GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro du rôle : 26843C Inscrit le 22 avril 2010
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Audience publique du 18 novembre 2010 Appel formé par la société anonyme XXX XXX & Cie, XXX contre un jugement du tribunal administratif du 15 mars 2010 (n° 25592 du rôle) dans un litige l’opposant à deux décisions de l’administration communale de XXX en présence de la société à responsabilité limitée XXX, XXX en matière de marchés publics
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Vu l’acte d’appel, inscrit sous le numéro 26843C du rôle, déposé au greffe de la Cour administrative le 22 avril 2010 par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme XXX XXX ET CIE S.A., établie et ayant son siège social à L-XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B XXX, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, dirigé contre un jugement rendu par le tribunal administratif le 15 mars 2010 ayant statué sur son recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’une « décision d’adjudication » de l’administration communale de XXX du 16 mai 2008 concernant un marché relatif à la fourniture d’un fourgon d’incendie du type « TLF 3000 STA » pour le Centre Technique situé à XXX attribué à la société à responsabilité limitée XXX s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B XXX, ainsi que contre une décision de l’administration communale de XXX du 23 mars 2009 « écartant l’offre » de la société anonyme XXX XXX ET CIE S.A. ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN, demeurant à Luxembourg, du 23 avril 2010 portant signification de cette requête d’appel à l’administration communale de XXX, établie à L-XXX, et à la société à responsabilité limitée XXX s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B XXX ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 21 mai 2010 par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats de Luxembourg, constitué pour l’administration communale de XXX ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 11 juin 2010 par Maître Marc KLEYR pour compte de la société anonyme XXX XXX ET CIE S.A. ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 9 juillet 2010 par Maître Pierre METZLER pour compte de l’administration communale de XXX ;
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement entrepris ;
Le rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Fanny MAZEAUD, en remplacement de Maître Marc KLEYR, et Maître Anne-Laure JABIN, en remplacement de Maître Pierre METZLER, en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 21 septembre 2010 ;
Vu le courrier de Maître Fanny MAZEAUD du 27 septembre 2010, la prise de position de Maître Anne-Laure JABIN du même jour et le courrier de réplique de Maître Fanny MAZEAUD du 28 septembre 2010.
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Dans le cadre d’une soumission publique lancée par l’administration communale de XXX et portant sur la fourniture d’un fourgon d’incendie de type « TLF 3000 STA », la société anonyme XXX XXX ET CIE S.A., ci-après désignée par la « société XXX », et la société à responsabilité limitée XXX, ci-après désignée par la « société XXX », présentèrent chacune une offre.
Il ressort du procès-verbal d’ouverture de la soumission litigieuse du 16 mai 2008 que la société XXX avait remis une offre pour un prix hors taxes de 336.000 € et que la société XXX avait remis une offre pour un prix hors taxes de 352.000 €.
Lors de sa séance du 23 mars 2009, le collège des bourgmestre et échevins de la commune de XXX constata que la soumission publique avait donné comme résultat une offre de la part de la société XXX pour un montant global de 386.400 € et une offre de la part de la société XXX pour un montant global de 404.800 € et il décida à l’unanimité d’adjuger la fourniture d’un fourgon d’incendie du type « TLF 3000 STA » pour les besoins du service d’incendie à la société XXX aux conditions de son offre et du cahier des charges et au prix de 386.400 €, toutes taxes comprises, au vu notamment de l’avis de la direction des services de secours du ministère de l’Intérieur et de l’Aménagement du territoire du 5 mars 2009 proposant d’adjuger la fourniture litigieuse à la société XXX.
Par courrier du 23 mars 2009, le bourgmestre de la commune de XXX, dénommé ci-
après « le bourgmestre », informa la société XXX que le marché litigieux lui avait été adjugé au montant total de 386.400 €, toutes taxes comprises, au motif qu’elle « a présenté une offre complète et économiquement la plus avantageuse ».
Par courrier du même jour, le bourgmestre informa la société XXX que son offre n’avait pas été retenue « parce qu’elle n’est pas la plus avantageuse ».
Par courrier du 6 avril 2009, le mandataire de la société XXX informa le bourgmestre que sa mandante « conteste formellement [la] décision d’adjudication datée du 23 mars 2009 », en soutenant que l’offre de sa mandante aurait été la « mieux-disante ». Par le même courrier, le bourgmestre fut prié de suspendre avec effet immédiat la soumission litigieuse en s’abstenant de procéder à la signature du contrat d’adjudication.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le même 6 avril 2009, inscrite sous le numéro 25592 du rôle, la société XXX fit introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision qualifiée de décision « d’adjudication » du 16 mai 2008, ainsi que d’une décision prise par l’administration communale de XXX en date du 23 mars 2009 par laquelle elle a été informée que son offre émise dans le cadre de la soumission sous analyse avait été écartée.
A travers un jugement du 15 mars 2010, le tribunal déclara irrecevables le recours principal en réformation et le recours subsidiaire en annulation dans la mesure où il était dirigé contre le procès-verbal d’ouverture de la soumission daté du 16 mars 2008, reçut en la forme le recours subsidiaire en annulation en ce qu’il était dirigé contre la décision d’adjudication du 23 mars 2009, mais au fond, déclara ce recours non fondé et en débouta la société XXX. Le tribunal rejeta encore la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par cette dernière et la condamna à payer une indemnité de procédure d’un montant de chaque fois 1.500 € respectivement à l’administration communale de XXX et à la société XXX.
Par requête déposée au greffe de la Cour administrative le 22 avril 2010, la société XXX a fait relever appel de ce jugement du 15 mars 2010.
Il y a lieu d’écarter d’emblée des débats le courrier du mandataire de l’appelante du 27 septembre 2010, au double motif qu'il s’analyse, nonobstant les affirmations contraires de son auteur, en un mémoire en triplique prohibé par l’article 48 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives et qu'il a été déposé après le rapport à l'audience. Le même sort frappe en conséquence la prise de position de Maître JABIN du même jour et le courrier de réplique de Maître MAZEAUD du 28 septembre 2010.
Quant à la recevabilité La commune de XXX conteste l’existence d’un intérêt à agir suffisant dans le chef de l’appelante en relevant que celle-ci soulèverait le moyen du non-respect du délai fixé par les articles 46 et 47 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l’article 106 point 10° de la loi communale du 13 décembre 1988, ci-après désigné par le « règlement grand-
ducal du 7 juillet 2003 », moyen dont le bien-fondé aurait pour effet qu’elle-même et la société XXX n’auraient plus eu la qualité de soumissionnaires au jour de l’adjudication faute d’avoir expressément maintenu leurs offres. La commune en déduit que, dans la mesure où la société XXX se prévaudrait d’un moyen qui lui enlèverait la qualité de soumissionnaire au moment de l’adjudication, elle ne saurait invoquer un intérêt à agir suffisant pour pouvoir agir contre la décision d’adjudication critiquée et que sa qualité de soumissionnaire évincé serait insuffisante. La commune conclut partant à l’irrecevabilité du recours initial et de l’appel de la société XXX.
Cependant, un soumissionnaire évincé, n'ayant pas fait l'objet d'une décision d'exclusion, son offre ayant pour le surplus été considérée conforme aux stipulations du cahier des charges, justifie d'un intérêt de concurrence suffisant, quels que soient les mérites de son argumentaire, mérites dont l’appréciation relève, tant en première instance qu’en appel, du fond de l’affaire, pour faire examiner le respect des dispositions légales et réglementaires régissant les adjudications publiques, même s'il n'a pas été classé en premier rang. Partant, en tant que soumissionnaire dont l’offre conforme n’a pas été retenue par le pouvoir adjudicateur, la société XXX peut se prévaloir d’un intérêt à agir suffisant indépendamment des implications juridiques de certains de ses moyens au fond sur sa propre position de soumissionnaire. Par voie de conséquence, c’est à juste titre que le tribunal a reconnu un intérêt à agir à la société XXX et l’appel incident de la commune et le moyen d’irrecevabilité invoqué à son appui sont à rejeter d’emblée sans qu’il y ait lieu d’examiner dans ce cadre déjà le bien-fondé du moyen susvisé de la société XXX.
Il s’ensuit que l’appel sous examen est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
Quant au fond Quant au délai d’adjudication L’appelante expose ensuite que le tribunal aurait correctement constaté que le délai normal d’adjudication de deux mois et le délai maximal d’adjudication de quatre mois, fixés par l’article 46 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, n’ont pas été respectés en l’espèce au vu de l’adjudication intervenue plus de dix mois après l’ouverture des offres et que la procédure imposée par l’article 47 du même règlement pour l’hypothèse d’un dépassement de ce délai n’aurait pas non plus été respectée en ce que la commune ne se serait pas adressée à l’appelante et à la société XXX pour les inviter à se prononcer sur la prolongation de leurs offres respectives avant la décision d’adjudication. Elle reproche cependant aux juges de première instance de ne pas avoir tiré les conséquences juridiques correctes de ce non-respect de la procédure d’adjudication en soumettant une annulation de la décision d’adjudication en raison de ce vice à la double preuve que l’adjudicataire n’aurait plus été disposé à maintenir son offre et que le soumissionnaire évincé aurait lui-même subi un préjudice du fait du non-respect de ces dispositions. L’appelante soutient qu’au moment de l’adjudication et à défaut d’avoir questionné la société XXX quant au maintien de son offre, la commune aurait ignoré si cette dernière avait maintenu son offre et n’aurait dès lors pas pu prétendre que l’offre de celle-ci aurait été la plus avantageuse, de manière que la décision litigieuse serait viciée de ce seul fait et qu’il n’y aurait plus lieu d’imposer au soumissionnaire écarté des preuves supplémentaires non prévues par l’article 47 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 et contraires à l’esprit de la législation sur les marchés publics.
Par rapport à l’argumentation de la commune tendant à justifier le dépassement des délais d’adjudication posés par l’article 46 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 par l’obligation, conformément à la circulaire n° 829 du ministère de l’Intérieur du 13 décembre 1982, de transmettre à ce ministère les offres de soumission pour avis afin de pouvoir obtenir une subvention étatique pour une telle acquisition de matériel pour le service d’incendie, l’appelante fait valoir principalement qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne reconnaîtrait la validité de ce motif et subsidiairement que la commune ne prouverait pas qu’elle aurait effectivement entrepris en temps utile les démarches nécessaires auprès du ministère de l’Intérieur en vue de l’obtention de cet avis, de manière qu’elle devrait être considérée comme ayant agi tardivement et que le dépassement des délais devrait lui être imputé.
L’appelante estime que la sanction pour le non-respect constaté en l’espèce des délais d’adjudication posés par les articles 46 et 47 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 devrait être celle prévue par l’article 59 du même règlement en ce que cette dernière disposition ne délimiterait pas spécialement les dispositions du chapitre XV dudit règlement dont elle entend sanctionner le non-respect.
L’article 46 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 dispose comme suit :
« (1) Le terme de l’adjudication ne dépasse normalement pas deux mois à compter du jour de l’ouverture de la soumission.
(2) Pour des mises en adjudication d’envergure, le cahier spécial des charges peut prévoir un délai plus long sans qu’il ne puisse excéder quatre mois ».
L’article 47 du même règlement est de la teneur suivante :
« Les soumissionnaires sont liés à leur offre jusqu’à l’expiration de ce délai. Si à la suite de circonstances imprévues, l’adjudication ne peut avoir lieu dans ce délai, les concurrents dont les offres ont été reconnues valables et avantageuses sont invités à se prononcer sur la prolongation du maintient de leur offre ».
Ces deux dispositions ne prévoient aucune sanction de nullité pour les hypothèses où le terme de l’adjudication de deux ou de quatre mois au plus n’a pas été respecté et où, en cas d’adjudication au-delà dudit terme, le pouvoir adjudicateur a omis de demander au soumissionnaire ayant présenté l’offre la plus avantageuse de se prononcer sur le maintien de son offre.
Ensuite, il y a lieu d’écarter l’argumentation de l’appelante fondée sur l’article 59 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 disposant que « les offres non conformes à l’une ou l’autre des dispositions ci-dessus ne sont pas prises en considération ». En effet, cette disposition fait partie de la section IV concernant le contenu d’une soumission et il se dégage clairement de son libellé que la non-conformité y visée doit avoir trait à l’offre du soumissionnaire elle-même, de manière que cette disposition sanctionne seulement les non-
conformités par rapport aux exigences formulées par les articles 51 à 58 dudit règlement et non pas le non-respect, par le pouvoir adjudicateur, de certains aspects de la procédure d’adjudication.
Ensuite, en ce qui concerne la sanction du non-respect des délais prévus par les articles 46 et 47 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, l’article 47 prévoit expressément le cas où ce délai ne peut être respecté en raison de circonstances imprévues et précise que dans un tel cas de figure les soumissionnaires doivent être appelés à se prononcer sur la prolongation du maintien de leur offre, de manière à écarter nécessairement la fin automatique de la validité des offres et l’annulation de la soumission comme conséquences du non-respect du terme de l’adjudication.
Quant à la sanction de l’omission par le pouvoir adjudicateur de solliciter, avant la prise de la décision d’adjudication, des soumissionnaires susceptibles de se voir attribuer le marché une prise de position sur le maintien de leurs offres, il y a lieu de rappeler que l’article 47 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 poursuit la double finalité de protéger le pouvoir adjudicateur d’une part, en lui garantissant le maintien des offres pendant un certain délai, et les soumissionnaires, d’autre part, en leur permettant de se libérer des offres soumises après un délai de 4 mois à partir de l’ouverture de la soumission. Ainsi, le tribunal a correctement retenu que l’expiration du délai pendant lequel le soumissionnaire est engagé par son offre ne met pas fin à la validité de l’offre proprement dite, mais a uniquement pour effet qu’il n’est plus tenu d’accepter l’exécution du marché aux conditions indiquées originairement et que le contrat d’entreprise ne naît plus de la seule attribution du marché, mais du concours de cette attribution et du consentement confirmé du soumissionnaire. Il s’ensuit qu’en cas de décision d’attribution par le pouvoir adjudicateur après l’expiration du terme de l’adjudication sans avoir préalablement sollicité et obtenu la confirmation du maintien de l’offre, le soumissionnaire concerné n’est pas tenu d’accepter cette adjudication et peut la décliner. Un soumissionnaire ayant soumis une offre valable mais non pas considérée comme étant la plus avantageuse n’est pas affecté dans sa situation par la question du respect, par le pouvoir adjudicateur, de cette formalité préalable de la sollicitation de la confirmation du maintien de son offre par l’autre adjudicataire. Il s’ensuit que l’obligation faite par l’article 47 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 au pouvoir adjudicateur n’est pas à considérer comme constituant une formalité substantielle dont le non-respect doit entraîner l’annulation de la décision d’adjudication.
Il s’y ajoute, comme le tribunal l’a relevé à bon escient, qu’en l’espèce, si la commune a effectivement omis de contacter les sociétés dont les offres ont été reconnues valables et avantageuses, à savoir la société XXX et la société XXX, aux fins de se prononcer sur la prolongation du maintien de leur offre avant de procéder à l’adjudication, il n’en reste pas moins que, suite à la demande afférente de la commune du 13 août 2009, la société XXX a explicitement confirmé en date du 17 septembre 2009 le maintien de son offre dont le prix était inférieur à celui offert par l’appelante, de manière qu’il y a eu en l’espèce un concours entre la décision d’adjudication et le consentement de l’adjudicataire.
Par voie de conséquence, le moyen d’annulation fondé sur la violation des articles 46 et 47 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 est à rejeter.
Quant aux vices de forme allégués de l’offre de la société XXX L’appelante fait ensuite état de plusieurs vices de forme dont serait affectée l’offre soumise par la société XXX et qui la rendraient non conforme aux exigences des articles 56 et 57 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003.
Ainsi, elle souligne que le type de pompe figurant sur le diagramme relatif aux performances joint à l’offre de la société XXX aurait été effacé au « typex » et laissé en blanc et elle considère que cette façon de procéder contreviendrait à l’interdiction de raturer et d’apporter une modification aux pièces de soumission. Elle critique les premiers juges pour avoir qualifié cette modification de simple omission de remplir une rubrique déterminée et non pas de changement aux pièces de soumission et fait valoir que l’article 56 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 viserait aussi les ratures et corrections de tout genre, de manière que les effacements au « typex » devraient tomber dans le champ de la prohibition dudit article 56 du moins de ce chef. En l’absence encore d’une note explicative sur une feuille séparée telle qu’exigée par ledit article 56 en cas de ratures ou de corrections, l’offre de la société XXX ne serait pas conforme à cette disposition et aurait partant dû être écartée.
En outre, l’appelante avance que la société XXX aurait omis de se conformer à l’exigence posée par l’article 57 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 de remplir toutes les positions du bordereau en n’indiquant pas la force motrice requise et la quantité de débit pour 40 bar dans le bordereau, mais en y mettant seulement l’indication « siehe Kennlinie ».
Elle estime qu’une telle mention ne répondrait pas à l’exigence de remplir toutes les positions du bordereau et qu’aucune disposition du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 n’autoriserait un soumissionnaire de joindre des fiches techniques au lieu de remplir les positions du bordereau, de sorte que le tribunal aurait considéré à tort qu’il faudrait prendre en considération les indications fournies par les pièces jointes au bordereau de soumission.
L’appelante relève dans le même cadre qu’en mettant dans la position du bordereau sur la pompe à eau la seule mention « S 2000 / FPN 10.2000 », la société XXX n’aurait pas non plus clairement indiqué dans son bordereau la marque et le type de la pompe. Dans la mesure encore où la pompe proposée par la société XXX ne serait pas conforme au cahier des charges pour ne pas être une pompe à haute pression, la fiche technique avec le diagramme de la « Kennlinie » de la pompe non conforme ne pourrait pas être considérée comme une base complémentaire à prendre en considération. Partant, le tribunal aurait à tort déclaré l’offre de la société XXX conforme aux exigences de l’article 57 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 en se référant à ladite fiche technique en complément des mentions du bordereau de soumission.
Par rapport encore à l’article 57 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, l’appelante épingle le fait que la société XXX n’aurait pas non plus fourni dans son bordereau les dimensions du réservoir, mais seulement indiqué que « cela dépend du véhicule ».
Relativement à l’article 58 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, l’appelante considère qu’en annexant à son bordereau un document intitulé « Kennlinie » sur lequel l’indication du type de pompe avait été biffée au « typex », la société XXX n’aurait pas fourni une note explicative en bonne et due forme sur une feuille séparée conformément aux exigences de cette disposition.
Eu égard à toutes ces lacunes dans le bordereau soumis par la société XXX, l’appelante conteste l’interprétation du tribunal que les formalités des articles 56 à 58 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 ne constitueraient pas une fin en soi, mais tendraient plutôt à éviter les dangers de fraudes de soumissionnaires et d’erreurs du pouvoir adjudicateur, et que ce dernier ne serait pas obligé de rejeter une soumission non conforme à condition qu’il fasse usage des mêmes critères à l’égard de tous les soumissionnaires et que les irrégularités ne soient pas substantielles. L’appelante considère par contre que l’article 59 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 prévoirait précisément la sanction d’un non-
respect des articles 56 à 58 du même règlement, à savoir l’interdiction de prendre en considération l’offre non conforme, sans que l’application de cette sanction ne soit subordonnée à des conditions supplémentaires tenant à l’existence d’une lésion d’intérêts, de manière que le tribunal aurait instauré cette condition au-delà des exigences réglementaires.
En outre, même en supposant que l’existence d’une lésion devrait être établie, l’appelante estime que celle-ci réside dans son chef d’abord dans le fait que son offre, classée deuxième, n’a pas été retenue en raison de l’offre non conforme de la société XXX et en outre dans le temps consacré à la préparation de son dossier de soumission qui « nécessite un temps précieux et plusieurs jours de travail ».
Suivant l’article 56 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, « il est interdit de changer ou d’ajouter quoi que ce soit au texte ou aux inscriptions des pièces de soumission.
Les ratures ou corrections de tout genre sont inadmissibles. Les erreurs d'inscription sont à corriger sur une feuille séparée qui est à signer par le soumissionnaire et à annexer à l'offre. La feuille séparée contenant des corrections d'erreur s d'inscription de la part du soumissionnaire est à marquer « ne varietur » par l'agent présidant la séance d'ouverture et mention des corrections est faite dans le procès-verbal. Le procès-verbal fera également mention des supports informatiques éventuellement remis ».
Cette disposition vise essentiellement le contenu des documents mis à la disposition des soumissionnaires par le pouvoir adjudicateur, à savoir le bordereau de soumission et ses annexes, et tend à protéger le contenu original de ces documents contre des altérations de la part des soumissionnaires afin de préserver la comparabilité des offres et la lisibilité des documents. Des altérations ou des ajouts aux documents additionnels fournis par le soumissionnaire lui-même peuvent également tomber sous le champ de cette disposition, mais surtout dans l’hypothèse où ces altérations ou ajouts ont une incidence sur le contenu original du bordereau et de ses annexes ou sur les informations quant aux spécifications de l’offre.
Or, le fait de masquer au « typex » la seule indication du type de pompe dans le document intitulé « Pumpen-Kennlinien für die Prüfung des Wirkungsgrades (Nennsaughöhe) », fourni par la société XXX comme annexe à son offre, ne peut pas être considéré comme entraînant une altération du contenu de l’offre et comme étant contraire à la finalité d’assurer la comparabilité des offres, étant donné que l’indication de la dénomination du type de pompe par son producteur (« S2000 ») n’a pas été masquée et que le diagramme quant au débit de la pompe n’a pas été altéré. Il s’ensuit que le fait de masquer au « typex » la seule indication du type de pompe sur un document fourni par un soumissionnaire en annexe à son offre ne peut pas être qualifié de non-respect de l’article 56 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003.
C’est à tort que la commune de XXX entend voir écarter le moyen de l’appelante relatif au défaut d’indication des dimensions du réservoir en tant que demande nouvelle en instance d’appel, étant donné qu’il s’agit d’un moyen supplémentaire à l’appui de la demande d’annulation de la décision d’adjudication du 23 mars 2009 formulée dès l’introduction du recours devant le tribunal administratif et non pas d’une demande tendant à un résultat autre que l’annulation de ladite décision.
L’article 57 du même règlement grand-ducal, que l’appelante invoque par rapport à son moyen d’un défaut par la société XXX d’avoir rempli complètement le bordereau de soumission, dispose que « toutes les positions du bordereau doivent être remplies, elles ne peuvent ni être barrées, ni contenir le terme « néant », ni le chiffre zéro (0,-), à moins que le cahier des charges n’en dispose autrement et sans préjudice des dispositions des articles 25 à 29 concernant les variantes et les solutions techniques alternatives ».
S’il est vrai, comme l’épingle l’appelante, que la société XXX a fourni à la position du bordereau demandant l’indication de la marque et du type de pompe la seule mention « S 2000 / FPN 10.2000 » relative au type de pompe sans mentionner expressément la marque offerte, il n’en reste pas moins que la documentation annexée à l’offre permet de déterminer sans nul doute possible que la société XXX a proposé une pompe de la marque XXX. Ainsi, l’omission de la mention de la marque de la pompe dans le bordereau lui-même ne peut pas être qualifiée d’omission de remplir toutes les positions du bordereau, étant donné que la mention du type de pompe au bordereau ensemble la documentation fournie permettent de déterminer quelle pompe la société XXX entend intégrer au véhicule par elle proposé.
S’il est encore vrai que la société XXX a indiqué à la position du bordereau prévoyant la mention de la force motrice requise pour un fonctionnement à plein régime deux fois la mention « siehe Kennlinie » sans fournir des données chiffrées dans le bordereau lui-même, ce renvoi à la documentation annexée à l’offre s’explique par le fait qu’il se dégage du protocole de vérification annexé dans la documentation relative à l’offre que la force motrice requise dépend d’autres facteurs dont le débit d’eau. Dans ces conditions, le renvoi à un document annexé permettant de dégager la force motrice requise dans différentes hypothèses de fonctionnement ne peut pas être qualifié de défaut de remplir toutes les positions du bordereau.
Il y a lieu d’ajouter que la documentation technique fournie en cause est expressément requise par l’article 20 du cahier des charges et doit partant pouvoir être utilement prise en considération afin de compléter les mentions inscrites par le soumissionnaire dans le bordereau de soumission.
Finalement, l’indication « fahrgestellabhängig » à la position du bordereau invitant à indiquer les dimensions du réservoir d’eau n’est pas de nature à être qualifiée de défaut de remplir toutes les positions du bordereau, étant donné que la société XXX a indiqué la capacité du réservoir comme étant de 3.000 litres, de manière que le contrôle de la conformité au cahier des charges de cette offre était possible, et que les dimensions du réservoir peuvent être déduites des éléments du dossier soumis par la société XXX.
La Cour tient à relever par rapport à ces reproches de l’appelante que la conclusion que le dossier de soumission de la société XXX ne se trouve pas affecté par des insuffisances ou imprécisions ne permettant pas son examen utile se trouve confortée par le fait que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas mépris sur les caractéristiques techniques de l’offre de la société XXX en ce que à la fois le Conseil supérieur des services de secours, le ministère de l’Intérieur et la commune de XXX ont pu examiner cette offre sans se heurter à des problèmes d’interprétation ou des lacunes de données.
Il y a lieu d’ajouter que, si effectivement aucune disposition du règlement grand-
ducal du 7 juillet 2003 n’autorise expressément un soumissionnaire de joindre des fiches techniques lui permettant de ne pas remplir les positions du bordereau, il n’en reste pas moins qu’aucune disposition du même règlement grand-ducal n’interdit le renvoi à une telle documentation si elle est susceptible de préciser davantage les données techniques demandées dans le cadre d’une position du bordereau.
L’article 58 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 dispose comme suit :
« Toute note explicative doit être présentée sur feuille séparée. Elle ne peut déroger aux conditions contraignantes du dossier de soumission ».
C’est à tort que l’appelante s’empare de cette disposition pour soutenir qu’en annexant à son bordereau un document intitulé de « Kennlinie » sur lequel l’indication du type de pompe avait été biffée au « typex », la société XXX n’aurait pas fourni une note explicative en bonne et due forme sur une feuille séparée conformément aux exigences de cette disposition. En effet, un soumissionnaire peut préciser des éléments techniques de son offre par des documents techniques dont le contenu est laissé à son appréciation pour autant que les exigences de l’article 56 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 se trouvent respectées. Or, au vu de la conclusion ci-avant dégagée relativement à cette dernière disposition, le reproche de l’appelante d’un non-respect de l’article 58 précité laisse d’être fondé.
Dans la mesure où, conformément aux développements ci-avant, aucun non-respect des articles 56 à 58 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 ne peut être reproché à l’offre de la société XXX, il n’y a pas lieu de se prononcer sur les conditions d’application de la sanction prévue par l’article 59 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 en cas d’offre non conforme.
En troisième lieu, l’appelante reproche à la société XXX le non-respect de certaines exigences formelles du cahier des charges.
Ainsi, la société XXX ne se serait pas conformée à l’exigence de déposer tous les plans d’aménagement détaillés à l’échelle de 1/10, au motif que le plan de construction pourtant requis par le cahier des charges serait à l’échelle 1/30. Elle critique le tribunal pour avoir qualifié ces plans de pièces supplémentaires non exigées par le cahier des charges et pour avoir conclu que l’échelle à laquelle ils ont été dressés n’importerait dès lors pas.
De même, l’appelante critique que la société XXX n’aurait joint à son offre qu’un diagramme ne renseignant les performances de la pompe que jusqu’à une pression de 16 bar alors que le cahier des charges imposerait la fourniture et la présentation d’une description technique pour une pompe à haute pression d’au moins 40 bar.
En outre, l’appelante reproche au tribunal de ne pas avoir pris position sur son moyen que les spécifications de la couleur extérieure n’auraient pas été jointes contrairement à l’exigence afférente contenue dans l’article 20 du cahier des charges.
L’appelante considère que tout critère énoncé dans le cahier des charges lierait le pouvoir adjudicateur qui ne pourrait ni ajouter d’autres critères, ni se dispenser du respect de certains des critères énoncés, de manière que toute non-conformité à l’un de ces critères devrait entraîner le rejet de l’offre dans son ensemble.
L’article 20 du cahier des charges général dispose comme suit dans son alinéa 5 :
« Pour les soumissions de véhicules d’incendie les soumissionnaires doivent obligatoirement joindre, sous peine d’irrecevabilité, à leur offre :
des plans exacts d’ensemble, d’encombrement, de montage, d’assemblage de la superstructure, de la pompe et du châssis, schéma hydraulique, ligne de transmission etc.
un plan d’aménagement détaillé [1/10] et spécifique pour le véhicule offert (Beladeplan) les spécifications de la peinture extérieure une description technique de la pompe avec rendement et débit une description technique pour les équipements spéciaux tels que treuil, génératrice etc.
des prospectus ainsi qu’une documentation technique en langue française ou allemande pour tout équipement ou matériel offert dont le prix unitaire est supérieur à 500 euros ».
Il se dégage clairement de ce texte et plus particulièrement du deuxième point de son alinéa 5 que l’échelle de 1/10 n’est imposée que pour les plans détaillant les compartiments des équipements du véhicule et les emplacements des différents équipements, mais pas pour les autres plans graphiques à soumettre, dont notamment ceux relatifs aux dimensions globales du véhicule rentrant dans le premier point de l’alinéa 5 de l’article 20.
Or, il se dégage du dossier de soumission de la société XXX que les plans relatifs aux compartiments d’équipements et aux emplacements des équipements ont été établis à l’échelle 1/10 et que le plan dressé à l’échelle 1/30 et visé par le moyen de l’appelante renseigne les dimensions globales et l’empattement du véhicule proposé, de manière à ne pas faire partie des plans à l’échelle 1/10 requis par le deuxième point de l’alinéa 5 de l’article 20. Ce moyen de l’appelante laisse partant d’être fondé.
De même, la question de savoir si le descriptif technique de la pompe proposée porte sur une pompe à haute pression ou non relève de la question au fond de la conformité de la pompe proposée aux spécifications du cahier des charges et non pas de la question de forme si une description technique de la pompe a été soumise ou non.
Finalement, l’appelante ne précise pas quelles spécifications de la peinture extérieure n’auraient pas été soumises par la société XXX. Dans la mesure où le dossier soumis par elle comporte dans différents documents des précisions sur la peinture extérieure, un défaut par la société XXX de se conformer au troisième point de l’alinéa 5 de l’article 20 du cahier des charges ne se trouve pas établi à suffisance de droit et de fait, de manière que le moyen afférent est également à écarter.
Il s’ensuit qu’aucune non-conformité formelle de l’offre de la société XXX à l’article 20 du cahier des charges de nature à entraîner son irrecevabilité n’a été établie en cause.
En quatrième lieu l’appelante relève que certains équipements prévus dans l’offre de la société XXX, dont notamment la pompe à eau, seraient prévus pour être fournis par la société allemande XXX, mais que celle-ci ne travaillerait plus avec la société XXX et aurait signé un contrat d’exclusivité avec une autre société. L’appelante en déduit que la société XXX ne pourrait plus livrer le fourgon tel que proposé dans son offre et qu’elle devrait nécessairement remplacer ce sous-traitant. Elle considère que cette façon de procéder se heurterait néanmoins à l’article 10 (5) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 prohibant les changements de sous-traitants.
C’est cependant à juste titre que le tribunal a rejeté ce moyen au double motif, premièrement, qu’une impossibilité d’obtenir la livraison d’un matériel de la part d’un fournisseur et le remplacement de ce dernier après la décision d’adjudication s’analyse en un problème d’exécution du marché qui n’affecte pas la validité de ladite décision et, deuxièmement, que l’affirmation relative au fait que la société XXX ne travaillerait plus avec la société XXX a été contestée par cette dernière en première instance et n’a été étayée par aucun élément de nature à établir cette affirmation qui reste dès lors à l’état de pure allégation.
Quant à la conformité technique de l’offre de la société XXX L’appelante affirme que la société XXX aurait proposé non pas une pompe à haute pression capable d’atteindre une pression de 40 bar, telle qu’exigée par le cahier des charges, mais une pompe normale dont la pression ne dépasserait pas les 16 bar. Elle se réfère à cet égard aux pièces soumises par la société XXX et notamment au diagramme de la « Kennlinie » de la pompe et aux plans graphiques de la pompe proposée dont il ressortirait que l’élément complémentaire destiné à relever la pression fournie par la pompe à 40 bar ne serait pas prévu. Elle ajoute que toutes les pompes à haute pression comporteraient systématiquement dans leur désignation la lettre « H » et que l’indication du type de pompe fourni par la société XXX, ne comportant pas la lettre H, prouverait que la pompe proposée ne serait pas capable de débiter de l’eau à haute pression.
Le cahier des charges décrit comme suit les caractéristiques techniques auxquelles la pompe d’eau doit répondre :
« Eine vom Fahrzeugmotor angetriebene Feuerlöschkreiselpumpe EN 1028-1 FPN 10-2000 muss im Fahrzeug heckseitig auf einem Grundrahmen eingebaut sein und sie muss ebenfalls die Anforderungen der DIN 14420 A erfüllen. Saugleitung umschaltbar „Tankbetrieb/Saugbetrieb“ während des Pumpenbetriebes, mit Schwenkklappe.
Mindestleistung von 2000 l/min bei einem Ausgangsdruck von 10 bar und einer Saughöhe von 3,0 m sowie einer Hochdruckpumpe mit einer Leistung von 250 l/min bei einem Ausgangsdruck von 40 bar ist im Fahrzeugheck auf einem Grundrahmen anzubringen.
Im Simultanbetrieb muß die Leistung der Pumpe 2000 l/min bei 10 bar und 250 l/min bei 40 bar bringen ».
Il se dégage de ce descriptif que la pompe à fournir doit répondre aux critères de la catégorie FPN 10-2000 de la norme européenne EN 1028-1 relative aux « pompes à usage incendie », de manière à assurer un débit de 2000 l/min avec une pression de sortie de 10 bar sur base d’une hauteur d’aspiration de l’eau de 3 mètres (pression normale). Pareillement, la pompe à fournir doit en outre être capable de fournir un débit de 250 l/min avec une pression de sortie de 40 bar (haute pression), de manière à répondre aux critères de la catégorie FPH 40-250. Un fonctionnement simultané et donc parallèle en régime de pression normale et de haute pression doit être possible, de manière qu’un double boîtier doit être prévu.
Or, il résulte du dossier de la soumission déposé par la société XXX qu’elle a offert une pompe modèle S2000 de l’entreprise XXX dans la version correspondant à la catégorie FPN 10-2000 et que les diagrammes des performances et le descriptif de cette pompe indiquent un débit maximal de 2600 l/min avec une pression de sortie 10 bar, de manière que la pompe S2000 répond aux critères du cahier des charges en ce qui concerne le volet de la pompe à pression normale.
Quant au volet de la pompe à haute pression, il se dégage d’un prospectus de l’entreprise XXX joint au dossier de soumission de la société XXX que la fonction de pompe à haute pression peut être rajoutée à la pompe S2000 en remplaçant l’unité du roulement de l’arbre par une unité à haute pression, faisant fonction de pompe à haute pression entraînée par le même arbre et pouvant fonctionner parallèlement avec la pompe à pression normale, et que cette unité à haute pression est capable de fournir un débit supérieur à 250 l/min avec une pression de sortie supérieure à 40 bar, de manière à répondre aux critères du cahier des charges.
Partant, s’il est vrai que la société XXX n’a pas spécialement mentionné dans le cahier des charges ensemble avec l’indication du type de pompe qu’une telle unité à haute pression serait prévue en remplacement de l’unité du roulement de l’arbre et qu’elle n’a pas fourni comme document séparé un diagramme des performances de cette unité à haute pression, il y a lieu d’admettre qu’en se conformant à l’invitation d’indiquer le type de pompe en mettant en dessous du descriptif ci-avant cité la référence à un type de pompe (« S2000 / FPN 10-2000 ») qui est conforme au volet d’une pompe à pression normale et qui peut également assurer la fonction de pompe à haute pression par le simple remplacement d’un élément par un autre qui fera partie intégrante de la pompe dans son ensemble, la société XXX doit nécessairement être considérée comme ayant offert une pompe XXX comportant une telle unité à haute pression. Partant, un défaut de livrer effectivement une telle pompe devrait être qualifié non pas de non-conformité au cahier des charges, mais de défaut d’exécution conforme du marché.
Cette analyse se trouve corroborée par les argumentations de la société XXX en première instance et de la commune de XXX au cours des deux instances qui insistent toutes les deux sur la conformité au cahier des charges de la pompe S2000 munie de l’unité à haute pression, l’adjonction de cette dernière n’affectant pas les performances de la pompe à pression normale.
Il s’ensuit que le moyen tiré de la non-conformité de la pompe proposée par la société XXX aux exigences visées du cahier des charges laisse d’être justifié.
Quant aux critères d’adjudication L’appelante estime finalement que l’offre de la société XXX n’aurait pas répondu au critère légal de représenter l’offre la plus avantageuse en tenant compte des critères d’attribution mentionnés dans le cahier des charges. Elle conteste l’argumentation de la commune de XXX tenant à l’urgence de l’acquisition du fourgon et au prétendu fait qu’elle ne serait pas en mesure de respecter le délai de livraison prévu dans le cahier des charges en faisant valoir qu’il résulterait de son offre qu’elle pourrait respecter ce délai et qu’en juillet 2009, soit près de quatre mois après l’adjudication, le contrat civil entre la commune de XXX et la société XXX n’aurait toujours pas été signé, ce fait démontrant que le motif invoqué de l’urgence de la fourniture du fourgon serait dépourvu de toute pertinence.
La Cour doit constater, quant au délai de livraison, que l’appelante a elle-même précisé, dans un courrier daté au 15 mai 2008 faisant partie de son dossier de soumission, que « le délai d’exécution limité à 360 jours ne saura probablement pas être respecté sous les conditions actuelles » et même qu’il serait « dépassé sensiblement », de manière qu’elle a annoncé dès l’ingrès un non-respect du délai de livraison en cas d’adjudication du marché en sa faveur. Par contre, la société XXX a indiqué un délai de livraison de onze mois. Dès lors, l’argumentation de l’appelante que l’offre de la société XXX ne serait pas plus avantageuse en ce qui concerne le délai de livraison se trouve contredite par les éléments du dossier.
Pour le surplus, le cahier général des charges précise dans son point 6. qu’à défaut de critères spécifiques mentionnés dans le cahier des charges, « l’adjudication se fait obligatoirement en faveur du soumissionnaire ayant présenté l’offre conforme la moins chère ». Or, l’offre de la société XXX, remontant à 386.400 € TTC, était inférieure par rapport à celle de l’appelante d’un import de 404.800 € TTC, de manière que la décision d’adjudication a attribué le marché litigieux au soumissionnaire qui doit être considéré comme ayant présenté l’offre conforme – aucune non-conformité n’ayant été dégagée à travers les développements qui précèdent – la plus avantageuse et qu’en conséquence, le moyen afférent de l’appelante laisse d’être justifié.
Il découle de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel sous analyse n’est justifié en aucun de ses moyens et que le tribunal est à confirmer en ce qu’il a rejeté le recours de l’actuelle appelante comme n’étant pas fondé.
Quant aux indemnités de procédure L’appelante conteste la décision du tribunal de mettre à sa charge une indemnité de procédure de respectivement 1.500 € en faveur de la société XXX et de la commune de XXX en faisant valoir que ces dernières n’auraient fourni aucune explication quant à l’iniquité pour elles de la charge des frais exposés pour assurer la défense de leurs intérêts. L’appelante demande partant la réformation du jugement entrepris dans le sens d’être libérée de tout paiement d’une indemnité de procédure et de se voir elle-même allouer une indemnité de procédure de 5.000 € « alors qu’il serait manifestement inéquitable de laisser les frais à sa seule charge ».
La commune de XXX défend par contre la condamnation par le tribunal de l’appelante à une indemnité de procédure en arguant qu’il serait inéquitable, au vu de toutes les mesures sollicitées par l’appelante, en l’occurrence une procédure en sursis à exécution et un recours au fond, de laisser les sommes non comprises dans les dépens à la charge d’une administration communale qui « a pris une juste décision ». Elle sollicite le rejet de la demande en allocation d’une indemnité de procédure en appel formulée par l’appelante et demande de son côté la condamnation de l’appelante au paiement d’une indemnité de procédure de 3.500 € en sa faveur en exposant que les litiges entamés par l’appelante feraient « simplement partie d’une stratégie de la société XXX XXX & COMPAGNIE visant à tout attaquer et que la Commune n’a pas eu d’autre choix que d’avoir recours à un avocat, recours indispensable devant les juridictions administratives ».
Contrairement aux premiers juges, la Cour estime qu’il n’y a pas lieu d’allouer une indemnité de procédure à la commune de XXX et à la société XXX au titre de la première instance, étant donné que les conditions légales afférentes ne se trouvent pas réunies en l’espèce. La même conclusion s’impose en ce qui concerne l’instance d’appel. Il y a partant lieu de réformer le jugement entrepris dans le sens de décharger la société XXX du paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 € respectivement à la commune de XXX et à la société XXX et de rejeter la demande de la commune de XXX pour l’instance d’appel.
La demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par l’appelante est à rejeter alors que les conditions légales afférentes ne se trouvent pas réunies en l’espèce.
Eu égard au fait que l’appelante à définitivement échoué dans toutes ses prétentions au fond, il n’y pas lieu de partager les dépens des deux instances, mais de les mettre entièrement à charge de l’appelante.
PAR CES MOTIFS la Cour administrative, statuant à l’égard de toutes les parties en cause, écarte des débats le courrier du mandataire de l’appelante du 27 septembre 2010, la prise de position de Maître Anne-Laure JABIN du même jour et le courrier de réplique de Maître Fanny MAZEAUD du 28 septembre 2010, reçoit l’appel du 22 avril 2010 en la forme, le déclare non justifié en ce qui concerne le fond du litige, partant, confirme le jugement entrepris dans cette mesure, par réformation du jugement entrepris, rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées par la commune de XXX et la société XXX pour la première instance, rejette les demandes en allocation d'une indemnité de procédure formulées en instance d’appel, condamne l’appelante aux dépens des deux instances.
Ainsi délibéré et jugé par:
Francis DELAPORTE, vice-président, Henri CAMPILL, premier conseiller, Serge SCHROEDER, conseiller, et lu à l’audience publique du 18 novembre 2010 au local ordinaire des audiences de la Cour par le vice-président, en présence du greffier en chef de la Cour Erny MAY.
s. MAY S. DELAPORTE Reproduction certifiée conforme à l’original.
Luxembourg, le 22 novembre 2016 Le greffier en chef de la Cour administrative 15
