GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro 46097C du rôle ECLI:LU:CADM:2021:46097 Inscrit le 7 juin 2021
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Audience publique du 18 novembre 2021 Appel formé par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg contre un jugement du tribunal administratif du 27 avril 2021 (n° 43405 du rôle) ayant statué sur le recours de la société (AB), …, contre deux décisions du directeur de l’administration de l’Enregistrement et des Domaines en matière d’amende administrative (loi du 12.11.2004) Vu la requête d’appel inscrite sous le numéro 46097C du rôle et déposée au greffe de la Cour administrative le 7 juin 2021 par Monsieur le délégué du gouvernement Gilles BARBABIANCA pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, en vertu d’un mandat du ministre des Finances du 1er juin 2021, dirigée contre un jugement du 27 avril 2021 (n° 43405 du rôle), par lequel le tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg a statué sur le recours introduit au nom de la société à responsabilité limitée (AB), établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …, tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation d’une décision du directeur de l’administration de l’Enregistrement et des Domaines du 25 juin 2019 lui ayant infligé une amende administrative de 14.500 euros, en application de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, ensemble la décision du 22 juillet 2019 ayant rejeté le recours gracieux, le tribunal ayant reçu le recours principal en réformation en la forme, au fond, l’ayant dit partiellement justifié et ramené le montant de l’amende à 10.000 euros, tout en disant qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation, en faisant masse des dépens et en les imposant pour moitié à chacune des parties;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 21 juin 2021 par Maître Olivier UNSEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société à responsabilité limitée (AB), préqualifiée;
Vu le mémoire en réplique du délégué du gouvernement déposé au greffe de la Cour administrative le 13 septembre 2021;
1Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 5 octobre 2021 par Maître Olivier UNSEN au nom de la société (AB);
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement dont appel;
Le rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Gilles BARBABIANCA en sa plaidoirie à l’audience publique du 26 octobre 2021.
A la suite d’un contrôle effectué le 18 janvier 2019 dans les locaux de la société (AB), ci-après « la société (AB) », l’administration de l’Enregistrement et des Domaines, ci-après « AED », dressa un rapport dans lequel elle proposa de prononcer une mesure et/ou sanction administrative(s) en vertu de l’article 8-4 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, ci-après « la loi du 12 novembre 2004 », pour manquements aux articles 2-2, 3 et 4 de la même loi.
Le 25 juin 2019, le directeur de l’AED, ci-après « le directeur », infligea à la société (AB) une amende administrative de 14.500 euros, en application de l’article 8-4, paragraphe (2), point f), de la loi du 12 novembre 2004. Cette décision est libellée comme suit:
« (…) Vu le titre 1, Chapitre 1, Article 2-(I) 15) de la loi modifiée du 12 novembre 2004, visant d’autres personnes physiques ou morales négociant des biens, seulement dans la mesure où les paiements sont effectués ou reçus en espèces pour un montant de « 10.000 » euros au moins, que la transaction soit effectuée en une fois ou sous la forme d’opérations fractionnées qui apparaissent liées, qui sont tenues au respect des dispositions des articles 2-2 du Chapitre 1, 3 et suivants, 4 et suivants et 5 du Chapitre 2 de la prédite loi;
Vu que l’administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA a effectué en date du 18 janvier 2019 un contrôle sur place auprès de la société (AB) dans le cadre de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ;
Qu’au vu des faits et conclusions cités au rapport de contrôle, l’administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA conclut que la société (AB) ne respecte pas ses obligations professionnelles conformément aux dispositions des articles précités ;
Qu’en vertu de ce qui précède et en vertu de l’article 8-4 (2) f), il est décidé par la présente de prononcer une amende administrative à l’encontre de la société (AB) à hauteur de :
14.500,00.-EUR (quatorze mille cinq cents euros) (…) ».
Le recours gracieux formé par la société (AB) contre cette décision fut rejeté par une décision du directeur du 22 juillet 2019, rédigée comme suit :
« (…) En tant que négociant de bien visé à l’article 2-(I) 15) de la loi modifiée du 12 novembre 2004, « visant d’autres personnes physiques ou morales négociant des biens, seulement dans la mesure où les paiements sont effectués ou reçus en espèces pour un montant de « 10.000 » euros au moins, que la transaction soit effectuée en une fois ou sous la forme 2d’opérations fractionnées qui apparaissent liées », votre client est tenu aux obligations professionnelles de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme.
Dans le rapport de contrôle sur place daté du 18 janvier 2019 et actualisé en date du 13 mai 2019, qui a été transmis à votre client en même temps que l’amende, ont été décrits les éléments de fait constatant les manquements aux articles 2-2, 3 et 4 de la loi LBC/FT.
En vertu de l’article 2-1 (8), l’AED a pour mission la surveillance et le contrôle de obligations LBC/FT pour les professionnels tombant sous son champ de compétence.
Il appartient à l’AED de constater des éléments de fait sur la conformité aux obligations professionnelles prévues par la loi du 12 novembre 2004 (loi LBC/FT). A ce titre, les éléments de fait décrits dans le rapport de contrôle sur place s’apprécient le jour même du contrôle.
La connaissance personnelle du client n’exonère en rien le professionnel de son obligation d’identification et de vérification effectives de l’identité du client et/ou du bénéficiaire effectif et de le documenter.
Concernant le montant de l’amende, celle-ci fonde sur des éléments de fait constatés lors du contrôle sur place par nos vérificateurs du Service anti-fraude ainsi que sur les critères fixés par la loi modifiée du 12 novembre 2004 (LBC/FT) tels qu’exprimés à l’article 8-5 dont notamment la situation financière (chiffre d’affaires) de votre client qui n’est pas à confondre avec la notion de bénéfice, ainsi que de l’avantage tiré de la violation commise.
Au vu des nombreuses modifications législatives en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, je vous invite à consulter la loi du 13 février 2018 modifiant la loi du 12 novembre 2004 qui dans son article 8-4 (2), f) dispose que « des amendes administratives d’un montant maximal de deux fois le montant de l’avantage trié (sic) de la violation, lorsqu’il est possible de déterminer celui-ci, ou d’un montant maximal de 1.000.000 d’euros », peuvent être prononcées.
Je vous informe qu’en matière de lutte contre le blanchiment, un recours administratif est prévu à l’article 8-7 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, disposant « qu’un recours en pleine juridiction est ouvert devant le Tribunal administratif à l’encontre des décisions des autorités de contrôle prises dans le cadre du présent chapitre. Le recours doit être introduit sous peine de forclusion dans le délai d’un mois à partir de la notification de la décision attaquée ».
L’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA attire votre attention sur la possibilité d’un second contrôle par les vérificateurs du Service anti-fraude, afin d’évaluer les mesures prises par votre client afin de se conformer à la loi LBC/FT.
A ce titre, je vous informe que si des manquements sont à nouveau constatés en matière de lutte contre le blanchiment et le financement de terrorisme, cela sera considéré comme un comportement récidiviste et alourdira la sanction prononcée.
Pour plus d’informations, je vous invite à consulter la loi du 12 novembre 2004 modifiée par la loi du 13 février 2018, ainsi que notre rubrique « Blanchiment » sur le site de l’AED, mettant à disposition des guides en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme à l’égard des professionnels. (…) ».
3 Le 9 août 2019, la société (AB) saisit le tribunal administratif d’un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision précitée du directeur du 25 juin 2019, ainsi que de la décision du 22 juillet 2019 rejetant son recours gracieux contre cette décision.
Par un jugement du 27 avril 2021, le tribunal administratif, tout en disant qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur le recours subsidiaire en annulation, reçut le recours principal en réformation en la forme, au fond, le déclara partiellement justifié de manière à ramener l’amende à payer par la société (AB) à 10.000 euros, confirma les décisions déférées pour le surplus, tout en faisant masse des frais et dépens de l’instance et en les imposant pour moitié à chacune des parties.
Par requête déposée au greffe de la Cour administrative le 7 juin 2021, l’Etat a relevé appel de ce jugement, dont il sollicite la réformation dans le sens de voir déclarer le recours initial de la société (AB) non fondé dans son intégralité et de le voir rejeter et de se voir déchargé de la condamnation au paiement de la moitié des frais et dépens.
A l’appui de son appel, le délégué du gouvernement fait exposer que la société (AB), créée en 2011 et comptant trois salariés dont le gérant, aurait pour objet l’achat et la vente de véhicules neufs et d’occasion. Ladite société relèverait, en tant que négociant ou marchand de biens, du champ d’application de la loi du 12 novembre 2004.
Le délégué reproche aux premiers juges d’avoir réformé les décisions critiquées en réduisant le montant de l’amende, alors qu’il ressortirait du rapport du Service Anti-fraude de l’AED, établi à l’issue du contrôle sur place, que la société (AB) n’avait pas respecté ses obligations de vigilance et d’organisation interne lui incombant en vertu de la loi du 12 novembre 2004. Le directeur aurait dès lors été fondé à prononcer une sanction à l’encontre de ladite société. Il précise encore que l’article 8-4, paragraphe (2), de la loi du 12 novembre 2004 conférerait aux autorités de contrôle le pouvoir d’infliger des amendes administratives d’un montant maximal de deux fois le montant de l’avantage tiré de la violation, lorsqu’il est possible de déterminer celui-ci, ou d’un montant maximal de 1.000.000 euros.
Contrairement aux premiers juges ayant retenu que la partie étatique, en se limitant à renvoyer simplement aux manquements de la société (AB) à la loi du 12 novembre 2004 et au chiffre d’affaires non daté et non chiffré de cette dernière, était restée en défaut de justifier à suffisance de droit de l’adéquation entre la sanction et les manquements constatés, le délégué du gouvernement fait valoir que le montant de l’amende contestée de 14.500 euros serait déterminé en fonction (i) des violations aux obligations professionnelles constatées par les vérificateurs du Service Anti-fraude, ainsi que (ii) des critères fixés par l’article 8-5 de la loi du 12 novembre 2004, et notamment la situation financière du professionnel et le degré de gravité de la violation.
Or, il ressortirait clairement du rapport du contrôle sur place que la société (AB) n’a respecté ni les obligations de vigilance ni les obligations d’organisation interne, de même qu’elle n’a à aucun moment démontré une quelconque connaissance de la loi du 12 novembre 2004 et, par suite, des obligations professionnelles lui incombant.
Le délégué du gouvernement conclut, au vu de la gravité des faits constatés lors du contrôle sur place et du chiffre d’affaires de la société (AB), que le montant de l’amende aurait 4été correctement déterminé par l’AED et ne serait pas disproportionné. Pour appuyer sa conclusion, il renvoie à une note explicative relative à la détermination du montant de l’amende, qu’il joint à sa requête d’appel.
La société (AB), à travers son mémoire en réponse, se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel, déclare former appel incident contre le jugement dont appel et sollicite la réformation de celui-ci dans le sens de se voir déchargée de l’amende infligée, sinon de la voir ramener à de plus justes proportions, soit à un montant de moins de 10.000 euros, sinon subsidiairement voir confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé l’amende ex aequo et bono à 10.000 euros.
Elle réexpose que le contrôle sur place, effectué le 18 janvier 2019, aurait porté sur la comptabilité des années 2016 et 2017 et, plus spécialement, sur un échantillon de cinq dossiers concernant des paiements en espèces dépassant le seuil de 15.000 euros, tout en précisant que les contrôleurs n’auraient pas accepté toutes les pièces au motif que certaines n’auraient été demandées auprès des clients qu’après le contrôle du 18 janvier 2019.
Elle reprend, en premier lieu, son moyen de première instance tiré d’une violation de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, ci-après « le règlement grand-ducal du 8 juin 1979 ». Elle soutient que le rapport du contrôle sur place, sur la base duquel la décision litigieuse du 25 juin 2019 aurait été prise, lui aurait été transmis en même temps que l’amende seulement, de sorte qu’elle n’aurait pas été mise en mesure de prendre position sur les modifications apportées au rapport du contrôle sur place initial, alors que son comptable aurait fait parvenir des pièces et des documents supplémentaires à l’AED en vue de la modification du rapport initial. Il serait en plus faux de prétendre qu’elle aurait accepté le rapport du contrôle sur place.
En deuxième lieu, elle réitère son moyen tiré d’un défaut de motivation suffisante des décisions contestées. Elle estime que la seule référence par la décision du 25 juin 2019 aux dispositions légales applicables, sans préciser quelles obligations professionnelles n’auraient prétendument pas été respectées, ne suffit pas aux prescriptions de l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979. De même, la décision sur recours gracieux du 22 juillet 2019 ne serait pas motivée et ne répondrait même pas à la demande formulée à travers ce recours gracieux.
En troisième lieu, elle soutient que les décisions litigieuses auraient été prises en violation de l’article 8-5 de la loi du 12 novembre 2004, au motif que les autorités de contrôle, au moment de déterminer le type et le montant de la sanction administrative, n’auraient pas pris en compte toutes les circonstances pertinentes de l’espèce. Elle rappelle, dans ce contexte, qu’aucune transaction suspecte ou douteuse n’aurait été constatée par les contrôleurs sur place et que l’origine de tous les paiements aurait pu être retracée, de sorte qu’aucune fraude n’aurait été constatée, de même qu’il ressortirait du rapport du contrôle sur place que depuis 2017, elle éviterait d’encaisser de l’argent en espèces. Elle fait valoir, par rapport aux critères d’évaluation prévus à l’article 8-5, paragraphe (1), de la loi du 12 novembre 2004 qu’en l’espèce, les infractions prétendument commises seraient d’une gravité moindre et d’une durée limitée et que son gérant n’aurait pas contesté sa responsabilité quant aux prétendues violations reprochées. Par ailleurs, contrairement à ce qui serait soutenu par le directeur, la prise en compte du chiffre d’affaires ne constituerait qu’un exemple en vue de la détermination de la situation financière de la personne concernée, alors qu’il ne s’agirait pas d’une valeur absolue 5et que sa situation financière pourrait être déterminée par d’autres moyens, notamment par la prise en compte du résultat de l’exercice concerné. En plus, aucun avantage n’aurait été tiré des prétendues violations constatées, aucun préjudice n’aurait été causé à des tiers, le rapport du contrôle sur place aurait jugé sa coopération comme étant « compliant », aucune violation antérieure n’aurait été commise et il n’y aurait pas de conséquences systémiques potentielles de l’infraction.
Elle donne finalement à considérer que l’amende contestée violerait le principe de proportionnalité, alors qu’elle constituerait l’une des sanctions plus sévères que les autorités de contrôle auraient le pouvoir d’infliger en vertu de l’article 8-4, paragraphe (2), de la loi du 12 novembre 2004. La sanction infligée serait manifestement excessive par rapport aux prétendues violations constatées. Ce serait à tort que les premiers juges ont retenu que son comportement ne pourrait pas être sanctionné par un avertissement ou un blâme, alors qu’aucune transaction suspecte ou douteuse n’aurait été constatée par les contrôleurs sur place, que tous les documents justificatifs quant à l’identité des clients auraient été fournis, de sorte que l’origine de tous les paiements aurait pu être retracée, de même qu’elle n’aurait jamais fait l’objet d’un avertissement ou d’un blâme avant la décision du 25 juin 2019 et qu’elle aurait pleinement coopéré avec les agents de contrôle.
Elle ajoute que le quantum de l’amende prononcée serait manifestement excessif non seulement par rapport à la prétendue violation commise dont elle n’aurait tiré aucun avantage financier, mais aussi par rapport aux résultats des exercices 2016 et 2017 s’élevant respectivement à 3.096,78 euros et 26.007 euros, de sorte que l’amende contestée représenterait environ 50 % du bénéfice cumulé des exercices 2016 et 2017 et mettrait sérieusement en péril sa situation financière. La partie étatique resterait en défaut d’apporter, en instance d’appel, des explications supplémentaires quant au calcul de l’amende ou du barème utilisé. Elle insiste encore sur le fait que ni le bénéfice, ni le chiffre d’affaires d’une société représenteraient les fonds réellement disponibles, c’est-à-dire le cash-flow, et qu’ils ne refléteraient donc pas la situation économique réelle, d’autant que dans son secteur d’activités, les marges effectives seraient minimes. Ainsi, sa marge pour 2017 et 2018 se chiffrerait respectivement à 24.000 euros et 21.800 euros par mois, montants destinés à payer les loyers et salaires. Elle en conclut qu’il faudrait prendre en compte le résultat de l’exercice et non pas le chiffre d’affaires.
Elle demande partant à la Cour de la décharger de l’amende qui lui a été infligée, sinon de la ramener à de plus justes proportions.
Tant l’appel principal que l’appel incident sont recevables pour avoir été respectivement introduits suivant les formes et délais prévus par la loi.
Il convient tout d’abord d’examiner l’appel incident qui réitère notamment des moyens de légalité externe qui ont été rejetés comme non fondés par les premiers juges et qui sont préalables avant de procéder, le cas échéant, à l’examen du bien-fondé de l’amende administrative.
En ce qui concerne le moyen tiré d’une violation de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979, la société (AB) soutient qu’elle n’aurait pas pu prendre position par rapport aux modifications apportées au rapport du contrôle sur place initial.
L’article 9 en question dispose comme suit : « Sauf s’il y a péril en la demeure, l’autorité qui se propose de révoquer ou de modifier d’office pour l’avenir une décision ayant 6créé ou reconnu des droits à une partie, ou qui se propose de prendre une décision en dehors d’une initiative de la partie concernée, doit informer de son intention la partie concernée en lui communiquant les éléments de fait et de droit qui l’amènent à agir.
Cette communication se fait par lettre recommandée. Un délai d’au moins huit jours doit être accordé à la partie concernée pour présenter ses observations.
Lorsque la partie concernée le demande endéans le délai imparti, elle doit être entendue en personne. (…) ».
Tout d’abord, les premiers juges sont à confirmer en ce qu’ils ont retenu que le débat entre les parties a trait au deuxième cas d’ouverture prévu par ledit article 9, consistant en ce que l’autorité administrative visée se propose de prendre une décision en dehors d’une initiative de la partie concernée, tel que cela est le cas en l’espèce où la décision contestée inflige une amende administrative.
Il ressort des éléments du dossier que le rapport du contrôle sur place initial daté du 18 janvier 2019 a été notifié à la partie intimée et qu’il contient, d’une part, la proposition de prononcer une amende à l’encontre de la société (AB) et, d’autre part, l’information que cette dernière avait la faculté de communiquer ses observations dans un délai de deux semaines à partir de la date de notification fixée au 7 mars 2019, ce qu’elle a omis de faire. La société (AB) n’ayant pas réagi par rapport à la première version du rapport rédigé le 18 janvier 2019, celui-ci a été actualisé le 13 mai 2019 et a fixé comme date de notification le 28 mai 2019, permettant ainsi une nouvelle fois à ladite société de communiquer ses observations dans un délai de quinze jours, ce qu’elle a de nouveau omis de faire, de sorte que le rapport, dans sa forme actualisée du 13 mai 2019, est devenu définitif le 12 juin 2019. Ce rapport actualisé devenu définitif a encore été joint à la décision du directeur du 25 juin 2019 prononçant l’amende contestée.
Dans la mesure où la teneur de la version actualisée dudit rapport est restée quasiment identique, plus spécialement en ce qui concerne ses conclusions, à la version précédente, la Cour rejoint les premiers juges en leur conclusion que quand bien même la partie intimée initiale ne se serait pas vu notifier le rapport final avant la décision lui infligeant l’amende contestée, il ne saurait y avoir violation de ses droits de la défense, étant donné qu’elle a eu à deux reprises l’occasion de communiquer ses observations, mais qu’elle a choisi de ne pas réagir.
Il suit de ce qui précède que la société (AB) a été valablement mise en mesure de présenter ses observations avant la prise de décision en date du 25 juin 2019, de sorte que le moyen tiré d’une violation de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 est à rejeter comme non fondé.
Quant au moyen réitéré tiré d’un défaut de motivation des décisions litigieuses, c’est à bon droit que les premiers juges ont rappelé que toute décision administrative doit, en vertu de l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979, reposer sur des motifs légaux et doit formellement indiquer les motifs par l’énoncé au moins sommaire de la cause juridique qui lui sert de fondement et des circonstances de fait à sa base, notamment lorsqu’elle intervient sur recours gracieux, sans que l’article 6 n’impose toutefois une motivation exhaustive et précise, seule une motivation « sommaire » étant expressément exigée.
7En l’espèce, la Cour constate que s’il est vrai que dans sa décision initiale, le directeur se borne essentiellement à indiquer que la société (AB) n’a pas respecté ses obligations professionnelles découlant des articles 2-2, 3, 4 et 5 de la loi du 12 novembre 2004, il se réfère toutefois expressément au rapport du contrôle sur place qui détaille les manquements constatés aux différentes obligations incombant à la société (AB). Cette motivation a encore été explicitée dans le cadre de la décision confirmative sur recours gracieux, laquelle reprend les éléments de fait et de droit et se réfère expressément au rapport de contrôle.
Les premiers juges ont dans ce contexte rappelé à juste titre qu’il est généralement admis que l’administration est encore autorisée à compléter sa motivation même en cours d’instance, sous réserve que les droits de la défense de l’administré soient respectés, ce qui a par ailleurs été le cas en l’espèce.
Au vu de cette motivation détaillée énoncée dans ce processus décisionnel, il y a lieu de rejeter le moyen de la société (AB) tiré respectivement d’un défaut de motivation ou d’une motivation insuffisante des décisions critiquées.
Quant au fond du litige, la partie appelante fait plaider que ce serait à tort que les premiers juges ont réformé les décisions litigieuses en ramenant l’amende infligée à la société (AB) de 14.500 à 10.000 euros, alors que l’amende contestée aurait été pleinement justifiée au regard de l’article 8-4, paragraphe (2), de la loi du 12 novembre 2004, au motif que la partie intimée n’aurait pas respecté ses obligations de vigilance et d’organisation interne, telles que prévues par la loi du 12 novembre 2004, d’une part, et non disproportionnée en se prévalant des critères fixés par l’article 8-5 de la même loi, d’autre part. A cet effet, la partie étatique se prévaut d’une note explicative quant à la détermination du montant de l’amende qu’elle joint à sa requête d’appel.
Pour la partie intimée, l’amende ne serait pas légalement justifiée sinon disproportionnée.
Il est constant en cause que la société (AB) entre, en tant que négociant/marchand de biens, dans le champ d’application de la loi du 12 novembre 2004, dès lors que des paiements sont effectués ou reçus en espèces pour un montant de 15.000 euros au moins, tel que prévu par l’article 2, paragraphe (1), point 15, de la loi du 12 novembre 2004 dans sa version applicable avant la modification opérée par la loi du 13 février 2018, qui a ramené le montant à 10.000 euros.
Aux termes actuels de l’article 8-4 de la loi du 12 novembre 2004 :
« (1) Les autorités de contrôle ont le pouvoir d’infliger les sanctions administratives et de prendre les autres mesures administratives prévues au paragraphe (2) à l’égard des professionnels soumis à leur pouvoir de surveillance respectif conformément à l’article 2-1 qui ne respectent pas les obligations prévues par les articles 2-2, 3, 3-1, 3-2, 3-3, 4, 4-1 et 5, 7-1, paragraphes (2) et (6), et 7-2, paragraphe (1) et 8-3, paragraphe (3) ou les mesures prises pour leur exécution, ainsi qu’à l’égard des membres de leurs organes de direction, de leurs dirigeants effectifs ou des autres personnes responsables du non-respect par le professionnel de ses obligations.
8 (2) En cas de violation des dispositions visées au paragraphe (1), les autorités de contrôle ont le pouvoir d’infliger les sanctions administratives suivantes et de prendre les mesures administratives suivantes :
a) un avertissement ;
b) un blâme ;
(…) f) des amendes administratives d'un montant maximal de deux fois le montant de l'avantage tiré de la violation, lorsqu'il est possible de déterminer celui-ci, ou d'un montant maximal de 1.000.000 d’euros. (…) ».
Il ressort des éléments du dossier et, plus particulièrement, du rapport du contrôle sur place, que sur la base d’un échantillon de cinq dossiers de clients différents ayant effectué des paiements en espèces au cours des années 2016 et 2017, des manquements de la société (AB) au niveau de ses obligations de vigilance à l’égard de la clientèle, telles que prévues par l’article 3 de la loi du 12 novembre 2004 consistant notamment dans l’identification du client et de la vérification de son identité, ont été constatées pour l’intégralité de l’échantillon contrôlé. De même, au niveau des obligations d’organisation interne adéquate, telles que prévues par les articles 2-2 et 4 de la loi du 12 novembre 2004, la société (AB) n’a mis en place ni une procédure interne, ni une analyse de risque, ni n’a-t-elle formé son personnel, le gérant de ladite société ayant admis ne pas avoir été informée sur la loi du 12 novembre 2004.
L’argument invoqué, dans ce contexte, par la partie intimée selon lequel aucune transaction suspecte n’a été constatée par les contrôleurs ne saurait valoir, dès lors que le respect des obligations professionnelles par le professionnel doit être apprécié au jour du contrôle conformément aux dispositions de l’article 2-1, paragraphe (8), de la loi du 12 novembre 2004.
Les manquements constatés dans le chef de la société (AB) sont dès lors constants et de nature à justifier une sanction.
La Cour, à l’instar des premiers juges, est encore amenée à constater que dès lors que la réalité des manquements aux obligations de vigilance et d’organisation interne est établie et que la société (AB) a elle-même admis ne pas avoir été au courant des obligations lui incombant en vertu de la loi du 12 novembre 2004, de sorte qu’elle n’est pas en règle depuis 2011, année de sa constitution, des obligations lui incombant, la gravité et la durée de la violation sont de nature à justifier pleinement la décision d’infliger une amende, et non pas simplement un avertissement ou un blâme, tel que réclamé par la partie intimée.
En ce qui concerne le quantum de l’amende, si les premiers juges se sont fondés sur l’absence d’explications ou de barème fournis par la partie étatique en première instance sur lequel celle-ci se serait basée pour fixer le montant de l’amende, pour ramener le montant de l’amende de 14.500 à 10.000 euros, le renvoi par la partie étatique aux seuls manquements constatés et au chiffre d’affaires non daté et non chiffré de la société (AB) n’ayant pas été jugé suffisants par les premiers juges, la partie étatique produit en appel une note explicative relative à la détermination du montant de l’amende, selon laquelle le montant de l’amende se décompose de 10.000 euros au titre du non-respect des obligations de vigilance, et de 4.500 euros au titre du non-respect des obligations d’organisation interne, la partie étatique précisant avoir pris en considération la situation financière de la société (AB) sur base du chiffre d’affaires moyen des années 2017 et 2018 à hauteur de 3.250.000 euros.
9Aux termes de l’article 8-5, paragraphe (1) de la loi du 12 novembre 2004 :
« (1) Au moment de déterminer le type et le niveau des sanctions, les organismes d’autorégulation tiennent compte de toutes les circonstances pertinentes, y compris, le cas échéant :
a) de la gravité et de la durée de la violation ;
b) du degré de responsabilité de la personne physique ou morale tenue pour responsable de la violation ;
c) de la situation financière de la personne physique ou morale tenue pour responsable de la violation, par exemple telle qu’elle ressort du chiffre d’affaires total de la personne morale tenue pour responsable ou des revenus annuels de la personne physique tenue pour responsable ;
d) de l’avantage tiré de la violation par la personne physique ou morale tenue pour responsable, dans la mesure où il est possible de le déterminer ;
e) des préjudices subis par des tiers du fait de la violation, dans la mesure où il est possible de les déterminer ;
f) du degré de coopération de la personne physique ou morale tenue pour responsable de la violation avec les autorités de contrôle, les organismes d’autorégulation et avec la cellule de renseignement financier ;
g) des violations antérieures commises par la personne physique ou morale tenue pour responsable ;
h) des conséquences systémiques potentielles de l’infraction. ».
Il se dégage des explications de la partie étatique que le directeur s’est basé sur les critères énoncés aux points a) et c), pour fixer le montant de l’amende à 14.500 euros.
Si le directeur justifie le montant retenu entre autres par le chiffre d’affaires moyen des années 2016 et 2017 de la société (AB) d’un montant de 3.250.000 euros, il n’en demeure pas moins que le critère du chiffre d’affaires pour évaluer la situation financière de la société tenue pour responsable de la violation n’est cité qu’à titre d’exemple. Or, ainsi que le prescrit l’article 8-5 de la loi du 12 novembre 2004 précité, le directeur, lorsqu’il détermine le type et le niveau de la sanction doit tenir compte de toutes les circonstances pertinentes.
En l’espèce, au regard de tous les éléments soumis à l’appréciation de la Cour, celle-ci arrive à la conclusion que le montant de 14.500 est disproportionné au regard de la situation financière, telle qu’elle se dégage des éléments du dossier, la société présentant selon ses comptes annuels au 31 décembre 2018 un résultat positif de l’exercice de 29.048,45 euros, et au vu du fait qu’il s’agit de la première fois qu’une amende est infligée à la société (AB) et que celle-ci a coopéré avec les autorités de contrôle.
Il y a lieu, dans ces circonstances, par réformation du jugement entrepris, de réduire le montant de l’amende infligée à 7.250 euros.
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel principal étatique est à rejeter comme non fondé et que l’appel incident est à déclarer partiellement justifié.
Par ces motifs, la Cour administrative, statuant à l’égard de toutes les parties en cause ;
10déclare les appels principal et incident recevables ;
dit l’appel principal non fondé et en déboute ;
déclare l’appel incident partiellement justifié ;
par réformation du jugement entrepris du 27 avril 2021, fixe le montant de l’amende à payer par la société (AB) à 7.250 euros ;
fait masse des dépens des deux instances et les impose pour moitié à chacune des parties.
Ainsi délibéré et jugé par:
Henri CAMPILL, vice-président, Lynn SPIELMANN, conseiller, Martine GILLARDIN, conseiller, et lu par le vice-président en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête, en présence du greffier de la Cour ….
s. … s. CAMPILL Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 19 novembre 2021 Le greffier de la Cour administrative 11
