GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro du rôle: 31896C Inscrit le 28 décembre 2012
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Audience publique du 16 avril 2013 Appel formé par la société anonyme … S.A., …, contre un jugement du tribunal administratif du 19 novembre 2012 (n° 29395 du rôle) rendu sur recours de la société anonyme … S.A., …, contre une décision de la société anonyme … S.A., …, en présence de la société anonyme …, …, en matière de marchés publics
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Vu l’acte d’appel déposé au greffe de la Cour administrative le 28 décembre 2012 par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme … S.A., établie et ayant son siège social à …., inscrite au R.C.S. de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, contre un jugement rendu par le tribunal administratif le 19 novembre 2012, à la requête de la société anonyme … S.A., établie et ayant son siège social à …, inscrite au R.C.S. de Luxembourg sous le n° …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, par lequel ledit tribunal a annulé la décision du 30 septembre 2011 de l’actuelle appelante de ne pas attribuer un marché concernant les travaux de terrassement et de gros-œuvre pour un chantier sis à …, à la société anonyme … S.A., ainsi que la décision corrélative portant attribution du même marché à la société anonyme …, établie et ayant son siège social à …, inscrite au R.C.S. de Luxembourg sous le numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, les deux demeurant à Luxembourg, du 10 janvier 2013, portant signification de cet acte d’appel à 1) la société anonyme … S.A. et 2) la société anonyme …, préqualifiées ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 21 janvier 2013 par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme …;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 24 janvier 2013 par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme … S.A.;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 22 février 2013 par Maître Georges PIERRET au nom de la société anonyme … S.A. ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 27 février 2013 par Maître Georges KRIEGER au nom de la société anonyme … S.A.;
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement entrepris ;
Le rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Pierre MEDINGER, en remplacement de Maître Georges PIERRET, Maître Marc KERGER et Maître Sébastien COUVREUR, en remplacement de Maître Georges KRIEGER, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 5 mars 2013.
Dans le cadre d’une soumission lancée par la société anonyme …S.A., ci-après « la … », portant sur la réalisation de travaux de terrassement et de gros-œuvre dans l’intérêt d’un chantier de la … à …, la société anonyme … S.A., ci-après « la société … », présenta une offre.
Le même jour, 4 autres sociétés, à savoir la société anonyme … S.A., la société anonyme …, ci-après « la société … », la société à responsabilité limitée …s.à r.l. et la société anonyme … S.A. déposèrent leurs propres offres respectives.
Le 27 septembre 2011, la société …, s’enquérant du sort de son offre, adressa un courrier à la …, auquel celle-ci répondit en date du 30 septembre 2011 dans les termes suivants :
« (…) Nous vous remercions de votre offre de prix du 25 juillet 2011 concernant les travaux de terrassement et gros-œuvre dans l’intérêt de notre susdit chantier.
Nous sommes au regret de devoir vous informer que nous avons donné la préférence à l’offre de l’un de vos concurrents ».
Suivant courrier recommandé du 10 octobre 2011, la société … demanda à ce que la … reconsidère sa décision et lui communique les motifs à la base de celle-ci. Ce courrier ne connut pas de réponse.
Par requête déposée le 18 octobre 2011 (n° 29395 du rôle), la société … introduisit devant le tribunal administratif un recours en réformation, sinon en annulation contre la décision du 30 septembre 2011 de ne pas lui attribuer le marché concernant les travaux de terrassement et de gros-œuvre pour le chantier sis à …, ainsi que, « pour autant que de besoin » contre la décision non communiquée d’attribuer ledit marché à l’un de ses concurrents, à savoir à la société anonyme ….
Par requête déposée le même jour (n° 29396 du rôle), la société … sollicita encore le sursis à exécution des décisions attaquées, sinon une mesure de sauvegarde ayant le même effet, requête dont elle fut déboutée par ordonnance présidentielle du 7 novembre 2011.
Par jugement du 19 novembre 2012, le tribunal se déclara incompétent pour connaître du recours principal en réformation, déclara le recours subsidiaire en annulation recevable en la forme, au fond, le déclara justifié, partant annula la décision du 30 septembre 2011 de la … de ne pas attribuer le marché litigieux à la société …, ainsi que la décision corrélative portant attribution du même marché à la société …, rejeta toutes les demandes en allocation d’une indemnité de procédure, tout en condamnant la … aux frais de l’instance.
Concernant la notion de pouvoir adjudicateur, le tribunal, par application de l’article 2 de la loi modifiée du 25 juin 2009 sur les marchés publics, ci-après « la loi du 25 juin 2009 », retint en premier lieu que la … n’était ni un organe, une administration ou un service de l’Etat, ni une collectivité territoriale. Quant à la qualité d’organisme de droit public, le tribunal releva que pour qu’une personne morale ait le caractère d’un organisme de droit public, deux types de critères doivent être vérifiés de manière cumulative, à savoir, d’une part, un critère organique correspondant à l’exigence d’un certain lien avec les collectivités publiques, lien qui peut être externe lorsqu’il résulte d’un financement à caractère permanent ou d’un contrôle, ou interne lorsqu’il prend la forme d’une participation à la gestion et, d’autre part, un critère matériel à apprécier par rapport au but et aux conditions d’exercice de l’activité, l’organisme de droit public poursuivant une fin d’intérêt général ne correspondant pas à un besoin industriel ou commercial.
Après une analyse détaillée de la jurisprudence communautaire en la matière et après examen de l’objet social de la …, le tribunal estima que la construction et la mise à disposition de logements destinés à servir à des personnes disposant de revenus plus faibles pouvait être considérée comme desservant un besoin relevant de l’intérêt général, de même que la politique foncière menée de manière plus générale par la … portant notamment sur la constitution de réserves de terrains, dans le but d’éviter la pression foncière, et sur la mise à disposition de terrains par le truchement de baux emphytéotiques ou de contrats de superficie, dans le but de limiter le coût du logement.
Dans ce contexte, les premiers juges constatèrent encore que la … était, à ce titre, exempte du paiement de l’impôt sur le revenu des collectivités, par application de l’article 161 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, et arriva à la conclusion que la … avait été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général, à savoir ceux relevant du logement à coût modéré, peu importe qu’elle revête la forme d’une société commerciale ou qu’elle exerce une activité que d’autres promoteurs exercent le cas échéant également, ou encore que son activité soit productive de bénéfices.
Le tribunal, en relation avec le critère organique, nota ensuite qu’il résultait des rapports et bilan 2010 de la … que l’Etat participe au capital à hauteur de 51,07 %, tandis que la Ville de Luxembourg y participe à hauteur de 7,15 %, la Ville d’Esch-sur-Alzette à hauteur de 4,28 %, la Ville de Differdange à hauteur de 2,50 % et la Ville de Dudelange à hauteur de 1,42 %, les autres actionnaires étant le Fonds de compensation à raison de 22,58 % et la Banque et Caisse d’épargne de l’Etat pour 11,00 %, et arriva à la conclusion que la dotation en capital, constituant la principale ressource interne d’une société, émanait en sa totalité des pouvoirs publics, soit directement, soit indirectement au travers du Fonds de compensation, lequel est un établissement public, et de la Banque et Caisse d’épargne de l’Etat, dans laquelle l’Etat luxembourgeois détient une participation de 100 %, tout en relevant que la … restait en défaut de préciser le montant sinon la part de ses revenus tirés de son activité commerciale et qu’il convenait partant de retenir que l’intégralité de ses ressources était d’origine publique.
Le tribunal constata encore que la totalité du conseil d’administration de la … est composée de représentants d’entités publiques n’y siégeant pas en leur nom personnel mais en tant que représentants des pouvoirs publics, de sorte que ces derniers exercent à travers leurs mandataires un contrôle direct sur la gestion de la société, les administrateurs étant en effet appelés à prendre des décisions précises en ce qui concerne les affaires de la … conformément à l’article 11 des statuts, notamment en ce qui concerne la politique à suivre par la … en matière d’opérations immobilières. Par ailleurs, les premiers juges notèrent que les pouvoirs publics, en application de la loi du 25 juillet 1990 concernant le statut des administrateurs représentant l’Etat ou une personne morale de droit public dans une société anonyme, peuvent révoquer les mandats de leurs représentants au sein de la … et ces mêmes représentants peuvent, conformément à l’article 11.1 des statuts, révoquer à leur tour les directeurs de la …, de sorte que les pouvoirs publics bénéficient tant directement qu’indirectement d’une emprise importante sur la …. Finalement, le tribunal releva encore que la composition intégrale du conseil d’administration de représentants des pouvoirs publics entraîne que l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.
Le tribunal arriva dès lors à la conclusion que tous les critères de la définition d’un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2 de la loi du 25 juin 2009 étaient remplis et que la … devait partant être considérée comme pouvoir adjudicateur.
En conséquence, les premiers juges se déclarèrent compétents pour connaître du recours tout en retenant que la …, en tant que pouvoir adjudicateur, avait pris les décisions attaquées sans pour autant appliquer les dispositions de la loi du 25 juin 2009, et annula lesdites décisions sans examiner plus en avant les autres moyens d’annulation invoqués à l’appui du recours.
Par requête d’appel déposée le 28 décembre 2012 au greffe de la Cour administrative, la … a régulièrement relevé appel du jugement du 19 novembre 2012.
En présence de plusieurs moyens invoqués, la juridiction saisie n’est pas liée par l’ordre dans lequel ils lui ont été soumis et détient la faculté de les analyser compte tenu de la logique juridique dans laquelle ils s’insèrent, de sorte qu’il convient en premier lieu de toiser le moyen d’incompétence soulevé par la … dans son mémoire en réplique du 22 février 2013.
L’appelante soutient dans ce contexte que la décision litigeuse du 30 septembre 2011 ne serait pas à considérer comme une décision administrative, au motif que la … ne serait pas à considérer comme une autorité participant à l’exercice de la puissance publique ou gérant un service public.
Ledit moyen préalable, présenté comme tel pour la première fois en instance d’appel, est cependant à rejeter, étant donné qu’il se confond avec le fond du litige.
En effet, si la … était à considérer comme pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2 de la loi du 25 juin 2009, compétence serait donnée aux juridictions administratives en vertu de l’article 2 de la loi du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics et la … est tenue, dans cette hypothèse, à se conformer au respect des dispositions applicables de la loi du 25 juin 2009.
La société … relève ensuite qu’il se dégagerait des travaux parlementaires à la base de l’ancienne loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics que, dans l’intention du législateur, les entreprises publiques et les entreprises liées, telle la …, ne seraient pas visées par l’article 2 de la loi du 25 juin 2009, inchangée sur ce point précis, comme le sont l’Etat, les collectivités territoriales et les organismes de droit public. Elles seraient visées uniquement par les dispositions spécifiques du Livre III de la loi du 25 juin 2009 relatives aux secteurs dits spéciaux, à savoir l’eau, l’énergie, les transports et les services postaux.
Il se dégagerait encore desdits travaux parlementaires que la législation sur les marchés publics ne s’appliquerait pas dans son entièreté aux entreprises publiques et entreprises liées, même si elles sont d’une façon ou d’une autre sous tutelle publique, pour l’hypothèse où elles exercent des activités économiques de caractère commercial ou industriel. Or, dans le cas d’espèce, la … serait à considérer comme promoteur s’occupant également de la vente et de la location de maisons et d’appartements. Pour le surplus, la soumission litigieuse aurait expressément prévu une remise de prix en cas d’adjudication, ce qui serait inconcevable dans le contexte de la législation sur les marchés publics.
La société … rétorque sur ce point qu’il serait « sans rapport » de comparer les notions d’« organisme de droit public » et d’« entreprise publique », étant donné que la … tomberait sous la définition d’un organisme de droit public au sens de l’article 2 de la loi du 25 juin 2009, notion qui serait d’interprétation large.
Il est exact qu’il se dégage des travaux parlementaires de la loi précitée du 30 juin 2003 qu’il était initialement prévu que les entreprises publiques et les entreprises liées soient également soumises aux dispositions générales inscrites au Livre I, mais que suite entre autres à l’avis de la Cour des comptes (voir doc. parl. n° 46354, pages 8 et 9) et contre l’avis du Conseil d’Etat (voir doc. parl. n° 46352, pages 8 et 10), les entreprises publiques et les entreprises liées ont uniquement été soumises aux dispositions spécifiques aux marchés dans les secteurs dits spéciaux.
Ce constat ne porte cependant pas à conséquence dans le contexte du présent litige, étant donné qu’il s’agit précisément de déterminer en l’espèce si la … remplit les critères tels qu’énumérés à l’article 2 de la loi du 25 juin 2009, article identique sous l’ancienne loi du 30 juin 2003, et est à considérer comme organisme de droit public, ou si elle peut être considérée comme entreprise publique ou entreprise liée ne tombant pas dans le champ d’application des dispositions générales de ladite législation. Dans ce contexte, il convient d’ailleurs de noter que le législateur a expressément exempté desdites dispositions générales le Fonds pour le logement à coût modéré, à l’exclusion de tout autre établissement public (articles 20, paragraphe 1er de la loi du 30 juin 2003 et de la loi du 25 juin 2009), faveur qu’il n’a pas réservée spécifiquement à la ….
La société …, de même que la …, estime encore que la société …, au mépris de la législation sur les marchés publics, aurait proposé, à l’insu des autres soumissionnaires, une ristourne sur l’offre par elle déposée lors de la prétendue adjudication publique, commettant de sorte un acte « immoral » en violation des règles dont elle postule aujourd’hui l’application, de sorte que sa demande originaire devrait être déclarée irrecevable.
Par le fait d’avoir proposé une ristourne et de s’être alignée sur une pratique également suivie par la société …, la société … n’est pas forclose pour réclamer l’application à son profit de la législation sur les marchés publics. En effet, le fait de proposer une ristourne pour l’hypothèse où la règlementation sur les marchés publics n’était pas applicable, d’un côté, et la demande tendant à voir appliquer la législation sur les marchés publics, de l’autre, n’illustrent pas une démarche contradictoire, voire « immorale », mais décrivent une attitude retraçable, à savoir, dans une première phase, essayer de se voir attribuer le marché litigieux en s’alignant sur une pratique tolérée, voire imposée, par le pouvoir adjudicataire, et, dans une deuxième phase, solliciter l’annulation de la décision litigieuse du 30 septembre 2011 en soutenant qu’elle est illégale pour avoir été prise en violation de la législation sur les marchés publics.
Concernant ensuite la notion d’organisme de droit public, la …, rejointe en cela par la société …, relève que cette notion serait spécifiquement « communautaire » devant recevoir une interprétation fonctionnelle consistant à « exclure le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs, et la possibilité qu’un organisme financé ou contrôlé par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public se laisse guider par des considérations autres qu’économiques ».
En relation avec le critère organique, décrivant un certain lien avec les collectivités publiques, la … passe ensuite en revue divers sous-critères alternatifs, dont elle estime que les premiers juges ont fait une appréciation erronée, à savoir :
- le financement public majoritaire permanent :
D’après l’appelante, seraient uniquement visées les prestations en monnaie, de sorte que l’exonération d’impôt sur le revenu à son profit ne constituerait pas un « financement », mais une simple aide. Plus précisément, l’Etat et les autres collectivités publiques composant son actionnariat n’auraient réalisé que de maigres apports en numéraire, ne représentant qu’une portion infime de son capital et de ses ressources actuelles. Dès lors un financement majoritaire et permanent ne serait pas donné en l’espèce, étant donné que d’après la jurisprudence communautaire, plus de la moitié des recettes d’une société, s’entendant comme la somme totale des ventes de produits et services de la société, devraient être constituées par le financement étatique.
La … signale dans ce contexte que contrairement à la situation du Fonds pour le développement du logement et de l’habitat, elle ne recevrait aucune dotation financière actuelle, permanente ou même périodique et son assise financière trouverait son origine exclusivement dans son activité commerciale de constructeur. Quant aux aides à la construction, l’appelante relève que tout promoteur, privé ou public, remplissant les conditions fixées par la loi serait autorisé à proposer des projets et elle ne bénéficierait donc pas de subventions auxquelles des promoteurs privés n’auraient pas droit, d’autant plus que les aides à la construction lui versées sont à reverser intégralement aux acquéreurs éligibles.
- un contrôle étatique/public influençant les décisions de l’organisme :
D’après la …, le critère du financement majoritaire irait généralement de pair avec le critère du contrôle sur la gestion supposant une certaine implication du contrôleur dans la vie de l’organisme et une régularité de ce contrôle. Or, elle ne se trouverait nullement sous la tutelle du ministre ayant le logement dans ses attributions et demeurerait libre de ses choix et actions dans la réalisation de son objet social. Pour le surplus, elle ne serait pas soumise à un contrôle de la Cour des comptes et ses comptes feraient l’objet d’une révision annuelle par des auditeurs privés.
- un organe d’administration composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public :
La …, tout en concédant que l’intégralité de son conseil d’administration est composé de représentants d’entités publiques, considère que dans la mesure où seuls ses résultats commerciaux « alimentent » ses fonds propres et que seules des considérations économiques guident son activité, le critère de la composition de son conseil d’administration ne serait pas pertinent pour résoudre le présent litige.
Concernant ensuite les aspects matériels de la définition d’un organisme de droit public, la … soutient que, d’après le droit communautaire, l’organisme de droit public serait celui qui a été créé pour satisfaire spécifiquement aux besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.
Dans ce contexte, elle signale, d’une part, qu’elle serait une entreprise commerciale de droit privé, constituée sous la forme d’une société anonyme et qui n’aurait pas été créée pour satisfaire spécifiquement un besoin d’intérêt général autre que commercial ou industriel, d’autre part, qu’elle exercerait bien des activités économiques de caractère industriel et commercial en offrant des biens et des services sur des marchés en concurrence avec d’autres opérateurs économiques, privés ou publics et, de troisième part, qu’elle aurait librement choisi de s’inscrire dans la voie du logement à coût modéré sans qu’aucun pouvoir public ne lui aurait jamais assigné la satisfaction d’un besoin d’intérêt général autre que commercial ou industriel.
Plus précisément, la … relève qu’à ses origines, elle n’aurait pas été créée pour satisfaire spécifiquement un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial, puisqu’elle aurait été créée sous forme commerciale avec un actionnariat privé et autorisée par ses statuts à procéder à toutes sortes d’opérations de construction et promotion immobilière.
Ainsi, elle aurait toujours poursuivi son activité en vue de réaliser un bénéfice et assumé seule les risques financiers liés à son activité devant rester rentable, tandis que les pouvoirs publics auraient spécifiquement confié la tâche de satisfaire un besoin d’intérêt général, en l’occurrence la politique du logement social, au Fonds pour le logement à coût modéré créé par la loi modifiée du 25 février 1979 concernant l’aide au logement et recevant une dotation annuelle étatique.
La … insiste encore sur le constat qu’elle opérerait dans des conditions normales de marché, qu’elle poursuivrait un but lucratif et supporterait les pertes liées à son activité.
Ainsi, la réalisation de logements sociaux n’impliquerait pas ipso facto qu’elle devrait être considérée comme un organisme de droit public remplissant une mission d’intérêt général de nature autre qu’industrielle ou commerciale. Afin d’illustrer ses propos, la … signale qu’elle a acquis dans le passé, comme tout promoteur privé, des terrains en vue de la réalisation d’un projet d’aménagement particulier, sans aide ou support d’une collectivité publique, pour ensuite soit y construire des maisons unifamiliales, dont une partie fut vendue à des personnes ne remplissant pas les conditions d’obtention d’aides étatiques, soit vendre une partie des terrains acquis comme places à bâtir, sans contrat de construction et au prix du marché.
La société … rétorque qu’il ne pourrait être contesté que la … est dotée de la personnalité juridique et que son organe d’administration est constitué intégralement par des personnes nommées par l’Etat et les collectivités locales. Elle signale encore que la … est majoritairement financée par les pouvoirs publics, son capital social étant détenu à 100 % par ceux-ci.
Pour le surplus, elle estime que la … a été créée pour satisfaire spécifiquement aux besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial. Ainsi, il serait indifférent que la … puisse accomplir d’autres activités à côté de sa mission d’intérêt général visant à construire et louer des logements sociaux, et il ne serait pas non plus déterminant de savoir si l’organisme en question a été créé à l’origine pour satisfaire des besoins d’intérêt général, pourvu qu’il poursuive actuellement pareilles missions.
Quant à la notion de « besoin d’intérêt général », la société … relève qu’il s’agirait d’une notion autonome de droit communautaire devant être interprétée de manière uniforme dans toute l’Union européenne et que la … aurait été créée pour un besoin d’ordre social, à savoir l’offre de logements à coût modéré. Dans ce contexte, elle bénéficierait, en tant que promoteur public, de larges aides étatiques se dégageant notamment des articles 22, 27 et 29 de la loi précitée du 25 février 1979 s’expliquant par le fait qu’elle répond à un besoin d’intérêt général autre qu’industriel ou commercial et lui permettant de mettre sur le marché de l’immobilier des logements sociaux à des prix défiant toute concurrence. A cela s’ajouteraient encore d’autres avantages. Ainsi, les biens de la … seraient « mis à l’abri » de l’exercice par les communes ou par le Fonds du logement du droit de préemption dans le cadre de la loi dite « Pacte Logement » et elle serait exemptée de l’impôt sur le revenu des collectivités en ce que suivant ses propres statuts, elle poursuit directement et uniquement des buts culturels, charitables ou d’intérêt général. De même, ses statuts renseigneraient sur le fait que son but ne serait pas de faire du profit, mais de proposer des habitations à bon marché à des personnes ayant des revenus modestes et elle serait tenue dans ce contexte d’exécuter toute mission pouvant lui être confiée par les pouvoirs publics dans le cadre de la politique du logement. D’ailleurs, la … dépendrait directement du ministère du Logement et elle serait soumise à une certaine tutelle dans le cadre de la réalisation de projets lui imposés par la voie de règlements grand-ducaux.
Finalement, elle met encore en évidence que l’effet utile de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ne serait pas pleinement atteint si l’application du régime de ladite directive pouvait être exclue du seul fait que les tâches d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial n’avaient pas été confiées à la … dès sa création mais uniquement par la suite.
Aux termes de l’article 2 de la loi du 25 juin 2009 :
« Par « pouvoir adjudicateur », on entend au sens des dispositions des livres I, II et III :
1) les organes, administrations et services de l’Etat ;
2) les collectivités territoriales ;
3) les organismes de droit public entendus comme tout organisme - créé pour satisfaire spécifiquement aux besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et - doté d’une personnalité juridique et - dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public ;
4) les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités territoriales ou de ces organismes de droit public ».
Il est constant que la … n’est pas un organe, une administration, un service de l’Etat ou une collectivité territoriale.
Concernant la notion d’organisme de droit public, il est établi en cause que l’appelante est dotée d’une personnalité juridique en tant que société anonyme et qu’elle remplit encore à l’évidence le troisième des trois sous-critères alternatifs du 3ième tiret de l’article 2 sub.3) cité ci-avant, à savoir que son organe d’administration est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public. En effet, tel que relevé à juste titre par les premiers juges, l’intégralité du conseil d’administration de la … est composé de représentants d’entités publiques, tel que cela se dégage du document intitulé « rapports et bilan 2010 », fait qui n’est d’ailleurs pas contesté par l’appelante.
Partant, il reste uniquement à vérifier si la … est à qualifier, d’un point de vue matériel, comme organisme créé pour satisfaire spécifiquement aux besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, une réponse affirmative impliquant que celle-ci est tenue de se soumettre à la législation sur les marchés publics.
Dans ce contexte, il convient de noter en premier lieu que la notion d’organisme de droit public est une notion spécifiquement communautaire et que l’objectif des directives de coordination des procédures de passation des marchés publics est d’exclure le danger que les organismes en cause se laissent guider, lors de la passation des marchés, par d’autres considérations que des considérations économiques et notamment le danger que les pouvoirs publics les poussent à « acheter national » en influençant l’organisme, parce qu’ils le financent ou parce qu’ils le contrôlent ou l’administrent (voir Sophie NICINSKI, Le Moniteur, Droit des marchés publics & contrats publics spéciaux, tome 1, II.220.1, page 1).
Concernant le premier élément de définition relatif à l’activité de la … (« … avoir été créé pour satisfaire spécifiquement … »), il y lieu de relever que l’interprétation fonctionnelle de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) a donné aux directives applicables en la matière un sens opposé à celui qui résulte du texte. En effet, dans un arrêt du 12 décembre 2002 (affaire UNIVERSALE-BAU, C-470/99), la CJCE a décidé que les statuts de l’organisme, c’est-à -dire l’acte de création, ne sont pas déterminants à eux seuls. L’effet utile de la directive impose d’admettre qu’un organisme est de droit public si le pouvoir adjudicataire qui l’a créé lui donne pour mission de satisfaire un besoin autre qu’industriel et commercial après sa création et il importe peu que la nouvelle activité vienne s’ajouter à une activité qui avait pour objet la satisfaction de besoins industriels ou commerciaux. Partant, il est indifférent que la … ait été créée à ses origines sous forme commerciale avec un actionnariat privé et autorisée par ses statuts à procéder à toutes sortes d’opérations de construction et de promotion immobilière, ses statuts actuels renseignant sur le fait qu’elle a pour objet « la construction, l’achat, la vente, l’échange et la location d’immeubles destinés à servir à des personnes qui remplissent les conditions de revenu et de fortune prescrites pour l’obtention des aides étatiques au logement. A titre exceptionnel la vente des logements peut avoir lieu à d’autres personnes qui ne répondent pas aux prédites conditions de revenu et/ou fortune », c’est-à -dire proposer des habitations à bon marché à des personnes ayant des revenus modestes et d’exécuter dans ce contexte « toute mission pouvant lui être confiée par les pouvoirs publics dans le cadre de la politique du logement ». Dans ce contexte, il convient encore de relever que la CJCE a également retenu (affaire MANNESMANN du 15 janvier 1998, C-44/96), en appliquant la théorie de la contamination, qu’un organisme qui satisfait un besoin autre qu’industriel et commercial reste un organisme de droit public s’il développe par la suite des activités poursuivant la satisfaction de besoins industriels et commerciaux et cela même si lesdites activités sont largement majoritaires.
En fin de compte, il suffit que l’organisme assume dans la réalité une mission de satisfaction de besoins à caractère autre qu’industriel et commercial sans que les modalités d’investiture de cette mission importent (voir Sophie NICINSKI, Le Moniteur, op. cit., tome 1, II.220.3, page 6).
Quant au deuxième élément de définition relatif à l’activité de la … (« …besoins d’intérêt général … »), c’est à juste titre que le tribunal a relevé que cette notion est appréciée très largement. D’après la CJCE, il convient de donner aux termes susmentionnés une interprétation autonome et uniforme dans toute la communauté, ce qui fait que la notion d’intérêt général est une notion autonome de droit communautaire. Ainsi, il y a satisfaction de besoins d’intérêt général lorsque sont en cause des organismes qui assument des missions relevant de « missions essentielles dévolues aux pouvoirs publics », tel le logement social, l’intérêt général s’étendant même au-delà comme l’activité d’organiser des foires et expositions ou encore l’activité de promouvoir le développement industriel (voir Sophie NICINSKI, Le Moniteur, op. cit., tome 1, II.220.3, page 7). Dès lors, à l’instar du tribunal, la CJCE arrive à la conclusion que la construction et la mise à disposition de logements destinés à servir à des personnes disposant de revenus plus faibles est à considérer comme desservant un besoin relevant de l’intérêt général, de même que la politique foncière menée de manière plus générale par la … portant notamment sur la constitution de réserves de terrains, dans le but d’éviter la pression foncière, et sur la mise à disposition de terrains par le truchement de baux emphytéotiques ou de contrats de superficie, et ceci dans le but de limiter le coût du logement.
Concernant finalement le troisième élément de définition relatif à l’activité de la … (« …caractère autre qu’industriel et commercial des besoins … »), la CJCE a admis qu’un organisme de droit public peut avoir des activités identiques à celles d’entreprises privées (affaire BFI du 15 novembre 1998, C-360/96) et que l’existence d’une concurrence développée ne permet pas, à elle seule, de conclure à l’absence d’un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial (affaire ADOLF TRULEY du 27 février 2003, C-373/00 ; affaire RIITTA KORHONEN OY du 22 mai 2003, C-18/01). Ainsi, un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial peut, éventuellement, être satisfait par un organisme qui entre en concurrence avec d’autres entités, lesquelles ne seront pas nécessairement des organismes de droit public au sens des directives. Il importe peu également que l’activité soit productive de bénéfices si l’activité n’a pas été créée spécifiquement pour en produire (affaire AIGNER du 10 avril 2008, C-393/06). Il importe également de noter que ce troisième élément de définition se rattache exclusivement aux besoins et non pas à l’organisme, ni à l’activité et il en résulte logiquement qu’une activité industrielle et commerciale peut pourvoir à des besoins qui ne le sont pas et vice-versa (voir Sophie NICINSKI, Le Moniteur, op. cit., tome 1, II.220.3, pages 7 et 8).
Dans ce contexte, aux fins de savoir si une entité remplit les conditions pour être un organisme de droit public, il convient encore de prendre en considération la finalité de l’activité poursuivie et de déterminer s’il y a un risque que cette entité se laisse guider dans ses décisions d’attribution de marchés par des considérations autres qu’économiques mettant en danger la réalisation de la libre prestations de services, ce qui justifie l’application des directives sur les marchés publics.
Afin de déterminer la finalité de l’activité poursuivie par la … en considération du besoin en cause, il y a lieu de se référer aux pièces versées au dossier et plus particulièrement aux statuts de la … ci-avant cités.
Pour le surplus, la … tire son origine de la loi du 29 mai 2006 sur les habitations à bon marché et est dès lors à considérer comme promoteur public au sens de la loi précitée du 25 février 1979 bénéficiant de la sorte des avantages inscrits aux articles 22, 27 et 29 de ladite loi, à savoir une participation étatique au moment de l’acquisition de terrains, de logements locatifs et de création de logements pour des catégories spécifiques de personnes, tels les travailleurs étrangers, demandeurs d’asile ou encore étudiants.
A cela s’ajoute que l’article 161 de la loi précitée du 4 décembre 1967 exempte d’une manière générale du paiement de l’impôt sur le revenu des collectivités certains organismes déterminés si ces organismes poursuivent directement et uniquement des buts culturels, charitables ou d’intérêt général et en exempte de manière spécifique la …, dont il y a lieu de rappeler que la dotation en capital émane à 100 % des pouvoirs publics.
S’il est certes exact que la … opère vers l’extérieur dans des conditions normales de marché et qu’elle poursuit également un but lucratif et supporte des pertes éventuelles liées à son activité, les éléments relevés ci-avant amènent cependant la Cour à retenir que les pouvoirs publics exercent une influence déterminante sur son fonctionnement et il ne saurait partant être sérieusement contesté que la finalité de l’activité poursuivie, à savoir répondre au besoin d’une certaine partie de la population en proposant des habitations à bon marché à des personnes ayant des revenus plus modestes, est à considérer comme répondant à un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial, de sorte que la … remplit les critères de définition d’organisme de droit public au sens de l’article 2 sub.3) de la loi du 25 juin 2009.
Il se dégage partant des considérations qui précèdent que la … est à considérer comme pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2 de la loi du 25 juin 2009. Par conséquent, l’appel laisse d’être justifié sous tous ses volets et l’appelante doit en être déboutée.
Au vu de l’issue du litige, la demande de la … tendant à se voir allouer une indemnité de procédure pour la première instance et une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, chacune pour un montant de 7.500.- €, est à rejeter.
La société … demande à se voir allouer une indemnité de procédure unique de 7.500.- € et la société …, de son côté, sollicite la condamnation de la … à lui payer une indemnité de procédure pour la première instance et une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, chacune pour un montant de 5.000.- €.
La Cour estime cependant que les conditions d'application de l'article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, auquel renvoie l'article 54 de la même loi, ne sont pas remplies, de sorte qu'il y a lieu de débouter la société … et la société … de leurs demandes afférentes respectives.
Par ces motifs, la Cour administrative, statuant à l’égard de toutes les parties ;
reçoit l’appel du 28 décembre 2012 en la forme ;
au fond, le déclare non justifié et en déboute ;
partant confirme le jugement entrepris du 19 novembre 2012 ;
rejette les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure formulées par la société anonyme … S.A., la société anonyme … et la société anonyme … S.A. ;
condamne la société anonyme … S.A. aux dépens de l’instance d’appel.
Ainsi délibéré et jugé par :
Georges RAVARANI, président, Serge SCHROEDER, premier conseiller, Lynn SPIELMANN, conseiller, et lu par le président en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête, en présence du greffier de la Cour Anne-
Marie WILTZIUS.
s.WILTZIUS s. RAVARANI Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 22 novembre 2016 Le greffier de la Cour administrative 14
