GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro 42058C du rôle Inscrit le 4 décembre 2018 Audience publique du 7 mars 2019 Appel formé par Monsieur …, …, contre un jugement du tribunal administratif du 6 novembre 2018 (n° 39946 du rôle) dans un litige l’opposant à une décision de la directrice de l’Agence pour le développement de l’emploi en matière de garantie de salaire Vu la requête d'appel inscrite sous le numéro 42058C du rôle et déposée au greffe de la Cour administrative le 4 décembre 2018 par la société à responsabilité limitée …, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2680 Luxembourg, 10, rue de Vianden, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Cédric BELLWALD, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur …, demeurant à L-…, dirigée contre le jugement rendu par le tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg le 6 novembre 2018 (n° 39946 du rôle) l’ayant débouté de son recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation d’une décision du 4 mai 2017 de la directrice de l’Agence pour le développement de l’emploi portant refus de libérer les fonds nécessaires à la liquidation de sa créance salariale déclarée dans le cadre de la faillite de la société à responsabilité limitée …;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé le 28 décembre 2018 au greffe de la Cour administrative;
Vu le mémoire en réplique déposé le 8 janvier 2019 au greffe de la Cour administrative par la société …, représentée par Maître Cédric BELLWALD, au nom et pour le compte de Monsieur …;
Vu les pièces versées au dossier et notamment le jugement entrepris;
Le rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Cédric BELLWALD et Monsieur le délégué du gouvernement Luc REDING en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 28 février 2019.
1Le 6 octobre 2016, Monsieur … déposa au greffe du tribunal de commerce de et à Luxembourg une déclaration de créance dans le cadre de la faillite de la société à responsabilité limitée …, ci-après la « société … », prononcée le 15 avril 2016, par laquelle il demanda l’admission au passif privilégié à concurrence de … euros du chef d’arriérés de salaire. Le 7 mars 2017, il renonça à cette déclaration de créance et déposa une déclaration de créance rectifiée pour le montant total de … euros, soit … euros du chef d’arriérés de salaire et … euros du chef de congés non pris.
Le 10 mars 2017, la créance rectifiée fut admise, d’après le procès-verbal de vérification des créances, au passif super-privilégié de la faillite à hauteur du montant déclaré de … euros.
Par courrier du 17 mars 2017, le curateur de la faillite saisit l’Agence pour le développement de l’emploi, ci-après « ADEM », d’une demande aux fins de voir régler le montant de la créance garantie par la loi et admise au passif super-privilégié, entre autres à Monsieur ….
Par décision du 4 mai 2017, la directrice de l’ADEM refusa de libérer les fonds nécessaires à la liquidation de la créance salariale demandée au motif que l’instruction du dossier avait fait conclure à l’absence d’une relation de travail entre la société en faillite et Monsieur …, ce dernier, en sa qualité de fondateur et associé unique de la société … dont il était également le gérant administratif pouvant engager la société par sa signature conjointe avec l’autre gérant, ne pouvant être considéré comme salarié ordinaire mais comme un dirigeant de la société, de sorte qu'un lien de subordination faisait défaut.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 27 juillet 2017, Monsieur … fit introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision de la directrice de l’ADEM du 4 mai 2017.
Dans son jugement du 6 novembre 2018, le tribunal administratif se déclara incompétent pour connaître du recours principal en réformation, reçut le recours subsidiaire en annulation en la forme, au fond le dit non justifié et en débouta le demandeur, tout en le condamnant aux frais.
Par requête déposée au greffe de la Cour administrative le 4 décembre 2018, Monsieur … a régulièrement relevé appel de ce jugement.
A l’appui de son appel, il réexpose qu’il aurait constitué le 12 mai 2010 la société …, qui aurait eu pour objet l’exploitation d’un débit de boissons avec petite restauration, en souscrivant à la totalité des parts sociales constituant le capital social de cette société. Il aurait été nommé gérant technique, tandis que Madame … aurait été nommée gérante administrative, la société étant engagée par la signature conjointe des deux gérants. En 2014, la société … aurait connu une baisse de son activité engendrant des répercussions sur sa situation financière. Afin d’éviter la faillite, la gérante administrative, Madame …, aurait renfloué les comptes de la société … avec ses avoirs propres, à hauteur de … euros. En contrepartie, il aurait cédé le 15 septembre 2014 toutes ses parts sociales à titre gratuit à Madame …, laquelle aurait été, à partir de cette date, l’unique associée et gérante de la société …. Il en conclut, sans contester que les changements au niveau de la gérance et de la propriété de la société … n’auraient pas été publiés au registre de commerce et des sociétés, qu’il n’aurait été à partir de cette même date qu’un simple salarié.
2En droit, l’appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu l’existence dans son chef d’une réelle relation de travail salariale avec la société …, alors qu’à partir du 15 septembre 2014, il n’aurait été ni associé ni gérant de la société …, mais salarié seulement.
Il conclut que la décision directoriale litigieuse serait entachée d’une violation de la loi, sinon d’une erreur manifeste d’appréciation.
Il estime que la réalité de son contrat de travail ne pourrait pas être remise en cause en se prévalant de l’existence d’un contrat de travail écrit, de son affiliation en tant que salarié auprès du Centre commun de la sécurité sociale et des cotisations afférentes, ainsi que de l’admission par le juge-commissaire de sa créance déclarée au passif privilégié de la faillite. Il souligne en outre que l’ADEM aurait elle-même reconnu, dans sa décision du 28 janvier 2017 portant refus de lui octroyer des indemnités de chômage complet au motif qu’il ne pouvait pas faire valoir une occupation salariale minimale de 26 semaines au cours des douze mois précédant le jour de l’inscription comme demandeur d’emploi, tel que prévu par l’article L. 521-6 du Code du travail, décision confirmée sur recours par la commission spéciale de réexamen, qu’il était bien salarié de la société …. En refusant de reconnaître sa qualité de salarié dans le cadre de la prise en charge de sa créance salariale, l’ADEM se contredirait elle-même.
Il conclut que trois autorités, à savoir le Centre commun de la sécurité sociale, le juge-
commissaire et l’ADEM auraient constaté qu’il était salarié de la société …, ce qui prouverait l’existence réelle d’un contrat de travail.
L’appelant reproche ensuite à la directrice de l’ADEM et aux premiers juges de s’être fondés sur la prétendue absence d’un lien de subordination pour contester la réalité du contrat de travail. Il fait valoir qu’il aurait cédé toutes ses parts sociales de la société … à Madame … le 15 septembre 2014, de sorte qu’à partir de cette date, il n’aurait plus été ni associé, ni gérant, mais salarié seulement, ce qui serait d’ailleurs confirmé par une attestation testimoniale de Madame ….
Il critique encore les premiers juges pour avoir remis en cause la réalité de la cession de ses parts sociales sur base des dispositions des articles 710-8 et 710-13 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, alors que ces dispositions traiteraient uniquement de l’opposabilité de la cession de parts sociales par rapport aux tiers et non pas de sa validité. Il considère que le défaut de publication de la cession de ses parts sociales au registre de commerce et des sociétés ne permettrait pas de mettre en doute la réalité de la cession, dès lors qu’en vertu de l’article 100-16 de la loi précitée du 10 août 1915, la publication aurait uniquement pour effet de la rendre opposable aux tiers et ne constituerait point une condition de validité de la cession, laquelle resterait valable entre le cédant et le cessionnaire.
Les dispositions sur lesquelles le tribunal se serait fondé viseraient ainsi la question de l’opposabilité de la cession des parts par rapport aux tiers et ne seraient pas déterminantes afin de déterminer si, in concreto, il était un salarié au sens du droit du travail. Il en conclut qu’il se serait trouvé dans un lien de subordination vis-à-vis de Madame … qui, en sa qualité d’associée et gérante de la société …, avait le pouvoir de lui donner des ordres. Il estime en outre ne pas avoir à pâtir du défaut de publication de la cession de ses parts sociales dont la charge aurait incombé à la gérante de la société, Madame ….
L’appelant se prévaut encore de l’attestation testimoniale d’un client « assidu » du café …, Monsieur …, dont il ressortirait qu’il aurait exécuté les instructions de la gérante, ce qui confirmerait sa qualité de salarié laquelle serait corroborée encore par ses fiches de salaire produites en cause.
3Le délégué du gouvernement sollicite en substance la confirmation du jugement entrepris.
Aux termes de l’article L.126-1 du Code du travail :
« (1) En cas de faillite de l’employeur, le Fonds pour l’emploi garantit les créances résultant du contrat de travail sous les conditions et dans les limites fixées au présent article.
(…) (2) Sont garanties jusqu’à concurrence du plafond visé à l’article 2101, paragraphe (2) du Code civil, les créances des salaires et indemnités de toute nature dues au salarié à la date du jugement déclaratif de la faillite pour les six derniers mois de travail et résultant de la rupture du contrat de travail.
(…) (5) Le droit à la garantie s’ouvre pour le salarié, lorsque les créances visées au présent article ne peuvent être payées, en tout ou en partie, sur les fonds disponibles dans les dix jours qui suivent le prononcé du jugement déclaratif de la faillite.
(6) A la demande du curateur, le Fonds pour l’emploi verse aux salariés, dans les limites visées au présent article et, le cas échéant, en tenant compte des avances versées au titre de l’alinéa qui suit, les sommes impayées figurant sur le relevé des créances présenté par le curateur, visé par le juge commissaire et vérifié par l’Agence pour le développement de l’emploi. Le relevé prévu au présent paragraphe peut être présenté par le curateur avant la clôture du procès-verbal de vérification des créances.
Pour toute créance salariale visée au paragraphe (2), le salarié créancier peut, si sa créance représente plus de la moitié du salaire mensuel, calculé sur la moyenne des trois derniers mois précédant le mois de la déclaration de la faillite, remettre une copie de sa déclaration de créance déposée au Tribunal de commerce concernant les arriérés de salaire, à l’Agence pour le développement de l’emploi. Après vérification par l’Agence pour le développement de l’emploi des pièces remises, le Fonds pour l’emploi verse à titre d’avance les créances de salaire arriéré sans pouvoir dépasser soixante-quinze pour cent du plafond visé au paragraphe (2). (…) ».
Il résulte de cette disposition, d’une part, que seules peuvent faire l’objet d’une prestation de garantie à charge du Fonds pour l’emploi les créances de nature salariale et, d’autre part, que les versements sont effectués sur la base de relevés de créances présentés par le curateur, visés par le juge-commissaire et vérifiés par l’ADEM, de sorte que cette dernière est en droit de procéder à son propre examen des créances qui lui sont soumises.
Dans la mesure où la garantie salariale prévue par l’article L.126-1, paragraphe (1), du Code du travail s’applique aux créances résultant du contrat de travail, sa mise en œuvre est conditionnée par l’existence d’un contrat de travail qui est caractérisé par un lien de subordination.
Il s’ensuit que l’ADEM a non seulement le droit, mais l’obligation de vérifier en premier lieu l’existence de la qualité de salarié au jour de la survenance de la faillite dans le 4chef du demandeur de la garantie salariale et partant l’existence d’une relation de travail entre celui-ci et son employeur failli qui est caractérisée par l’existence d’un lien de subordination.
Contrairement à ce qui est avancé par l’appelant, l’admission de la créance au passif super-privilégié de la faillite par le curateur et par le juge-commissaire ne fait dès lors pas en principe obstacle à un refus de la directrice de l’ADEM de libérer les fonds nécessaires à la garantie salariale.
Ceci étant, les premiers juges ont considéré à bon droit que le contrat de travail s’analyse en une convention par laquelle une personne s’engage à mettre, moyennant une rémunération, son activité à la disposition d’une autre à l’égard de laquelle elle se trouve dans un rapport de subordination juridique.
Pour qu’il y ait rapport de subordination juridique, élément essentiel et critère de distinction de tout contrat de travail, il faut que le contrat place le salarié sous l’autorité de son employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôle l’accomplissement et en vérifie les résultats.
C’est encore à juste titre que les premiers juges ont relevé que l’existence d’une relation contractuelle de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination voire de la qualification qu’elles ont données à leurs conventions, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité de la personne concernée.
Les premiers juges sont également à confirmer en ce qu’ils ont relevé que c’est à l’Etat ayant refusé de prendre en charge la créance déclarée par l’appelant, pourtant acceptée par le curateur et le juge-commissaire, qu’il appartient de fournir la preuve du bien-fondé des motifs justifiant sa décision de refus.
En l’espèce, la partie étatique conteste l’existence réelle du contrat de travail de Monsieur … en dénonçant l’absence d’un lien de subordination entre le salarié allégué et la société …, dans la mesure où, d’une part, en tant que gérant administratif de la société en faillite, il aurait eu le pouvoir d’engager cette dernière par sa signature conjointe avec celle du gérant technique et, d’autre part, il aurait été fondateur et associé unique de la société ….
L’appelant, de son côté, soutient qu’il existait bien une relation de travail salariale avec la société … depuis le 15 septembre 2014, date à laquelle il aurait cédé toutes ses parts sociales, à titre gratuit, à Madame … et cessé d’être gérant administratif. Il est versé aux débats un contrat de travail à durée indéterminée signé par Monsieur … le 15 septembre 2014 avec la société … mentionnant son engagement en qualité d’« employé de bureau et service », ainsi que des fiches de salaire pour la période allant d’octobre 2015 à mars 2016 pour un salaire mensuel brut de … euros.
Il est constant en cause que le 12 mai 2010, la société … a été constituée par Monsieur … qui a souscrit à l’entièreté de son capital social et qui a été nommé gérant administratif - et non pas gérant technique tel qu’indiqué erronément sous l’exposé des faits de la requête d’appel - à durée indéterminée, pouvant engager la société par sa signature conjointe à celle de l’autre gérant, en l’occurrence la gérante technique, Madame ….
La Cour rejoint ainsi les premiers juges en leur analyse et conclusion qu’eu égard au fait que l’appelant était l’unique associé de la société …, ce dernier disposait du pouvoir de 5direction dans la société, puisqu’aucune décision ne pouvait être prise sans son consentement, l’associé unique exerçant les pouvoirs dévolus à l’assemblée des associés, dont celui d’accorder la décharge de la gérance. Partant, la situation d’un associé unique d’une société à responsabilité limitée unipersonnelle n’est dès lors pas a priori compatible avec un état de subordination à l’égard d’une société qu’il contrôle.
L’appelant prétend toutefois que le 15 septembre 2014, il aurait cédé toutes les parts sociales qu’il détenait dans la société … à Madame … à titre gratuit, en contrepartie du virement de … euros effectué par cette dernière sur le compte de la société … le 27 août 2014, de sorte qu’à partir de la date du 15 septembre 2014, il n’aurait été que salarié seulement.
Or, à l’instar des premiers juges, la Cour rappelle qu’en vertu de l’article 710-13 de la loi précitée du 10 août 1915, les cessions de parts sociales doivent être constatées par un acte notarié ou sous seing privé et qu’elles ne sont opposables à la société et aux tiers qu’après qu’elles ont été notifiées à la société ou acceptées par elle en conformité avec les dispositions de l’article 1690 du Code civil.
En l’espèce, l’appelant verse comme seule preuve de la cession de parts un extrait de compte courant de la société … dont il ressort que Madame … a crédité ce compte le 27 août 2014 d’un montant de … euros, avec la communication « transfert », ainsi que d’un montant de … euros avec la communication « pour paiement visa », ainsi qu’une attestation testimoniale de Madame …, dans laquelle celle-ci affirme avoir payé à la société … la somme de … euros en contrepartie de 100 % des parts sociales et d’avoir été, à compter du 15 septembre 2014, l’unique gérante.
Or, conformément à l’article 710-13 de la loi précitée du 10 août 1915, la cession de parts alléguée, faute d’avoir été constatée par un acte notarié ou par un acte sous seing privé, est en tout état de cause inopposable à la partie étatique dans la mesure où il ne ressort d’aucune pièce versée en cause qu’il y a eu notification d’une telle cession de parts à la société …, ni, a fortiori, acceptation de cette dernière en conformité avec les dispositions de l’article 1690 du Code civil. En outre, comme il n’est pas contesté en cause que la cession n’a pas fait l’objet des mesures légales de publicité au registre de commerce et des sociétés, telles qu’exigées par l’article 6 de la loi du 19 décembre 2012 concernant le registre de commerce, elle n’est pas opposable aux tiers. Il s’ensuit que l’appelant ne peut pas valablement faire valoir auprès de la partie étatique qu’il aurait cessé d’être associé.
Les premiers juges ont dès lors valablement pu déduire de l’ensemble des éléments leur soumis, qui sont les mêmes que ceux présentés à la Cour, qu’aucun lien de subordination n’a pu exister entre la société … et Monsieur … et partant à l’absence de relation salariale entre l’appelant et la société.
Cette conclusion n’est invalidée ni par l’affiliation de l’appelant à la Sécurité sociale qui ne suffit pas à attester de la qualité effective de salarié, ni par les fiches de salaire, qui au demeurant font état d’une date d’entrée au 1er juin 2013, ce qui contredit la date d’engagement du 15 septembre 2014 figurant dans le contrat de travail, ni par l’argumentation de l’appelant selon laquelle l’ADEM aurait reconnu sa qualité de salarié dans le cadre de son refus de lui accorder les indemnités de chômage complet, alors que ce refus est uniquement fondé sur le défaut de remplir la période d’affiliation minimale de 26 semaines durant la période de référence, sans que l’ADEM ou la commission spéciale de réexamen ne se soient prononcées pour autant sur la qualité de salarié de l’appelant.
6 Quant à l’attestation testimoniale de Monsieur …, client du café, celui-ci se borne à affirmer que Madame … aurait été gérante technique et administrative sans apporter aucune précision sur la nature du travail qu’aurait effectué l’appelant.
Il en résulte que loin d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation de la situation en fait et en droit et d’avoir, par sa décision, commis une violation de la loi, la directrice de l’ADEM, en refusant de faire droit à la demande de liquidation de la créance salariale de Monsieur …, en a fait une exacte application.
L’appel laisse partant d’être fondé et le jugement entrepris est à confirmer.
Par ces motifs, la Cour administrative, statuant à l’égard de toutes les parties, reçoit l’appel en la forme, au fond, le déclare non justifié et en déboute, partant, confirme le jugement entrepris du 6 novembre 2018, condamne l’appelant aux dépens de l’instance d'appel.
Ainsi délibéré et jugé par:
Henri CAMPILL, vice-président, Lynn SPIELMANN, conseiller, Martine GILLARDIN, conseiller, et lu par le vice-président en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête, en présence du greffier de la Cour Jean-Nicolas SCHINTGEN.
s. SCHINTGEN s. CAMPILL Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 12 mars 2019 Le greffier de la Cour administrative 7
