audience des plaidoiries et que par conséquent, aucune des demandes formulées en appel n’ont fait l’objet d’un nouveau débat en fait et en droit La Cour n’a fait que reprendre les motifs énoncés dans son arrêt rendu par défaut en date du 05 janvier 2022 en réitérant ses positions sans statuer à nouveau en fait et en droit suite à des plaidoiries contradictoires des parties qui auraient dû être replacées dans la situation dans laquelle elles se seraient trouvées lors des premières plaidoiries.

Contrairement à ce qu’a fait la Cour, ce ne sont pas les motifs et le dispositif de l’arrêt rendu par défaut qui doivent être discutés lors de l’opposition, puisque la partie opposante n’avait pas pris part aux plaidoiries faites en son absence et ne remet pas en question le contenu de l’arrêt rendu par défaut, mais c’est l’appel découlant de l’acte d’appel qui doit être à nouveau débattu en fait et en droit, de façon contradictoire, sans qu’il puisse être tenu compte de ce qui a déjà été jugé par défaut en l’absence de la partie opposante.

L’opposition, recevable en la forme, doit permettre à l’opposant de plaider l’affaire à nouveau de manière contradictoire, ce qui n’est pas possible si la Cour ne prend plus en considération l’acte d’appel, et ne laisse pas la partie opposante exposer par oral ses moyens d’opposition.

La Cour, dans son arrêt du 27 avril 2022 n’a pas procédé à la rétractation de l’arrêt du 05 janvier 2022 mais a néanmoins rendu un nouvel arrêt dont le dispositif diffère de l’arrêt du 27 avril 2022, notamment en ce qu’il a condamné PERSONNE1.) à une indemnité de procédure de 3.000 euros pour les besoins de l’instance d’appel, et à des dommages-intérêts à concurrence de 5.000 euros, et en ce qu’il a statué sur les demandes formulées par PERSONNE1.) dans son acte d’opposition.

L’arrêt du 05 janvier 2022 n’est ainsi pas anéanti car non rétracté, et un nouvel arrêt a pourtant été rendu, en violation des dispositions de l’article 91 du NCPC. ».

Réponse de la Cour En ce que l’arrêt du 27 avril 2022 a reçu l’opposition en la forme, l’a déclarée non fondée et dit fondé l’appel de AVOCAT2.) dirigé contre l’ordonnance de première instance, les juges d’appel ont nécessairement rétracté l’arrêt dont opposition du 5 janvier 2022.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

6 Sur les quatrième et septième moyens de cassation Enoncé des moyens le quatrième, « Le quatrième moyen est tiré du défaut de motifs de droit.

C’est à tort que PERSONNE1.) fait valoir que les fonctions et missions de AVOCAT2.) en tant qu’administrateur des actions de la société anonyme SOCIETE1.) ne seraient pas déterminées, dès lors que par décision du 04 février 2021, le Tribunal de Milan, 1ère chambre pénale, a expressément autorisé AVOCAT2.) à décider la dissolution et la liquidation de la société anonyme SOCIETE1.) et à nommer Me AVOCAT3.) aux fonctions de liquidateur.» alors que le terme d’administrateur judiciaire résulte de la traduction des décisions italiennes qui reprennent le terme d’. Cette notion d’administrateur judiciaire n’est pas définie en droit luxembourgeois. La Cour n’avait pas connaissance de la définition juridique de l’ en Italie, et par conséquent de l’étendue des pouvoirs et de la mission d’un tel mandataire de justice.

Rien dans la motivation de la Cour ne permet de vérifier pourquoi la Cour a décidé que dans ses fonctions d’administrateur judiciaire AVOCAT2.) était investi du droit de vote des actions de la société anonyme SOCIETE1.) appartenant à PERSONNE1.).

La Cour n’indique pas les règles de droit applicables. Sa décision ne prend appui sur aucun document ne mentionnant l’attribution du droit de vote à AVOCAT2.) en lieu et place de PERSONNE1.), ni sur aucun texte de loi prévoyant en droit luxembourgeois que l’administrateur judiciaire serait automatiquement investi du droit de vote en lieu et place de l’actionnaire unique d’une société anonyme, d’autant plus que le droit luxembourgeois ne connaît pas la fonction d’administrateur judiciaire telle qu’elle semble exister en droit italien.

7 Il appartenait à la Cour de rechercher si la fonction d’administrateur judiciaire en Italie englobe d’office le droit de vote, et si de telles fonctions existent et sont définies en droit luxembourgeois, et d’appliquer la législation adéquate.

Le fait que la décision italienne du 04 février 2021, qui n’a fait l’objet d’aucune reconnaissance particulière à Luxembourg, ait autorisé AVOCAT2.), sur sa requête expresse spécialement présentée à ces fins, à dissoudre et à liquider la société anonyme SOCIETE1.) S.A., démontre bien à suffisance que ses fonctions d’administrateur judiciaire, contrairement à ce qu’a décidé la Cour, ne lui attribuaient pas d’office le droit de vote général en lieu et place de Monsieur PERSONNE1.). Si tel avait été le cas, et que AVOCAT2.) avait bien été investi des droits de vote des actions de PERSONNE1.), il n’aurait pas eu à demander une autorisation expresse au Tribunal de Milan pour voter la liquidation de la société ;

il aurait tout simplement pu voter.

Il appartenait à la Cour de reconnaître à Monsieur PERSONNE1.), tout comme l’avait fait le juge de première instance, le droit de défendre ses intérêts en tant qu’actionnaire de la société.

La décision de la Cour n’indique aucune règle de droit applicable et ne permet pas de justifier que AVOCAT2.) serait investi du droit de vote des actions de PERSONNE1.) pour rejeter l’opposition de PERSONNE1.) en tant qu’actionnaire. » et le septième, « Le septième moyen est tiré du défaut de motifs de droit.

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir dit non fondée l’opposition de PERSONNE1.) et l’en avoir débouté, et dit fondé l’appel de AVOCAT2.) en réformant l’ordonnance de référé du 12 juillet 2021, en retenant l’opposition de PERSONNE1.) non fondée en sa qualité d’actionnaire, aux motifs critiqués par le présent moyen que une quelconque reconnaissance au Luxembourg pour que AVOCAT2.) puisse exécuter la mission dont il a été chargé. Il suffit de constater la fonction d’administrateur des actions de la société anonyme SOCIETE1.), à laquelle est attaché l’exercice des droits de vote, a fait l’objet d’une reconnaissance au Luxembourg à travers - un acte notarié de modification des statuts de la société anonyme SOCIETE1.) du 29 janvier 2014, sans que cette délibération n’ait été attaquée par PERSONNE1.), de sorte que ce dernier a de ce fait reconnu le droit de vote confié à AVOCAT2.), - une commission rogatoire internationale du 12 octobre 2016 diligentée par le substitut du procureur auprès du parquet de la République du Tribunal de Milan, une ordonnance de perquisition et de saisie émise au Luxembourg par un juge 8 d’instruction en date du 8 décembre 2016 et l’exécution de cette ordonnance par laquelle les actions de la société anonyme SOCIETE1.) ont été saisies en date du 22 décembre 2016 par inscription sur le registre des actions, en présence PERSONNE1.), étant précisé que le recours en annulation introduit par PERSONNE1.) contre l’ordonnance du 8 décembre 2016 a été rejeté par ordonnance de la Chambre du conseil du 3 mars 2017 - une commission rogatoire internationale additionnelle du 16 avril 2018 à la suite de laquelle un juge d’instruction a ordonné en date du 8 octobre 2018 à la Police grand-ducale "d’inscrire dans les registres des sociétés SOCIETE1.) S.A. et SOCIETE2.) S.A., à côté des inscriptions des saisies pénales, la mention que par un décret du tribunal de Milan (première section pénale) du 19 mars 2018, l’avocat italien Me AVOCAT2.) a été nommé administrateur judiciaire de ces actions", cette ordonnance ayant été exécutée en date du 12 novembre 2018.

Par la suite, le détail des démarches dont AVOCAT2.) en sa qualité d’administrateur des actions de la société anonyme SOCIETE1.) est chargé par décisions de l’autorité judiciaire italienne, notamment celle du 4 février 2021, ne requiert pas de mesure de reconnaissance additionnelle. » alors que la Cour ne pouvait se contenter d’une simple affirmation selon laquelle une décision de justice étrangère, en l’occurrence la décision du 4 février 2021 ayant autorisé AVOCAT2.) à procéder au Luxembourg à la liquidation de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. aurait fait l’objet d’une reconnaissance au Luxembourg à travers (i) un acte notarié, lors duquel AVOCAT2.) avait voté en 2014 en tant que détenteur des actions au porteur de SOCIETE1.) S.A., ce qui ne peut en tout état de cause être considéré comme une reconnaissance d’un quelconque droit de vote sur les actions de SOCIETE1.) S.A. depuis lors devenues nominatives, (ii) des commissions rogatoires antérieures à la décision du 04 février 2021 ne pouvant par conséquent pas être considérées comme valant reconnaissance anticipative pour une décision à venir, sans invoquer ni se baser sur aucune règle de droit applicable qui permettrait de justifier que des décisions rendues par un tribunal pénal étranger sont légalement reconnues à Luxembourg sur base de tels actes (sous (i) et (ii)).

La Cour ne pouvait pas non plus se contenter d’affirmer, sans se baser sur aucune règle de droit applicable, que la décision du 04 février 2021 ne requiert pas de reconnaissance additionnelle.

La Cour aurait dû citer précisément les règles de droit applicables sur lesquelles elle se base pour justifier les modalités légales de reconnaissance au Luxembourg d’une décision rendue en matière pénale par une juridiction italienne. ».

9 Réponse de la Cour Le demandeur en cassation fait grief aux juges d’appel de n’avoir indiqué ni les règles de droit les ayant amenés à dispenser le défendeur en cassation de justifier être investi du droit de vote lié aux actions du demandeur en cassation ni celles applicables à la reconnaissance au Grand-Duché de Luxembourg d’une décision rendue en matière pénale par une juridiction italienne.

En tant que tiré d’un défaut d’indiquer les règles de droit à la base de la motivation de l’arrêt, le grief vise le défaut de motifs qui est un vice de forme.

Une décision judiciaire est régulière en la forme dès qu’elle comporte une motivation, expresse ou implicite, sur le point considéré.

Par les motifs tels que reproduits aux moyens, les juges d’appel ont motivé leur décision.

Il s’ensuit que les moyens ne sont pas fondés.

Sur le cinquième moyen de cassation Enoncé du moyen « Le cinquième moyen est tiré du défaut de base légale.

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir dit non fondée l’opposition PERSONNE1.) et de l’en avoir débouté, et dit fondé l’appel de AVOCAT2.) en réformant l’ordonnance de référé du 12 juillet 2021, en retenant l’opposition PERSONNE1.) non fondée en sa qualité d’actionnaire, aux motifs critiqués par le présent moyen que faire valoir qu’une telle désignation concernant les actions d’une société de droit luxembourgeois devrait faire l’objet d’une inscription sur le registre de commerce luxembourgeois. » alors que il ressort du Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg, qu’aucune publication n’a jamais été faite concernant la nomination de Me AVOCAT2.) aux fonctions d’administrateur judiciaire / séquestre de SOCIETE1.) S.A., et que cette inscription était requise à la fois par la loi italienne (articles 104 et 104 bis du code de procédure pénale repris dans la décision du Tribunal de Milan du 16 janvier 2018, sur base desquels il a été procédé à sa nomination) et par l’article 13 de Loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des 10 sociétés ainsi que la comptabilité́ et les comptes annuels des entreprises et modifiant certaines autres dispositions légales.

La Cour, dans son arrêt du 27 avril 2022 ne justifie pas en quoi la nomination de AVOCAT2.) aux fonctions d’administrateur judiciaire, pouvant apparemment s’apparenter aux fonctions de séquestre telles qu’elles sont reconnues au Luxembourg, serait exemptée d’inscription au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg pour être opposable aux tiers, notamment au notaire et aux instances judiciaires.

Il appartenait à la Cour de justifier la raison pour laquelle l’article 13 de la loi du 19 décembre 2002 ne serait pas applicable au cas d’espèce. La Cour ne pouvait pas se contenter d’écarter l’application de l’article 13 de la loi du 19 décembre 2002 sans vérifier et justifier la raison pour laquelle AVOCAT2.) peut exercer ses fonctions telles qu’inscrites sur le registre des actionnaires et les rendre opposables aux tiers sans publication au Registre de Commerce et des Sociétés. » Réponse de la Cour Vu l’article 13 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés de la teneur suivante :

forme d’extraits:

(…) 11) (L. 27 mai 2016) les décisions judiciaires portant nomination et fin de mandat d’un administrateur provisoire ou d’un séquestre;

(…) » En retenant, pour déclarer non applicable la disposition susdite, que « AVOCAT2.) [..]n’a pas été nommé aux fonctions d’administrateur judiciaire de la société anonyme SOCIETE1.), mais aux fonctions d’administrateur avec droit de vote des actions de la société anonyme SOCIETE1.) appartenant à PERSONNE1.). », et en ne se déterminant que par rapport à l’un des deux cas de figure prévus à l’article 13 de la loi susdite du 19 décembre 2002, les juges d’appel n’ont pas donné de base légale à leur décision.

Il s’ensuit que l’arrêt encourt la cassation.

Sur le sixième moyen de cassation Enoncé du moyen « Le sixième moyen est tiré de la violation de l’article 13 de Loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité́ et les comptes annuels des entreprises et modifiant certaines autres dispositions légales.

11 Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir dit non fondée l’opposition PERSONNE1.) et de l’en avoir débouté, et dit fondé l’appel de AVOCAT2.) en réformant l’ordonnance de référé du 12 juillet 2021, en retenant l’opposition PERSONNE1.) non fondée en sa qualité d’actionnaire, aux motifs critiqués par le présent moyen que faire valoir qu’une telle désignation concernant les actions d’une société de droit luxembourgeois devrait faire l’objet d’une inscription sur le registre de commerce luxembourgeois. » alors que l’article 13 dont question dispose que forme d’extraits:

(…) 11) (L. 27 mai 2016) les décisions judiciaires portant nomination et fin de mandat d’un administrateur provisoire ou d’un séquestre;

(…) » Il appartenait à la Cour non pas d’écarter l’application de l’article 13 de la loi du 19 décembre 2002 aux motifs que PERSONNE1.) ne saurait se prévaloir d’une législation italienne pour faire valoir que la désignation de AVOCAT2.) devrait faire l’objet d’une inscription au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg, mais bien de faire application de l’article 13 pour reconnaître que la nomination de AVOCAT2.), qui par ailleurs devait obligatoirement être inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg suivant les dispositions de la décision du Tribunal de Milan du 19 mars 2018, rentre dans le champ d’application de l’article 13 et doit faire l’objet d’une publication à Luxembourg pour être opposable aux tiers.

En reconnaissant que la nomination de AVOCAT2.) n’est pas opposable aux tiers à Luxembourg alors qu’elle n’est pas inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg tel que requis par la loi, la Cour aurait dû déclarer l’appel de AVOCAT2.) non fondé.

Si la nomination de AVOCAT2.) n’est pas opposable aux tiers à Luxembourg, ce dernier n’aurait pas qualité pour se présenter en tant qu’administrateur des actions de SOCIETE1.) S.A. devant un notaire pour exercer les droits de vote attachés aux actions. ».

Réponse de la Cour Au vu de la cassation prononcée, ce moyen est sans objet.

12 Sur le huitième moyen de cassation Enoncé du moyen le huitième, « Le huitième moyen est tiré du manque de base légale.

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir dit non fondée l’opposition PERSONNE1.) et l’en avoir débouté, et dit fondé l’appel de AVOCAT2.) en réformant l’ordonnance de référé du 12 juillet 2021, en retenant l’opposition PERSONNE1.) non fondée en sa qualité d’actionnaire, aux motifs critiqués par le présent moyen que une quelconque reconnaissance au Luxembourg pour que AVOCAT2.) puisse exécuter la mission dont il a été chargé. Il suffit de constater la fonction d’administrateur des actions de la société anonyme SOCIETE1.), à laquelle est attaché l’exercice des droits de vote, a fait l’objet d’une reconnaissance au Luxembourg à travers - un acte notarié de modification des statuts de la société anonyme SOCIETE1.) du 29 janvier 2014, sans que cette délibération n’ait été attaquée par PERSONNE1.), de sorte que ce dernier a de ce fait reconnu le droit de vote confié à AVOCAT2.), - une commission rogatoire internationale du 12 octobre 2016 diligentée par le substitut du procureur auprès du parquet de la République du Tribunal de Milan, une ordonnance de perquisition et de saisie émise au Luxembourg par un juge d’instruction en date du 8 décembre 2016 et l’exécution de cette ordonnance par laquelle les actions de la société anonyme SOCIETE1.) ont été saisies en date du 22 décembre 2016 par inscription sur le registre des actions, en présence PERSONNE1.), étant précisé que le recours en annulation introduit par PERSONNE1.) contre l’ordonnance du 8 décembre 2016 a été rejeté par ordonnance de la Chambre du conseil du 3 mars 2017 - une commission rogatoire internationale additionnelle du 16 avril 2018 à la suite de laquelle un juge d’instruction a ordonné en date du 8 octobre 2018 à la Police grand-ducale "d’inscrire dans les registres des sociétés SOCIETE1.) S.A. et SOCIETE2.) S.A., à côté des inscriptions des saisies pénales, la mention que par un décret du tribunal de Milan (première section pénale) du 19 mars 2018, l’avocat italien Me AVOCAT2.) a été nommé administrateur judiciaire de ces actions", cette ordonnance ayant été exécutée en date du 12 novembre 2018.

Par la suite, le détail des démarches dont AVOCAT2.) en sa qualité d’administrateur des actions de la société anonyme SOCIETE1.) est chargé par décisions de l’autorité judiciaire italienne, notamment celle du 4 février 2021, ne requiert pas de mesure de reconnaissance additionnelle. » alors que 13 la Cour ne pouvait se contenter d’une simple affirmation selon laquelle une décision de justice étrangère, en l’occurrence la décision du 4 février 2021 ayant autorisé AVOCAT2.) à procéder au Luxembourg à la liquidation de la société anonyme SOCIETE1.) S.A. aurait fait l’objet d’une reconnaissance au Luxembourg à travers (iii) un acte notarié, lors duquel AVOCAT2.) avait voté en 2014 en tant que détenteur des actions au porteur de SOCIETE1.) S.A., ce qui ne peut en tout état de cause être considéré comme une reconnaissance d’un quelconque droit de vote sur les actions de SOCIETE1.) S.A. depuis lors devenues nominatives, (iv) des commissions rogatoires antérieures à la décision du 04 février 2021 ne pouvant par conséquent pas être considérées comme valant reconnaissance anticipative pour une décision à venir, sans motiver plus amplement sa décision. La décision faisant l’objet du recours en cassation souffre d’une insuffisance flagrante de motivation, et n’est en rien justifiée par des règles de droit applicables à Luxembourg.

La Cour n’a fait qu’énoncer la liste des actes qu’elle considère comme valant reconnaissance d’une décision étrangère à Luxembourg, sans analyser ni justifier pourquoi ces actes pourraient être suffisants à la reconnaissance.

Il n’est pas acceptable qu’une décision rendue par un tribunal pénal en Italie, décidant de la liquidation d’une société de droit luxembourgeois qui est une mesure irréversible et donc lourde de conséquences (contrairement à la liquidation volontaire en Italie qui est une notion juridique différente et réversible), puisse trouver application à Luxembourg sans qu’aucune mesure de reconnaissance dérivant de règles de droit applicables ne soit exigée et que la Cour se contente d’affirmer sans justification juridique qu’aucune mesure de reconnaissance additionnelle n’est requise.

Réponse de la Cour Le défaut de base légale se définit comme l’insuffisance des constatations de fait qui sont nécessaires pour statuer sur le droit.

Le défaut de base légale constitue un moyen de fond qui doit être rattaché à une disposition prétendument violée du fait que la décision attaquée ne constate pas tous les faits nécessaires à la mise en œuvre de cette règle de droit.

Le moyen ne précise pas quelle disposition légale aurait été violée par les juges d’appel.

Il s’ensuit que le moyen est irrecevable.

14 PAR CES MOTIFS, la Cour de cassation casse et annule, dans la limite du cinquième moyen de cassation, l’arrêt attaqué, numéro 81/22 - VII - REF, rendu le 27 avril 2022 sous le numéro CAL-

2021-01000 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé ;

déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

condamne AVOCAT2.) aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit de Maître AVOCAT1.), sur ses affirmations de droit ;

ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt soit transcrit sur le registre de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg et qu’une mention renvoyant à la transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le président MAGISTRAT1.) en présence de l’avocat général MAGISTRAT7.) et du greffier GREFFIER1.).

15 Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation PERSONNE1.) contre Maître AVOCAT2.) Maître AVOCAT3.) Maître NOTAIRE1.) et la société anonyme SOCIETE1.) S.A.

( CAS-2022-00065 ) Le pourvoi en cassation, introduit par PERSONNE1.) par un mémoire en cassation signifié le 1er juillet 2022 aux défendeurs en cassation et déposé au greffe de la Cour Supérieure de Justice le 4 juillet 2022, est dirigé contre un arrêt n°81/22 rendu par la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé, statuant contradictoirement, en date du 27 avril 2022 (n° CAL-2021-01000 du rôle). Cet arrêt a été signifié au demandeur en cassation en date du 2 mai 2022.

Le pourvoi en cassation a dès lors été interjeté dans les forme et délai prévus aux articles 7 et 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.1 Les défendeurs en cassation n’ont pas signifié de mémoire en réponse.

Sur les faits et antécédents :

Par exploit d’huissier du 20 janvier 2022, PERSONNE1.) a formé opposition contre un arrêt du 5 janvier 2022, par lequel l’appel relevé par AVOCAT2.) d’une ordonnance de référé du 12 juillet 2021 a été dit fondé.

La Cour a ainsi dit non fondée la demande initiale PERSONNE1.) visant - en ordre principal à voir faire interdiction à AVOCAT2.) de tenir toute assemblée générale extraordinaire de la société anonyme SOCIETE1.) en date du 15 mars 2021 ou à toute autre date ultérieure, 1 Le délai a expiré le 3 juillet 2022. Comme le dies ad quem était un dimanche, ce délai a été prolongé de façon à englober le premier jour ouvrable qui suit, conformément à l’article 5 de la Convention européenne sur la computation des délais, signée à ADRESSE6.) le 16 mai 1972 et approuvée au Luxembourg par une loi du 30 mai 1984 (Mémorial 1984, 923) 16 - sinon en ordre subsidiaire à voir faire interdiction à AVOCAT2.) d’exercer tout droit de vote attaché aux actions de la société anonyme SOCIETE1.) et plus particulièrement de voter la dissolution et la liquidation de la société anonyme SOCIETE1.) - sinon en ordre plus subsidiaire à voir faire interdiction à AVOCAT2.) de procéder au vote de la dissolution et de la liquidation volontaire de la société anonyme SOCIETE1.) ou de toute autre mesure qui serait contraire à sa mission de conservation des biens saisis à titre préventif, dans l’attente d’une décision pénale définitive sur le fond en ce qu’elle était présentée par PERSONNE1.) en sa qualité d’actionnaire de la société anonyme SOCIETE1.), et a déclaré irrecevable la même demande en ce qu’elle était présentée par PERSONNE1.) en sa qualité d’administrateur de la société anonyme SOCIETE1.).

La Cour a encore condamné PERSONNE1.) à payer à AVOCAT2.) des indemnités de procédure pour les deux instances et a déclaré son arrêt commun à Maître AVOCAT3.), à Maître NOTAIRE1.) et à la société anonyme SOCIETE1.), et a condamné PERSONNE1.) aux frais et dépens des deux instances.

En date du 27 avril 2022, la Cour d’appel, statuant sur cette opposition, a rendu un arrêt dont le dispositif se lit comme suit:

« reçoit en la forme l’opposition PERSONNE1.) contre l’arrêt du 5 janvier 2022, dit non fondée l’opposition PERSONNE1.), partant en déboute, dit recevable l’appel de AVOCAT2.), dit fondé l’appel de AVOCAT2.), réformant, dit non fondée la demande PERSONNE1.), agissant en qualité d’actionnaire de la société anonyme SOCIETE1.), dit irrecevable la demande PERSONNE1.), agissant en qualité d’administrateur de la société anonyme SOCIETE1.), condamne PERSONNE1.) à payer à AVOCAT2.) une indemnité de procédure de 2.000,- euros pour les besoins de la première instance et une indemnité de procédure de 3.000,- euros pour les besoins de l’instance d’appel, déboute PERSONNE1.) de la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, condamne PERSONNE1.) à payer à AVOCAT2.) des dommages-intérêts à concurrence de 5.000,- euros, déboute PERSONNE1.) de la demande en dommages-intérêts, déclare le présent arrêt commun à Maître AVOCAT3.), à Maître NOTAIRE1.) et à la société anonyme SOCIETE1.), 17 condamne PERSONNE1.) aux frais et dépens des deux instances. » Cet arrêt fait l’objet du présent pourvoi.

Sur les premier, quatrième, cinquième, septième, et huitième moyens de cassation, pris ensemble:

Le premier moyen est tiré du vice de forme consistant en la violation du principe du contradictoire et des droits de la défense.

Les quatrième et septième moyens sont tirés du défaut de motifs de droit.

Les cinquième et huitième moyens sont tirés du défaut de base légale.

Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, chaque moyen doit, sous peine d’irrecevabilité, préciser le cas d’ouverture invoqué.

Les premier, quatrième et septième moyens semblent invoquer des violations de la loi, mais sans préciser la disposition légale visée.2 Les cinquième et huitième moyens invoquent le défaut de base légale qui constitue un moyen de fond et qui doit être rattaché à une disposition prétendument violée du fait que la décision attaquée ne constate pas tous les faits nécessaires à la mise en œuvre de cette règle de droit.

Dans tous ces moyens, le demandeur en cassation reste en défaut d’indiquer la disposition légale prétendument visée.

Il s’ensuit que les premier, quatrième, cinquième, septième et huitième moyens, sont irrecevables.

Sur le deuxième moyen de cassation :

Le deuxième moyen est « tiré de l’excès de pouvoir commis par la Cour en transgressant les dispositions de l’article 64 NCPC ».

L’article 64 du Nouveau code de procédure civile dispose :

« Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. » 2 Concernant le premier moyen, il pourrait s’agir de dispositions imposant au juge de respecter le principe du contradictoire, tels que p.ex. l’article 65 du Nouveau code de procédure civile et/ou l’article 6 § 1er de la Convention européenne des droits de l’Homme. Concernant les quatrième et septième moyens, il pourrait s’agir de dispositions imposant au juge l’obligation de motiver sa décision, tels que p.ex. l’article 249 combiné avec l’article 587 du Nouveau code de procédure civile et/ou de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

18 Le demandeur en cassation fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir statué sur son opposition sans avoir permis à Maître AVOCAT1.) ni d’entendre Maître AVOCAT4.) en sa lecture de l’acte d’appel, ni de procéder à la lecture de son acte d’opposition, ni d’entendre les plaidoiries de Maître AVOCAT4.). Une note de plaidoiries de 15 pages aurait été communiquée par Maître AVOCAT4.) la veille des plaidoiries, et les juges d’appel auraient limité les plaidoiries à la réplique de Maître AVOCAT1.) sans lui permettre de prendre connaissance de cette note et sans lui permettre de répliquer par une note de plaidoiries.

Le moyen invoqué est nouveau et il est mélangé de fait et de droit. Si le vice allégué avait été révélé par la décision attaquée, il ne saurait être reproché au demandeur en cassation de ne pas avoir invoqué le moyen en instance d’appel. Or, les faits invoqués par le demandeur en cassation ne ressortent pas de la lecture de l’arrêt dont pourvoi, et ils ne sont pas non plus établis par d’autres preuves, telles que le plumitif d’audience.

L’examen du moyen requiert l’analyse de circonstances factuelles qui n’ont pas été constatées par les juges du fond et qu’il n’appartient pas à votre Cour de vérifier.

S’y ajoute que le demandeur en cassation conclut que la Cour d’appel aurait « méconnu l’étendue de son pouvoir défini par les principes directeurs du procès et les articles 64 et 65 du NCPC3, constitutif d’un excès de pouvoir ».

Aux termes de l’article 10 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, chaque moyen ne doit, sous peine d’irrecevabilité, invoquer qu’un seul cas d’ouverture.

En invoquant une violation de l’article 64 du Nouveau code de procédure civile qui traite du temps utile pour préparer la défense, une violation de l’article 65 du Nouveau code de procédure civile qui traite du principe du contradictoire, et un excès de pouvoir4, le demandeur en cassation invoque plusieurs cas d’ouverture distincts.

Le moyen est irrecevable.

Sur le troisième moyen de cassation :

Le troisième moyen est tiré de la violation de l’article 91 du NCPC.

3 L’article 65 du Nouveau code de procédure civile dispose :

« Le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. » 4 Sur l’excès de pouvoir en tant que cas d’ouverture : Jacques et Louis Boré, La cassation en matière civile, Dalloz, 5e éd. 2015/2016, n°142.00 et ss., pages 759 et ss.

19 L’article 91 du Nouveau code de procédure civile dispose :

« L’opposition remet en question, devant le même juge, les points jugés par défaut pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.

Le jugement frappé d’opposition n’est anéanti que par le jugement qui le rétracte. » Tout d’abord, le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit l’opposition du demandeur en cassation non fondée et de ne pas avoir rétracté l’arrêt rendu par défaut le 5 janvier 2022 tout en rendant un arrêt dont le dispositif diffère du dispositif de l’arrêt non rétracté, notamment en ce que l’arrêt attaqué a condamné le défendeur en cassation à une indemnité de procédure de 3.000 euros pour l’instance d’appel et à 5.000 euros de dommages- intérêts.

Ensuite, il est reproché à l’arrêt dont pourvoi d’avoir repris les motifs de l’arrêt rendu par défaut sans que les éléments de l’acte d’appel n’aient été discutés contradictoirement.

En invoquant, d’un côté, la modification du dispositif par rapport au dispositif de l’arrêt rendu par défaut en l’absence de rétractation dudit arrêt, et, de l’autre côté, la reprise des mêmes motifs en l’absence de débat contradictoire, le moyen invoque deux griefs distincts.

Le moyen reste également en défaut de préciser les dispositions attaquées de l’arrêt dont pourvoi. Il reproche, d’une part, à la Cour d’appel d’avoir repris « les motifs énoncés dans l’arrêt par défaut » et d’avoir « réitéré ses positions sans statuer à nouveau en fait et en droit », et il critique, d’autre part, la modification du dispositif par rapport à l’arrêt rendu par défaut sans toutefois comparer les deux dispositifs.

Le moyen est irrecevable.

Sur le sixième moyen de cassation :

Le sixième moyen de cassation est tiré de la violation de l’article 13 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises et certaines autres dispositions légales.5 Ledit article 13 dispose : « Sont également à inscrire au registre de commerce et des sociétés, sous forme d’extraits:

[…] 11) les décisions judiciaires portant nomination et fin de mandat d’un administrateur provisoire ou d’un séquestre. » Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir retenu que PERSONNE1.) ne saurait se prévaloir d’une législation italienne pour faire valoir qu’une telle désignation concernant les actions 5 Publiée au Mémorial A n°149 de 2002 Juin 2002 20 d’une société de droit luxembourgeois devrait faire l’objet d’une inscription sur le registre de commerce luxembourgeois. » La Cour d’appel a répondu au moyen PERSONNE1.) concernant l’absence de transcription des décisions italiennes au registre de commerce par les motifs suivants :

« A l’appui de son opposition, PERSONNE1.) soutient que les différentes décisions rendues par les instances juridictionnelles pénales italiennes n’auraient fait l’objet d’aucune procédure de reconnaissance au Luxembourg et que la qualité d’administrateur judiciaire de AVOCAT2.) de la société anonyme SOCIETE1.) n’aurait pas été transcrite au registre de commerce.

En réponse à cet argument, il faut renvoyer à l’arrêt du 5 janvier 2022 qui expose de façon exhaustive les différentes démarches effectuées au Luxembourg, étayées par les pièces versées au dossier et entretemps complétées par AVOCAT2.), pour reconnaître force exécutoire aux décisions rendues en Italie et pour retenir avec AVOCAT2.) qu’il n’a pas été nommé aux fonctions d’administrateur judiciaire de la société anonyme SOCIETE1.), mais aux fonctions d’administrateur avec pouvoir du droit de vote des actions de la société anonyme SOCIETE1.) appartenant à PERSONNE1.). Il faut encore relever que PERSONNE1.) ne saurait se prévaloir d’une législation italienne pour faire valoir qu’une telle désignation concernant les actions d’une société de droit luxembourgeois devrait faire l’objet d’une inscription sur le registre de commerce luxembourgeois. » Il ressort de cet extrait des motifs de l’arrêt attaqué qu’en instance d’appel le demandeur en cassation a invoqué une législation italienne. Le moyen tiré de la violation de l’article 13 de la loi luxembourgeoise du 19 décembre 2002 est partant nouveau. L’examen de ce moyen exigerait que votre Cour analyse le contenu des différentes décisions italiennes afin de pouvoir apprécier si elles tombent dans le champ d’application dudit article 13. Le moyen est mélangé de fait et de droit et il dès lors irrecevable.

Subsidiairement :

L’arrêt dont pourvoi a retenu que, par les décisions rendues en Italie, AVOCAT2.) « n’a pas été nommé aux fonctions d’administrateur judiciaire de la société anonyme SOCIETE1.) ».

C’est partant à juste titre que les juges d’appel ont décidé qu’il n’y avait pas lieu d’inscrire pareille qualité au registre du commerce luxembourgeois.

Le moyen n’est pas fondé.

21 Conclusion Le pourvoi est recevable, mais non fondé.

Pour le Procureur Général d’Etat, Le premier avocat général PERSONNE2.) 22

| Luxembourg, Cour administrative, 27 avril 2023, 42/23

Synthèse

Origine de la décision

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