Luxembourg, Cour administrative, 28 mars 2019, 53/19

N° 53 / 2019 pénal.

du 28.03.2019.

Not. 19413/15/CD Numéro CAS-2018-00013 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience publique du jeudi, vingt-huit mars deux mille dix-neuf, sur le pourvoi de :

A), né le (…) à (…), actuellement détenu au Centre pénitentiaire de Luxembourg, prévenu et défendeur au civil, demandeur en cassation, comparant par Maître Sébastien LANOUE, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile est élu, en présence du Ministère public, et de :

1) B) et son épouse 2) C), les deux demeurant ensemble à (…), demandeurs au civil, défendeurs en cassation, l’arrêt qui suit :

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LA COUR DE CASSATION :

Vu l’arrêt attaqué, rendu 27 mars 2018 sous le numéro 13/18 par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle ;

Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, au nom de A), suivant déclaration du 26 avril 2018 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 25 mai 2018 par A) à C) et à B), déposé au greffe de la Cour le 28 mai 2018 ;

Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et les conclusions de l’avocat général Elisabeth EWERT ;

Sur les faits :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière criminelle, avait condamné A) du chef de l’infraction de vol à l’aide de violences à une peine de réclusion ; que la Cour d’appel a confirmé le jugement entrepris ;

Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

Attendu que le mémoire en cassation n’a pas été signifié aux parties civiles C) et B) ou à leur domicile réel, mais en l’étude de Maître Philippe PENNING, avocat ayant occupé pour ces parties en instance d’appel ;

Attendu qu’aux termes de l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, le mémoire du défendeur au civil devra, sous peine de déchéance, être signifié à la partie civile avant d’être déposé ;

Que l’instance en cassation constitue une instance nouvelle, de sorte que la signification du mémoire doit être faite à la personne ou au domicile réel de la partie défenderesse, à moins qu’un acte d’élection de domicile n’autorise clairement la signification au domicile élu, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

Qu’il en suit que le demandeur en cassation est à déclarer déchu de son pourvoi pour autant qu’il est dirigé contre C) et B) ;

Attendu qu’au pénal, le pourvoi, introduit dans les formes et délai de la loi, est recevable ;

Sur les premier et deuxième moyens de cassation réunis :

2 tirés, le premier, « de la contradiction entre les motifs et le dispositif valant défaut de motifs et de la violation des articles 89 de la Constitution et 195 du Code de procédure pénale.

En ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la question de la culpabilité de l'accusé du chef de vol avec violences, a retenu par confirmation du jugement de première instance, que (page 25 § 11 et 12) :

La chambre criminelle rejoint les plaidoiries de la défense pour dire qu'à cet instant, il n'existe apparemment pas de comportement qui laisse présumer que ces trois hommes sont venus au centre commercial pour y rencontrer et suivre les époux B)-C). » Et alors qu'il ressort des déclarations des témoins et des victimes relevées par le Tribunal et par la Cour que les agresseurs étaient munis de gants noirs en latex.

Qu'il résulte encore des déclarations des témoins et des victimes relevées par le Tribunal et par la Cour que l'un d'entre eux s'est servi d'un grand couteau pour crever le pneu de la voiture.

Que la Cour d'appel retient encore par ailleurs que E) projet criminel en question» (page 86 § 9), confirmant en cela son raisonnement suivant lequel A) avait un projet criminel.

Mais attendu qu'en constatant d'une part qu'il n'existe aucun élément de nature à établir que la rencontre avec les victimes ait été planifiée, et en admettant dès lors que cette rencontre au centre commercial n'était pas prévue.

Et en constatant d'autre part que les agresseurs, qui circulaient dans une berline et non pas dans un véhicule utilitaire, disposaient néanmoins de gants de latex noir et d'un grand couteau, la Cour d'appel contredit ses propres constatations suivant lesquelles rien ne laisse présumer que ces trois hommes sont venus au centre commercial pour y rencontrer et suivre les époux B)-C).

Qu'une telle contradiction vaut défaut de motifs, au sens de l'article 89 de la constitution (Cassation N°3812014 pénal, du 23 octobre 2014. Not.:

45091121CD, numéro 3396 du registre), et 195 du Code de procédure pénale.

Qu'en prononçant ainsi, la Cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;

Que l'arrêt entrepris encourt dès lors la cassation. » ;

et le deuxième, « de la contradiction entre les motifs et le dispositif valant défaut de motifs et de la violation des articles 89 de la Constitution et 195 du Code de procédure pénale ;

En ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la question de la culpabilité de l'accusé du chef de vol avec violences, a retenu par confirmation du jugement de première instance (Page 79 § 4, 5 et 6) que :

Les procès-verbaux s'y rapportant figurent au dossier.

Il en ressort que les traces d'ADN se trouvant sur le tee-shirt porté par C) ainsi que les prélèvements sur les personnes des victimes et des prévenus ont été pris et conservés de manière à ce que toute possibilité de contamination mutuelle entre les traces ADN relevées et les prélèvements effectués sur les personnes précitées soit exclue. » Que le Tribunal, confirmé en cela par la Cour retiennent la présence d'ADN de Monsieur A) comme permettant d'établir que le contact physique a eu lieu au domicile de la victime, lors de son agression.

Que les juridictions du fond excluent que cet ADN ait pu être déposé lors d'un contact fortuit au centre commercial.

Que les juridictions du fond retiennent à ce propos la présence d'un ADN majoritaire sur la région de l'omoplate droite du t-shirt de la victime Madame C).

Que cette constatation entre cependant en contradiction avec cette autre constatation qui résulte des déclarations des victimes telle qu'elles figurent au dossier ainsi que lors des débats menés à l'audience en première instance, et dont il résulte que tant Madame C) que Monsieur B) décrivent lors du déroulement de l'agression que Madame C) a toujours été face à ses agresseurs.

Qu'ainsi aucune des deux victimes ne fait mention du fait que Madame C) aurait été à un quelconque moment poussée dans le dos par son agresseur. Tout au contraire, les deux victimes confirment que Madame C) a toujours été face à son agresseur, et que celui-ci l'a à un certain moment tiré par le bras - Et en aucun cas poussé dans le dos.

Ces deux constatations ne pouvaient dès lors permettre à la Cour, par confirmation du jugement de première instance, de retenir sans contredire ses propres constatations, que A) serait l'auteur de l'agression de la victime Madame C), et que c'est au cours de cette agression que son ADN aurait été déposé sur l'arrière du t-shirt de la victime.

4 Que la seule conclusion qui s'impose au vu de ces constatations est que la présence de l'ADN de Monsieur A) résulte bien d'un cas fortuit, qu'il a été déposé au centre commercial à l'occasion d'un contact fortuit, et que l'agresseur de la victime Madame C) reste inconnu à ce jour et qu'il n'a quant à lui pas laissé de traces de son ADN.

Qu'une telle contradiction vaut défaut de motifs, au sens de l'article 89 de la constitution (Cassation N°38/2014 pénal, du 23 octobre 2014. Not.:

4509/12/CD, numéro 3396 du registre), et 195 du Code de procédure pénale.

Qu'en prononçant ainsi, la Cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;

Que l'arrêt entrepris encourt dès lors la cassation. » ;

Attendu que les moyens de cassation doivent énoncer avec précision en quoi la décision attaquée encourt le reproche allégué ;

Attendu qu’en tant que tiré d’une contradiction de motifs valant absence de motivation, les moyens manquent de la précision requise en ce qu’ils omettent d’indiquer en quoi les motifs de la décision attaquée seraient contradictoires ;

Qu’il en suit que les moyens sont irrecevables ;

Sur le troisième moyen de cassation :

tiré « du défaut de base légale, de l’insuffisance de motifs valant défaut de base légale et de la violation des articles 461 et 468 du Code pénal ;

En ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la question de la culpabilité de l'accusé du chef de vol avec violences a retenu (Page 81 § 5 et 6) que :

Or, il ne peut avoir visionné une telle séquence puisqu'une telle séquence n'est pas visible sur les enregistrements vidéo disponibles. Le service de police judiciaire qui a exploité les enregistrements vidéo a constaté qu'aucun contact direct entre C) et A) n'a été constaté sur les images vidéo (rapport SPJ/RGB/2015/45190-137/HADA). » Le tribunal retient cependant qu' SPJ/RGB/2015/45190-6/BOPA du 8 juillet 2015 précité qu'en raison de problèmes techniques, les enregistrements vidéo pour la période de temps entre 11.48 heures et 13.31 heures n'étaient pas disponibles. » 5 Alors que d'une part, c'est à tort que la Cour a admis que Monsieur A) aurait affirmé avoir visionné une telle séquence vidéo, puisqu'il soutient en avoir fait la déduction.

Et alors surtout que la Cour se fonde pour exclure formellement l'argument de la défense d'un possible contact fortuit, sur les séquences vidéos enregistrées, tout en omettant dans son raisonnement que toute la plage horaire du temps du déjeuner ne figure pas sur les vidéos, ainsi que l'a relevé le Tribunal.

Que la Cour ne saurait dès lors affirmer comme elle le fait, que le contact fortuit n'a pas pu avoir lieu, et notamment pendant la plage horaire entre 11.48 heures et 13.31 heures.

Que la Cour ne motive dès lors pas à suffisance sa décision de rejeter l'argument de Monsieur A), alors qu'elle constate elle-même qu'il est impossible au vu des fichiers vidéos manquants d'affirmer avec certitude qu'un tel contact fortuit n'a pas eu lieu.

Que la Cour d'appel, qui n'a pas suffisamment motivé sa décision, a méconnu les textes susvisés.

Attendu que l'insuffisance de motifs valant défaut de base légale, est un vice de fond, (Cassation N°27/2007 pénal, du 03.05.2007, numéro 2427 du registre).

Que l'arrêt entrepris n'est pas suffisamment motivé au sens articles 461 et 468 du Code pénal.

Que l'arrêt entrepris encourt dès lors la Cassation. » ;

Attendu que pour autant que le moyen est tiré de la violation des dispositions y visées, le demandeur en cassation n’indique pas en quoi les juges d’appel les auraient violées ;

Qu’il en suit que, sous ce rapport, le moyen est irrecevable ;

Attendu que le moyen est encore tiré du défaut de base légale pour insuffisance de motivation de la décision attaquée ;

Attendu que le défaut de base légale suppose que l’arrêt comporte des motifs de fait incomplets ou imprécis qui ne permettent pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur la bonne application de la loi ;

Attendu que les juges d’appel, retenant que « le service de police judiciaire qui a exploité les enregistrements vidéo a constaté qu’aucun contact direct entre C) et A) n’a été constaté sur les images vidéo (rapport SPJ/RGB/2015/45190-137/HADA). De plus et surtout, l’hypothèse d’un effleurement entre A) et C) est contredite par les conclusions de l’expertise F). Force est de constater que A) ne fournit pas d’explication plausible justifiant le transfert de son ADN sur le tee-shirt porté par C). » se sont ainsi référés surtout aux résultats de l’expertise génétique pour exclure la thèse du « contact fortuit » et non exclusivement aux vidéos de surveillance, tel que le prétend le demandeur en cassation, et ont, dès lors, motivé leur décision en se basant sur des circonstances de fait suffisamment précises et complètes pour permettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur la bonne application de la loi ;

Qu’il en suit que, sous ce rapport, le moyen n’est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen de cassation :

tiré « du défaut de base légale, de l’insuffisance de motifs valant défaut de base légale et de la violation des articles 461 et 468 du Code pénal ;

En ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la question de la culpabilité de l'accusé du chef de vol avec violences a retenu que (page 80 dernier paragraphe et page 81 § 1) :

En conclusion, il y a lieu de tenir pour établi que la présence des traces ADN de A) sur le tee-shirt porté par C) résulte d'un contact corporel non fortuit.

» Attendu que la Cour retient qu'il est établi par les éléments de l'enquête que de l'ADN de Monsieur A) a été retrouvé en trois endroits du t-shirt de la victime Madame C).

Que cette constatation a servi de base au Ministère public, suivi par les juridictions du premier degré et d'appel, pour admettre que Monsieur A) était l'auteur de l'agression de Madame C).

Que cette conclusion souffre cependant la critique à plusieurs niveaux :

première branche, concernant la présence majoritaire d'ADN de Monsieur A) à la hauteur de l'omoplate droite du t-shirt, si différentes hypothèses ont été envisagées pour tenter d'expliquer autrement que par un contact physique avec Madame C) à son domicile lors de son agression (pages 28 et 29), hypothèses qui n'ont pas été retenues par le Tribunal ni par la Cour d'appel, il n'en demeure pas moins que la présence d'ADN de Monsieur A) dans le dos de la victime (à la hauteur de l'omoplate droite) n'est pas expliquée par le déroulement de l'agression tel qu'il ressort des déclarations des victimes.

Qu'il ne résulte pas des déclarations des victimes que l'agresseur de Madame C) (le grand) l'aurait à un quelconque moment poussée dans le dos à la hauteur de l'omoplate.

7 Qu'il résulte au contraire des déclarations des victimes que Madame C) a toujours été face à son agresseur, nez à nez avec lui, et que celui-ci l'a tirée et non pas poussée.

Que Monsieur B) décrit ainsi (page 14 §1) Que Madame C) indique quant à elle hommes » (page 13 §5), et que (page 13 §6) Que Monsieur A) n'a eu de cesse de soutenir que la présence de son ADN ne pouvait s'expliquer que par un contact fortuit avec Madame C), au sein du centre commercial.

Que cette hypothèse a été rejetée à tort tant par le Tribunal que par la Cour, qui omettent pour ce faire de prendre en considération plusieurs éléments essentiels.

seconde branche, concernant la contamination du t-shirt Attendu que le Tribunal, suivi en cela par la Cour, exclut qu'une contamination du t-shirt ait pu avoir lieu de l'extérieur, au motif que la présence d'ADN de Monsieur A) n'avait été mise en évidence que sur le t-shirt en question et que dès lors il n'avait pas pu être contaminé par un apport d'ADN venant d'un support extérieur.

Que cependant ce raisonnement passe sous silence la question beaucoup plus pertinente de savoir si la présence d'ADN de Monsieur A) à trois endroits différents du t-shirt de la victime pourrait s'expliquer par une contamination du t-

shirt par lui-même.

Que deux causes possibles et sérieuses pour l'appeler ainsi, n'ont en effet pas été envisagées et donc pas exclues, par le Tribunal de même que par la Cour.

a. La possibilité d'une au cours des premiers soins Attendu qu'il n'est pas spécifié dans la décision entreprise, et dès lors il n'est pas exclu, si lors des premiers soins reçus par la victime, une trace unique d'ADN présente sur le t-shirt depuis le centre commercial aurait, à la suite de contacts physiques à l'occasion de ces premiers soins reçus, être reproduite en plusieurs endroits sur le t-shirt de la victime.

Qu'au contraire, le Tribunal souligne que la victime avait déjà reçu les premiers soins d'abord par le témoin G), ensuite par les ambulanciers et finalement par le personnel médical (page 31 §l), expliquant qu'il ne pouvait pas être exclu que cela ait affecté la présence de l'ADN de l'agresseur sous les ongles de la victime.

8 Que si ces premiers soins dispensés à la victime ont pu, de l'avis du Tribunal et de la Cour, avoir une incidence sur la présence d'ADN de l'agresseur sous les ongles de la victime, il appartenait au juridictions du fond, à tout le moins d'indiquer ce qui leur permettait d'exclure à l'abri de tout doute raisonnable, que ces premiers soins aient pu avoir une incidence sur la présence d'ADN de Monsieur A) en plusieurs emplacements sur le t-shirt de la victime.

Qu'ainsi les premiers soins dispensés à la victime sont une première cause possible qui n'a pas été exclue, durant laquelle une trace initiale unique d'ADN aurait pu être à l'origine de traces supplémentaires sur le t-shirt de la victime.

b. La possibilité d'une avant la mise sous scellés Attendu qu'une seconde cause qui n'a pas été exclue pour n'avoir pas été suffisamment analysée par les juridictions du fond, tient à la manière exacte dont le t-shirt de la victime a été prélevé puis placé sous scellé, et tout particulièrement si celui-ci a pu être plié ou roulé sur lui-même à un moment quelconque entre le moment où la victime a ôté son vêtement, et celui où la pièce à conviction a été placée sous scellé sécurisé.

Qu'il n'est ainsi à aucun moment spécifié dans la décision entreprise, si le t-

shirt a pu, ou a contrario n'a pas pu, à un moment quelconque durant la prise en charge et le transport de la victime, être replié sur lui-même ou roulé en boule d'une manière ou d'une autre.

Que dans cette hypothèse en effet, il ne saurait être exclu qu'une trace initiale unique d'ADN ait laissé des traces d'ADN en d'autres emplacements du t-

shirt de la victime.

Que cette question est pourtant essentielle dans la mesure où la présence d'ADN en trois emplacements distincts du t-shirt est la considération principale retenue par le tribunal de même que par la Cour pour exclure l'hypothèse d'un contact fortuit au sein du centre commercial entre Monsieur A) et Madame C).

Que le tribunal, suivi dans son raisonnement par la Cour retient à ce propos (Page 31 § 3) que Que cependant il n'est pas autrement précisé, comme l'exige pourtant le respect des droits de la défense, que le protocole détaillé de prélèvement et de mise sous scellé soit explicitement décrit, afin de permettre tant aux juridictions du fond qu'à la défense de s'assurer de quelle manière concrètement, le t-shirt a été prélevé sur la victime, puis entreposé et placé sous scellé.

9 Attendu dès lors que la Cour n'a pas suffisamment motivé sa décision de retenir l'hypothèse d'un contact corporel non fortuit.

Attendu que l'insuffisance de motifs valant défaut de base légale, est un vice de fond, (Cassation N°27/2007 pénal, du 03.05.2007, numéro 2427 du registre).

Que l'arrêt entrepris n'est pas suffisamment motivé au sens des articles 461 et 468 du Code pénal.

Que l'arrêt entrepris encourt dès lors la Cassation. » ;

Attendu que sous le couvert du grief tiré de l’insuffisance de motivation, le demandeur en cassation ne tend qu’à remettre en discussion la libre appréciation, par les juges du fond, des faits de la cause desquels ils ont déduit que A) était un des agresseurs des époux B)-C), appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

Qu’il en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

Sur les cinquième et sixième moyens de cassation réunis :

tirés, le cinquième, « de la violation de la loi par dénaturation d’un écrit clair et précis et de la violation des articles 218, 220, et 154 du Code de procédure pénale et 1134 du Code civil ;

En ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la question de la culpabilité de l'accusé du chef de vol avec violences a retenu que (page 87 § 11 's et page 88) :

entre 13.00 heures et 14.00 heures, à (…), 1. en infraction aux articles 461 et 468 du Code pénal, d'avoir soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de violences, en l'espèce, d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de C), née le 26.02.1930, un collier, un bracelet, une alliance et deux bagues en or serties de diamants de 18,46 carats respectivement 6,88 carats, partant des choses qui ne lui appartenaient pas, avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de violences, et notamment que le collier, le bracelet et les bagues ont été arrachés avec violence 10 notamment des doigts de C), que ses avant-bras ont subi des décollements cutanés suite aux violences infligées, que des coups ont été portés à son visage, ses bras et ses mains et qu'elle a été blessée à la tête, et que B), né le 10.11.1928 a été frappé et violemment poussé à terre». » Que pour se déterminer comme elle l'a fait, la Cour d'appel a retenu comme établie la présence du véhicule de Monsieur E) à proximité du domicile des victimes et le fait que A) aurait été transporté dans ce véhicule.

Que ce faisant, la Cour d'appel est allée au-delà de son pouvoir souverain d'appréciation, pour dénaturer les déclarations des témoins qui ont identifié un véhicule Mercedes classe A nouveau modèle, et non pas un véhicule modèle Mercedes GLA 200 CDI de couleur grise.

La seule considération que les témoins ne puissent exclure de manière formelle qu'il se soit agi d'un modèle GLA, ne saurait permettre d'en tirer la conclusion qu'il est établi qu'il s'agisse du modèle GLA de Monsieur E).

Que la Cour d'appel dénature encore les déclarations des témoins relatives à la description physique des agresseurs, au style vestimentaire et à la taille des agresseurs.

Que la Cour, confirmant en cela la décision de première instance, dénature encore les déclarations de la victime Monsieur B) en réponse à l'appel à témoin de la police, et sur lequel il reconnaît l'un des agresseurs. Déclaration qui est écartée péremptoirement sans autre explication.

Qu'ainsi le tribunal avait retenu (page 15 § 1) finalement qu'il est un jour tombé sur un appel à témoin dans le journal. Estimant qu'il y avait une ressemblance entre la photo de l'homme dont l'identité était recherchée et l'un des agresseurs, il a prévenu la police qui lui a cependant expliqué que cet homme n'avait pas de lien avec l'agression dont il avait été victime avec son épouse. » Attendu que, si la chambre criminelle dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation et d'un pouvoir discrétionnaire lui conféré par la loi, un tel pouvoir ne saurait lui permettre de faire dire aux témoins et aux pièces le contraire de ce qu'ils disent.

Une telle appréciation excède le pouvoir souverain d'appréciation et de pouvoir discrétionnaire conféré à la chambre criminelle, et constitue une dénaturation.

Mais attendu qu'en prononçant ainsi, la Cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé.

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef. » ;

et 11 le sixième, « de la violation de la loi par dénaturation d’un écrit clair et précis et de la violation des articles 218, 220, et 154 du Code de procédure pénale et 1134 du Code civil ;

En ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la question de la culpabilité de l'accusé du chef de vol avec violences a retenu que (page 87 § 11's et page 88) :

entre 13.00 heures et 14.00 heures, à (…), 1. en infraction aux articles 461 et 468 du Code pénal, d'avoir soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de violences, en l'espèce, d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de C), née le 26.02.1930, un collier, un bracelet, une alliance et deux bagues en or serties de diamants de 18,46 carats respectivement 6,88 carats, partant des choses qui ne lui appartenaient pas, avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de violences, et notamment que le collier, le bracelet et les bagues ont été arrachés avec violence notamment des doigts de C), que ses avant-bras ont subi des décollements cutanés suite aux violences infligées, que des coups ont été portés à son visage, ses bras et ses mains et qu'elle a été blessée à la tête, et que B), né le 10.11.1928 a été frappé et violemment poussé à terre». » Mais attendu que pour se déterminer comme elle l'a fait, la Cour d'appel omet de relever la description qui est donnée par les victimes et par les témoins de l'agresseur de Madame C), lequel est décrit comme grand, ayant été griffé à la main, portant une chemise blanche et un short.

Que cette description s'oppose à la description de A) qui portait le jour des faits un jean et un polo bleu.

Que la Cour d'appel dans son raisonnement, omet également les constatations du Tribunal (page 14 § 3) Qu'il résulte donc de ces déclarations de la victime B) que les deux agresseurs qui sont entrés dans leur domicile pourraient éventuellement être E) et D), mais en tout cas pas A).

12 Que la Cour d'appel dans son raisonnement, omet également les constatations du Tribunal (page 32 § 8) Que là encore, ces déclarations confirment que les vêtements portés par l'un des agresseurs ne correspondent pas aux vêtements portés par A), ce qui corrobore le fait que A) n'a pas participé à l'agression et n'était pas présent sur les lieux du crime.

Qu'en outre, le tribunal relève encore que (page 13 § 5) :

croit qu'elle est aussi entrée dans la maison et elle indique qu'en ressortant, elle est tombée nez à nez avec deux hommes. Dans son audition, elle les distingue par leur taille. Le grand agresseur l'a attaquée, il a saisi son bras et a tiré dessus. Elle a hurlé et quand son mari s'est précipité pour l'aider, le petit agresseur a attaqué son époux qui est alors tombé. Elle poursuit le récit de l'agression en indiquant qu'à un moment donné, son agresseur l'a lâchée pour se diriger vers le portail, mais qu'il est revenu vers elle pour lui arracher les bagues qu'elle portait aux doigts. C) indique qu'elle s'est défendue en griffant son agresseur et elle pense qu'il a saigné au niveau de la main, probablement la gauche (’’Ech hun mech gewiert andeem ech hien gekraatzt hunn. Ech mengen dat den Täter duerno och un enger Hand, eventuell déi Lenk, geblutt huet‘‘). » Attendu qu'il est un fait constant en cause que E) est plus petit que A).

Que le tribunal avait encore justement relevé (Page 15 § 8) victime Madame C)] précise qu'elle a vu deux agresseurs dont l'un dépassait l'autre d'une tête. Elle croit se souvenir que le grand portait une veste et un jean et elle estime qu'il devait avoir entre 35 et 40 ans tandis que le plus petit portait une casquette. » Qu'il est encore un fait que A) ne portait pas de veste, spécialement par un jour de très forte chaleur comme cela est relevé dans la décision entreprise.

Qu'ainsi suivant les déclarations de la victime Madame C), c'est le grand agresseur qui l'aurait attaquée, soit selon le raisonnement de la Cour, A).

Que cependant, suivant les déclarations concordantes de la victime Monsieur B) et de la victime Madame C), les vêtements portés par le grand ne correspondent nullement aux vêtements portés par A) le jour des faits, puisqu'il ne portait ni short ni veste, ni t-shirt blanc, mais qu'il portait un polo bleu un jean et des baskets (page 19 dernier paragraphe).

13 Qu'il serait en outre purement spéculatif et même fantaisiste de soutenir, et en tout état de cause il n'est pas établi, que Monsieur A) aurait retiré son jean pour enfiler un short juste avant de commettre une agression au domicile des victimes.

Que le tribunal relève encore (page 12 § 8) :

déclare que la carrure des personnes qui figuraient sur les photos qui lui avaient été présentées par les enquêteurs pouvait correspondre à celle des hommes aperçus le jour des faits, mais elle précise qu'elle n'a pas vu leur visage. Elle ajoute que de par sa morphologie, E) correspondrait davantage à celui qui traversait la chaussée en tenant sa main. » Que si la physionomie de Monsieur E) pourrait correspondre à celle de l'agresseur qui se tenait la main, en revanche sa taille exclut tout à fait cette hypothèse, spécialement au vu des déclarations claires, précises et concordantes des deux victimes qui confirment que c'est le grand qui a agressé Madame C), et au vu des déclarations tout aussi claires de la victime Madame C) qui confirme avoir griffé la main de son agresseur (donc le grand), au point qu'elle pense qu'il saignait.

Qu'il n'apparaît à aucun moment dans le dossier répressif que A) aurait présenté des traces de griffures, même anciennes, sur l'une des deux mains.

Que dans ces circonstances, les déclarations claires, précises et concordantes des victimes, et des déclarations des témoins permettent d'exclure de manière certaine l'hypothèse retenue par la Cour selon laquelle A) aurait agressé la victime Madame C), pendant que E) poussait son mari la victime Monsieur B).

Que ni E) ni A) ne correspondent, soit par les vêtements portés, soit par la taille, aux éléments concordants résultant des déclarations des victimes et des témoins.

Attendu que, si la chambre criminelle dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation et d'un pouvoir discrétionnaire lui conféré par la loi, un tel pouvoir ne saurait lui permettre de faire dire aux témoins et aux pièces le contraire de ce qu'ils disent.

Qu'une telle appréciation excède le pouvoir souverain d'appréciation et le pouvoir discrétionnaire conféré à la Chambre criminelle, et constitue une dénaturation.

Attendu dès lors qu'en prononçant ainsi, la Cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé.

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef. » ;

Attendu que sous le couvert du grief tiré de la violation des dispositions visées aux moyens, le demandeur en cassation ne tend qu’à remettre en discussion la libre appréciation, par les juges du fond, des éléments de preuve leur soumis, à savoir les déclarations des témoins entendus, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

Qu’il en suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;

Sur les septième, huitième et neuvième moyens de cassation réunis :

tirés, le septième, « de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;

En ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la demande de la défense de nomination d'un contre-expert, a décidé que (Page 79 § 10) : Aux motifs que (Page 79 § 8, 9 et 10) nomination de l'expert H), dont le courriel versé en cause démontrerait, selon la défense, que l'expertise F) n'est pas fiable, Que la Cour relève encore que :

précise pas dans quel contexte la prise de position de l'expert H) intervient et surtout si elle constitue une réponse, respectivement une critique, précisément par rapport à l'expertise F).

Rien ne permet de mettre en doute la méthode utilisée dans l'expertise F), dont les conclusions ont d'ailleurs été confirmées par la contre-expertise réalisée à la demande de la défense.

La contre-expertise a elle aussi mis en évidence le profil génétique de A) au niveau des zones épaule-manche droites face avant et arrière externe du tee-shirt porté par C). L'expert F) a expliqué que la différence de probabilité retenue par la contre-expertise est due au fait que les prélèvements déjà opérés dans le cadre de l'expertise ont nécessairement ôté une partie du matériel génétique présent sur le tee-shirt. » Et que (Page 80 § 1 et 2) :

au courrier du 17 février 2016 de l'expert F), qui avait anticipé cette question et indiqué que si de nouveaux prélèvements effectués sur les mêmes zones que celles traitées lors de son expertise ne permettaient pas d'aboutir à un résultat identique, cette circonstance ne remettrait pas en question les résultats de son expertise.

Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de nomination de l'expert H). » Mais attendu qu'ainsi la décision de la Cour de refuser la nomination du contre-expert demandé par la défense des accusés est motivée par la déclaration de l'expert F) elle-même suivant lequel ses conclusions ne seraient pas remises en cause par une contre-expertise.

Qu'il est donc remarquable que la défense soit privée du droit à la nomination d'un contre-expert, au motif que l'expert F) s'apporte à elle-même sa 15 propre justification et affirme qu'une contre-expertise ne changera rien à ses résultats.

Que cependant, toute l'accusation repose sur l'ADN de A) qui a été retrouvé sur le t-shirt de la victime, et sur les conclusions qu'en tire l'expert F).

Que la Cour retient ainsi sur base des conclusions de l'expert que (page 81 § 7) : Que le tribunal avait également retenu que (page 30 §10) :

rappelle à cet égard encore une fois que la non-mise en évidence d'un profil ADN n'est pas exclusive, ce qui signe en d'autres termes que la non-mise en évidence de l'ADN d'un suspect dans un prélèvement ne saurait prouver que le suspect en question n'a pas été en contact avec l'objet qui a fait l'objet du prélèvement. » Que dans ces circonstances, en fondant très largement sa décision de culpabilité sur les conclusions de l'expert F) d'une part, tout en refusant d'autre part la nomination demandée par la défense d'un contre-expert au motif que le premier expert affirme que la contre-expertise ne changera rien à ses conclusions, la Cour a violé le droit des accusés à bénéficier d'un procès équitable.

Que l'arrêt entrepris encourt dès lors la cassation. » ;

le huitième, « de la violation des articles 6 § 1 et 6 § 2 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

En ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la question de la culpabilité de l'accusé du chef de vol avec violences a retenu que (page 86 § 8) : Aux motifs (page 85 § 3) de :

shirt de C), qui fait présumer tout d'abord la présence de A) sur le lieu des infractions (qui est par ailleurs logique, compte tenu de ce que A) a quitté vingt-

16 pour retenir à l'abri de tout doute que cette voiture était bien celle louée et conduite par E). II s'y ajoute que la thèse selon laquelle quelqu'un aurait été au volant de la voiture au moment de l'agression n'est corroborée par aucun élément du dossier répressif. Les témoins ont déclaré aux policiers qu'ils partaient de ce principe, mais aucun n'a pu affirmer avoir vu quelqu'un dans l'habitacle de la voiture. » Que la Cour d'appel, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, ne s'est dotée d'aucun élément nouveau d'appréciation de nature à contredire les constatations relevées en première instance et concluant à l'incertitude quant à la voiture observée aux abords de la demeure des époux B)-C) au moment de leur agression.

Que la Cour d'appel ne dispose pas d'avantage d'éléments d'appréciation nouveaux, de nature à contredire les déclarations des témoins qui ont identifiés un véhicule Mercedes classe A nouveau modèle, et non pas un véhicule modèle Mercedes GLA 200 CDI de couleur grise.

Que dès lors qu'il n'est pas établi que le véhicule observé serait celui de Monsieur E), il n'est à fortiori pas établi comment Monsieur A) se serait rendu sur place au domicile des victimes, ce qu'il conteste.

Qu'en se dispensant d'indiquer sur quels éléments elle se base pour aboutir à une conclusion inverse, et à l'exclusion de tout doute raisonnable quant à la voiture observée aux abords de la demeure des époux B)-C), la Cour d'appel n'a pas renversé la présomption d'innocence qui bénéficiait toujours à l'accusé.

Qu'ainsi la défense de l'accusé a fait valoir que l'appréciation d'une intention criminelle sur base d'enregistrements vidéos non dépourvus de carences (absence d'horodatage), et incomplets, n'était pas dépourvue d'équivoque.

Qu'il reste établi que l'accusé n'avait rien planifié avant sa venue au centre commercial.

Attendu que la Convention Européenne des Droits de l'Homme dispose en son article 6:

2. Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.

Que la Cour d'appel n'a pas valablement renversé la présomption d'innocence dont bénéficiait Monsieur A).

Et attendu qu'en retenant néanmoins la culpabilité de Monsieur A), la Cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé.

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef. » ;

et le neuvième, « de la violation des articles 3, 6 § 1 et 6 § 2 de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales A. Base légale du moyen et effet direct de la Directive Attendu, que la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales, dispose :

Article 3 Présomption d'innocence Les États membres veillent à ce que les suspects et les personnes poursuivies soient présumés innocents jusqu'à ce que leur culpabilité ait été légalement établie.

Article 6 Charge de la preuve 1. Les États membres veillent à ce que l'accusation supporte la charge de la preuve visant à établir la culpabilité des suspects et des personnes poursuivies.

Cette disposition s'entend sans préjudice de toute obligation incombant au juge ou à la juridiction compétente de rechercher des éléments de preuve tant à charge qu'à décharge, et sans préjudice du droit de la défense de présenter des éléments de preuve conformément au droit national applicable.

2. Les États membres veillent à ce que tout doute quant à la question de la culpabilité profite au suspect ou à la personne poursuivie, y compris lorsque la juridiction apprécie si la personne concernée doit être acquittée.

Article 14 Transposition 1. Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives, règlementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 1er avril 2018. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les Etats membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les Etats membres.

2. Les Etats membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

18 Article 15 Entrée en vigueur La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne.

Attendu que la directive a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne, numéro L 65, 59e année, du 11 mars 2016.

Qu'elle est entrée en vigueur le 31 mars 2016.

Attendu que le délai pour transposer la directive expirait le 1er avril 2018.

Attendu qu'à défaut d'avoir été transposée avant cette date, la directive est depuis le 02 avril 2018, directement invocable devant les juridictions nationales en vertu du principe de l'effet direct.

Que la Cour de justice de l'Union européenne admet l'effet direct des directives depuis ses arrêts Franz Grad c/ Finanzamt et Van Duyn.

Qu'elle a ainsi admis que les justiciables peuvent s'en prévaloir en l'absence de transposition ou après une directive mal transposée, sous les conditions suivantes :

° Que la directive soit claire, c'est-à-dire qu'elle pose une obligation de faire ou de ne pas faire ° Qu'elle soit précise, c'est-à-dire qu'elle ne nécessite pas de règlement d'application ° Qu’elle soit inconditionnelle, c'est-à-dire que le délai de transposition soit arrivé à son terme Attendu que toutes ces conditions sont réunies en l'espèce et que le prévenu peut valablement se prévaloir de l'effet direct de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales.

B. Exposé du moyen Sur le neuvième moyen de cassation, pris de la violation des articles 3, 6 § 1 et 6 § 2 de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales, En ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la question de la culpabilité de l'accusé du chef de vol avec violences a retenu que (page 86 § 8) :

19 que A) a participé à la surveillance et filature des époux B)-C) au centre City Concorde et qu'il a exercé matériellement des violences sur C). » Aux motifs (page 85 § 3) de :

shirt de C), qui fait présumer tout d'abord la présence de A) sur le lieu des infractions (qui est par ailleurs logique, compte tenu de ce que A) a quitté vingt-

cinq minutes plus tôt le centre commercial City Concorde en compagnie de E) et que E) se trouvait à Senningen avec son véhicule) et qui fournit en second lieu l'explication que le contact corporel par lequel le transport d'ADN s'est effectué sur le tee-shirt porté par C) est constitué par l'intervention active de A) dans l'agression de C), puisque l'expertise génétique a exclu que la présence des traces d'ADN de A) puisse être due à un contact corporel fortuit. » Alors que le Tribunal avait retenu par une juste analyse des faits que (page 33 § 1) : Que la Cour d'appel, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, ne s'est dotée d'aucun élément nouveau d'appréciation de nature à contredire les constatations relevées en première instance et concluant à l'incertitude quant à la voiture observée aux abords de la demeure des époux B)-C) au moment de leur agression.

Qu'en se dispensant d'indiquer sur quels éléments elle se base pour aboutir à une conclusion inverse, et à l'exclusion de tout doute raisonnable quant à la voiture observée aux abords de la demeure des époux B)-C), la Cour d'appel n'a pas fait bénéficier l'accusé du doute qui subsistait et qui devait jouer en sa faveur.

20 Qu'il reste établi que l'accusé n'avait rien planifié avant sa venue au centre commercial.

Que la Cour d'appel a violé le droit de Monsieur A) à bénéficier du doute qui subsistait en sa faveur.

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé.

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef. » ;

Attendu que sous le couvert du grief tiré de la violation des dispositions visées aux moyens consacrant le droit à un procès équitable et le principe de la présomption d’innocence, le demandeur en cassation ne tend qu’à remettre en discussion la libre appréciation, par les juges du fond, des faits et éléments de preuve desquels ils ont déduit la culpabilité de A), appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

Qu’il en suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;

Sur le dixième moyen de cassation :

tiré « de la violation de la Convention européenne des droits de l'homme -

violation de l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'homme - droit à un recours effectif Attendu que la Convention Européenne des Droits de l'Homme dispose en son article 13 :

Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles.

Attendu que l'accusé a fait valoir dans le cadre de la procédure de règlement, des moyens de nullités qui ont été rejetés par la chambre du conseil et la chambre du conseil de la Cour d'appel.

Que contre ces décisions, Monsieur A) a formé pourvoi en cassation.

Que la Cour de cassation a cependant déclaré dans un arrêt numéro 10/2017, le pourvoi irrecevable pour être prématuré.

Attendu que Monsieur A) a réitéré ses moyens de nullités in limine litis devant la juridiction de première instance, et à nouveau devant la juridiction d'appel.

Que ces moyens ont été déclarés irrecevables pour être tardifs.

21 Attendu qu'une voie de recours se doit d'être réelle et effective, et non pas théorique et illusoire.

Qu'en ne permettant pas à Monsieur A) de faire valoir ses moyens de nullités, au motif qu'au stade de la procédure de règlement, le recours serait prématuré, et que, même soulevé in limine litis, le recours est déclaré tardif devant les juridictions du fond, la Cour d'appel a violé le droit de Monsieur A) à disposer d'un recours effectif tel que garanti par l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Que l'arrêt entrepris encourt dès lors la cassation. » ;

Attendu que le droit d’accès au juge n’est pas absolu ; que les Etats peuvent édicter des prescriptions destinées à réglementer les recours qu’ils organisent et à en fixer les conditions d’exercice, pourvu que ces réglementations aient pour but d’assurer une bonne administration de la justice ;

Attendu que l’article 48-2 du Code de procédure pénale prévoit un recours en nullité de la procédure de l’enquête ou d’un acte quelconque de cette procédure et que l’article 126 du même Code prévoit un recours en nullité de la procédure de l’instruction préparatoire ou d’un acte quelconque de cette procédure, chaque fois devant la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement ;

Attendu que la Cour d’appel, en déclarant le demandeur en cassation forclos à soulever la nullité d’un acte de la procédure d’enquête devant la juridiction de jugement, n’a partant pas privé le demandeur en cassation d’un recours effectif prévu par la loi ;

Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

Par ces motifs, déclare le demandeur en cassation déchu de son pourvoi pour autant qu’il est dirigé contre C) et B) ;

le reçoit pour le surplus ;

le rejette;

condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 24,50 euros.

Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son audience publique du jeudi, vingt-huit mars deux mille dix-neuf, à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour, Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation, Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation, Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation, Yannick DIDLINGER, conseiller à la Cour d’appel, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Serge WAGNER, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

| Luxembourg, Cour administrative, 28 mars 2019, 53/19

Synthèse

Origine de la décision

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