GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro du rôle : 17479 C Inscrit le 16 janvier 2004
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Audience publique du 23 septembre 2004 Recours formé par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg contre un jugement rendu par le tribunal administratif dans le cadre d’un recours formé par Monsieur … … contre un arrêté grand-ducal de refus de nomination au grade de lieutenant-colonel en matière de promotion – reconstitution de carrière (jugement entrepris du 10 décembre 2003, n° 16098 du rôle)
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Vu la requête d’appel, inscrite sous le numéro 17479C du rôle et déposée au greffe de la Cour administrative le 16 janvier 2004 par Monsieur le délégué du Gouvernement Marc Mathekowitsch, agissant pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, sur base d’un mandat lui conféré en date du 16 janvier 2004 par le ministre de la Défense, dirigée contre un jugement rendu par le tribunal administratif le 10 décembre 2003, par lequel il s’est déclaré incompétent pour connaître du recours en réformation introduit contre un arrêté grand-ducal du 3 décembre 2002 portant refus dans le chef de Monsieur … … de la nomination au grade de lieutenant-colonel, tout en déclarant justifié le recours en annulation dirigé contre le même arrêté grand-ducal, en annulant en conséquence celui-ci ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Pierre Kremmer, demeurant à Luxembourg, du 21 janvier 2004, par lequel ladite requête d’appel a été signifiée à Monsieur … …, ayant demeuré à l’époque à F-…;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 16 février 2004 par Maître Jean Kauffman, avocat à la Cour, au nom de Monsieur … …, préqualifié ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 16 mars 2004 par le délégué du Gouvernement ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe de la Cour administrative le 9 avril 2004 par Maître Jean Kauffman ;
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement entrepris ;
Ouï le conseiller en son rapport, Madame le délégué du Gouvernement Claudine Konsbrück et Maître Jean Kauffman en leurs plaidoiries respectives.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Par requête, inscrite sous le numéro 16098 du rôle et déposée au greffe du tribunal administratif le 6 mars 2003, Monsieur … … a fait introduire un recours tendant en ordre principal à l’annulation de l’arrêté grand-ducal du 3 décembre 2002 portant refus dans son chef de nomination au grade de lieutenant-colonel et, en ordre subsidiaire, à la réformation dudit arrêté grand-ducal consistant en sa nomination au grade de lieutenant-
colonel avec reconstitution de sa carrière comprenant un recalcul de son traitement sur la base du grade A13 (lieutenant-colonel) à partir du 1er décembre 2000.
Par jugement rendu le 10 décembre 2003, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement, après s’être déclaré incompétent pour connaître du recours en réformation, a déclaré le recours en annulation justifié et a annulé l’arrêté grand-ducal du 3 décembre 2002, en renvoyant l’affaire devant le Grand-Duc en prosécution de cause.
Le tribunal, après avoir constaté que les qualités professionnelles, morales ou physiques de l’actuel intimé n’ont à aucun moment été mises en question par l’Etat, alors qu’au contraire celui-ci a expressément reconnu les qualités professionnelles de l’intéressé, tant au niveau national qu’international, et qu’en dernière analyse, le seul motif retenu de façon effective par l’arrêté grand-ducal déféré pour justifier le refus de promotion prononcé dans le chef de l’intimé consiste en la nécessité indiquée de laisser temporairement vacant le grade de lieutenant-colonel libéré à travers la mise hors cadre du lieutenant-colonel P. avec effet au 1er décembre 2000, en raison de la réintégration imminente dans le cadre actif de l’armée du lieutenant-colonel H., placé hors cadre pendant la durée de son affectation auprès de l’état major du corps européen à Strasbourg, ledit lieutenant-colonel H. étant le prédécesseur de l’intimé auprès dudit état major, étant encore entendu que la désaffectation de l’intimé et la réintégration de son prédécesseur étaient appelées à s’effectuer au « chassé-croisé », a décidé que le motif de refus ainsi énoncé ne saurait justifier la décision déférée, dans la mesure où la nomination de l’intimé au grade de lieutenant-colonel et sa mise hors cadre à décider dans le cadre de son affectation au corps européen, organisme international, conformément à la loi du 2 août 1997 portant réorganisation de l’armée et modification de la loi du 27 juillet 1992 relative à la participation du Grand-Duché de Luxembourg à des opérations pour le maintien de la paix (OMP) dans le cadre d’organisations internationales, auraient été de nature à libérer à son tour le même grade de lieutenant-colonel qui aurait ainsi pu être occupé par le lieutenant-colonel H. au retour de son mandat international.
Dans la mesure où aucun autre motif n’a été invoqué, ni à travers l’arrêté grand-ducal déféré ni à travers les éléments de motivation développés au cours de la procédure contentieuse par le délégué du Gouvernement en vue de faire échec à la demande de promotion formulée par l’intimé, le tribunal a décidé d’annuler l’arrêté grand-ducal du 3 décembre 2002, après avoir écarté l’argumentaire développé par le représentant étatique plus particulièrement sur base de l’article 12 de la loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d’avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l’Etat, au motif que le pouvoir de laisser le cas échéant un grade vacant n’incombe pas au ministre et qu’un tel pouvoir ne peut pas non plus être arbitraire.
En date du 16 janvier 2004, le délégué du Gouvernement, se basant sur un mandat reçu de la part du ministre de la Défense en date du 16 janvier 2004, a déposé une requête d’appel en nom et pour compte de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, inscrite sous le numéro 17479C du rôle, par laquelle la partie appelante sollicite la réformation du premier jugement.
A l’appui de sa requête d’appel, l’Etat reproche aux premiers juges de ne pas avoir pris en considération le raisonnement adopté par le même tribunal dans un jugement du 9 janvier 2003 (numéro 14580 du rôle), dans lequel il a été décidé qu’il n’existait aucune obligation légale de procéder à une promotion du fonctionnaire, dans l’hypothèse où le cadre de sa carrière prévoit un poste vacant au grade supérieur à celui occupé par l’agent prétendant à la promotion.
Par ailleurs, il est reproché aux premiers juges de ne pas avoir pris en considération l’article 15 du règlement grand-ducal modifié du 12 décembre 1974 fixant les conditions de recrutement, de formation et d’avancement des officiers de carrière de l’armée, suivant lequel l’avancement au grade de lieutenant-colonel se fait au choix parmi les majors les plus anciens et les plus qualifiés. D’après l’Etat, ladite disposition réglementaire prévoirait en outre la possibilité de ne choisir aucun candidat et de laisser le grade vacant, en particulier si cette procédure est justifiée pour des raisons d’organisation interne du service administratif.
Enfin, il est reproché au tribunal de ne pas se prononcer sur le principe de la non rétroactivité des actes administratifs et partant sur l’impossibilité invoquée par lui en première instance d’accorder une promotion à titre rétroactif.
Dans son mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour le 16 février 2004, Monsieur … …, représenté par Maître Jean Kauffman, avocat à la Cour, conclut à la confirmation du jugement entrepris.
L’intimé conteste tout d’abord que l’Etat puisse faire référence au jugement précité du tribunal administratif du 9 janvier 2003, en soutenant qu’il s’agirait d’une décision jurisprudentielle isolée qui ne saurait être considérée comme jurisprudence constante en la matière.
Pour le surplus, il soutient que le tribunal aurait pris position par rapport à la question de savoir s’il existe une obligation légale de procéder à la promotion d’un fonctionnaire en cas d’existence d’un poste vacant au grade supérieur à celui occupé par lui, en ce qu’il a décidé qu’il n’appartiendrait pas au ministre compétent de prendre la décision afférente, à savoir celle de laisser un grade vacant et en ce qu’il a décidé que les motifs se trouvant à la base de la décision déférée ne constitueraient pas des motifs légaux suffisants de nature à faire échec à la demande de promotion.
Il soutient par ailleurs que ce serait à tort que le délégué du Gouvernement se réfère à l’article 15 du règlement grand-ducal précité du 12 décembre 1974, afin de soutenir son argumentation suivant laquelle il n’existerait aucune obligation légale de nommer un candidat au grade vacant, une telle interprétation du droit ne pouvant être dégagée du texte réglementaire en question.
Enfin, il fait exposer que les premiers juges ont valablement pu se limiter à ne prononcer que l’annulation de la décision déférée, à la suite de l’examen de la légalité de celle-ci dans le cadre du recours en annulation, et qu’il ne leur appartenait pas de substituer une décision à celle dont ils étaient saisi.
Il fait encore signaler qu’entre-temps il a été nommé au grade de lieutenant-colonel hors cadre dans le cadre des officiers de carrière proprement dit avec effet au 1er janvier 2004.
Dans son mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour le 16 mars 2004, l’Etat rappelle, que la vacance de grade de lieutenant-colonel devait être réservée afin de permettre la réintégration dans le service actif de l’armée du lieutenant-colonel H., à la fin de son détachement auprès du corps européen établi à Strasbourg, ce qui expliquerait la raison pour laquelle la vacance de grade résultant de la mise hors cadre du lieutenant-
colonel P. en congé sans traitement a temporairement dû être maintenue.
Quant à la situation de l’intimé, l’Etat fait exposer que son affectation au corps européen à Strasbourg ne lui ouvrirait aucun droit de bénéficier ipso facto d’un avancement à un grade supérieur, aucune obligation légale de la sorte n’existant dans le chef de l’autorité de nomination. En effet, l’affectation audit corps ne serait nullement liée à une promotion à un grade supérieur. Cette argumentation est pour le surplus illustrée par le fait que les prédécesseurs de l’intimé auprès de l’état major du corps européen auraient tous détenu le grade de major pendant la durée de leur détachement.
L’Etat fait encore soutenir que l’avancement au grade de lieutenant-colonel ne serait pas automatiquement conditionnée par l’ancienneté du candidat, tel que cela ressortirait de l’article 15 du règlement grand-ducal précité du 12 décembre 1974, ladite disposition réglementaire ne prévoyant par ailleurs pas d’obligation d’avancement en cas de grade vacant. Il s’en suivrait que l’autorité de nomination disposerait d’un pouvoir discrétionnaire qui s’exercerait tant dans l’intérêt général que dans l’intérêt du service.
Ledit principe aurait d’ailleurs été confirmé par le tribunal administratif par un jugement du 9 janvier 2003 (numéro 14580 du rôle) qui aurait eu à traiter un cas de figure identique à celui de l’espèce. En l’espèce, l’autorité de nomination aurait valablement pu baser la décision déférée sur des raisons d’organisation internes du service administratif, notamment en faisant état de la réintégration dans le cadre actif des officiers de carrière du lieutenant-colonel H., une telle décision ne pouvant être qualifiée d’arbitraire, mais résultant au contraire du pouvoir discrétionnaire dont l’autorité de nomination disposerait. Ainsi, la décision en question serait justifiée par le fait que la loi précitée du 2 août 1997 ne prévoit pas de disposition suivant laquelle un agent placé hors cadre et devant être réintégré dans le cadre actif de l’armée pourra rester placé hors cadre jusqu’à la première vacance qui se produira dans son grade, contrairement aux dispositions de l’article 26 de la loi du 31 mai 1999 portant création d’un corps de police grand-ducale.
Enfin, l’Etat se base encore sur l’article 12 de la loi précitée du 28 mars 1986 pour soutenir que les différents postes du cadre fermé des officiers de carrière de l’armée ne devraient pas obligatoirement être occupés dès qu’ils sont vacants et que le pourcentage déterminée par la disposition légale en question laisserait au ministre un pouvoir discrétionnaire en la matière.
En date du 9 avril 2004, Monsieur … … a fait déposer un mémoire en duplique. Il y fait préciser certains faits en soutenant, en droit, que sa promotion au grade de lieutenant-
colonel, avant son affectation au Corps européen, n’aurait pas empêché la réintégration du lieutenant-colonel H., en raison de ce qu’il aurait dû être classé hors cadre du fait de son affectation audit Corps européen, laissant ainsi une vacance de poste susceptible d’être occupée par le lieutenant-colonel H.
Il soutient par ailleurs que son avancement au grade de lieutenant-colonel aurait dû se faire de manière quasi-automatique, sur base des dispositions légales en vigueur, qui n’autoriseraient pas l’Etat à laisser un tel poste vacant au sein de l’Armée.
Il relève enfin que l’Etat n’aurait pas retenu le critère de l’ancienneté pour lui refuser la promotion sollicitée et que sa qualification professionnelle et ses « nombreux mérites » n’auraient pas été mis en doute.
La requête d’appel est recevable pour avoir été introduite dans les formes et délai prévus par la loi.
Il échet tout d’abord de constater qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 2 août 1997 portant réorganisation de l’armée et modification de la loi du 27 juillet 1992 relative à la participation du Grand-Duché de Luxembourg à des opérations pour le maintien de la paix dans le cadre d’organisations internationales, les conditions de recrutement, de formation et d’avancement des officiers sont fixées par règlement grand-
ducal et que ledit règlement grand-ducal n’a pas été pris à la date de l’arrêté grand-ducal litigieux.
Il y a partant lieu de se référer à l’article IV (3) de la loi précitée du 2 août 1997, suivant lequel « pour autant qu’ils ne sont pas contraires aux dispositions de la présente loi, les règlements existants, basés sur l’ancienne législation concernant l’organisation militaire, restent en vigueur jusqu’à publication des règlements prévus par la présente loi ». Il s’ensuit que dans la mesure où le règlement grand-ducal auquel il est fait référence à l’article 10 précité de la loi également précitée du 2 août 1997 n’avait pas été pris à la date de l’arrêté grand-ducal litigieux, il y a lieu de se référer aux dispositions du règlement grand-ducal modifié du 12 décembre 1974 fixant les conditions de recrutement, de formation et d’avancement des officiers de carrière de l’armée proprement dite, dont plus particulièrement l’article 15 dispose que « l’avancement au grade de lieutenant-colonel se fait au choix parmi les majors les plus anciens et les plus qualifiés ». L’article 19, alinéa premier dudit règlement grand-ducal dispose pour le surplus que « nul officier ne peut prétendre à l’avancement s’il est établi qu’il ne possède pas les qualités professionnelles, morales ou physiques requises pour exercer les fonctions du grade supérieur ».
Il échet tout d’abord de relever qu’en ce qui concerne cette dernière disposition réglementaire, que les qualités professionnelles, morales ou physiques de l’intimé n’ont à aucun moment été mises en doute par les autorités compétentes et que la promotion du grade de major au grade de lieutenant-colonel ne lui a pas été refusée pour ce motif.
En outre, le fait pour l’intimé de figurer parmi les majors les plus anciens en rang au sens de l’article 15 du règlement grand-ducal précité du 12 décembre 1974 n’a pas non plus été mis en doute.
Ni l’article 15 du règlement grand-ducal précité du 12 décembre 1974 ni aucune autre disposition légale ou réglementaire ne prévoit une obligation de procéder à une promotion à un grade faisant partie du cadre fermé d’un officier de l’armée grand-ducale au cas où il existe des postes vacants au grade supérieur à celui occupé par l’officier prétendant à la promotion. Il s’ensuit que l’autorité de nomination dispose d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire quant au choix du candidat appelé à bénéficier d’une promotion et quant au moment où elle procède à la promotion sollicitée. Il appartient partant à ladite autorité de nomination de décider si et quand elle procède à une nomination et le fait de ne procéder à aucune promotion trouve sa base légale dans le pouvoir d’appréciation discrétionnaire dont elle dispose.
La décision de l’autorité de nomination de ne pas nommer un officier de l’armée à un grade supérieur à celui qu’il occupe, en cas de vacance d’un tel grade, ne peut toutefois avoir un caractère arbitraire, mais elle doit se justifier par l’intérêt du service ou de l’administration concernée.
Par ailleurs, en cas d’absence de nomination ou de promotion d’une autre personne au grade convoité par l’intéressé, il n’y a pas lieu de comparer les qualifications des différents candidats et de promouvoir le plus apte, mais ce n’est qu’en cas de nomination ou de promotion d’un officier, qu’il convient, en cas de recours, d’examiner la légalité de la décision y afférente et, dans ce contexte, de comparer les qualifications des différents candidats et d’examiner si la décision est valablement motivée et ne procède pas d’une erreur manifeste d’appréciation. Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce, en l’absence de nomination d’une autre personne au poste vacant au grade de lieutenant-colonel de l’armée grand-ducale.
En l’espèce, la décision litigieuse du 3 décembre 2002 se trouve être justifiée par le motif tiré de la nécessité de laisser temporairement vacant le grade de lieutenant-colonel, libéré à travers la mise hors cadre du lieutenant-colonel P. avec effet au 1er décembre 2000, en raison de la réintégration imminente dans le cadre actif de l’armée du lieutenant-colonel H., placé hors cadre pendant la durée de son affectation auprès de l’état major du corps européen à Strasbourg. En effet, l’autorité de nomination a valablement pu estimer qu’à défaut par la loi précitée du 2 août 1997 de contenir une disposition suivant laquelle un agent placé hors cadre et devant être réintégré dans le cadre actif de l’armée, pourra rester placé hors cadre jusqu’à la première vacance qui se produira dans son grade, contrairement à la loi du 31 mai 1999 portant création d’un corps de police grand-ducale, il y avait lieu de réserver la vacance de poste au grade de lieutenant-colonel, afin de permettre utilement la réintégration du lieutenant-colonel H. qui était sur le point de rentrer à l’époque dans le cadre actif de l’armée.
L’autorité de nomination a partant invoqué une raison tirée de l’intérêt de service que les juridictions administratives, statuant dans le cadre d’un recours en annulation, n’ont pas à analyser plus en avant. Par ailleurs, l’intimé n’a pas démontré que l’autorité de nomination aurait fait usage de ses pouvoirs dans un but différent de l’intérêt de service, de sorte que la décision litigieuse n’est pas entachée d’un détournement de pouvoir et il ne ressort par ailleurs pas des éléments du dossier qu’il s’agirait, le cas échéant, d’une sanction déguisée.
En ce qui concerne le raisonnement adopté par le tribunal dans le cadre du jugement litigieux, il y a lieu de retenir que d’un point de vue chronologique, il y avait d’abord lieu d’assurer la réintégration du lieutenant-colonel H. dans le cadre supérieur de l’armée grand-ducale à son retour du corps européen, avant que l’intimé n’y soit affecté, de sorte qu’au cas où l’intimé aurait été nommé au grade de lieutenant-colonel avant son affectation audit corps européen, ledit grade n’aurait pas été vacant afin de permettre la réintégration utile du lieutenant-colonel H..
Enfin, la Cour estime qu’une quelconque pratique administrative contraire aux conclusions auxquelles elle a abouti ci-avant, et suivant laquelle le grade de lieutenant-
colonel aurait été occupé dans le passé dès l’existence d’une vacance de poste, n’est de nature ni à énerver la pertinence desdites conclusions ni à enlever le droit réservé par le législateur au pouvoir de nomination de nommer ou de ne pas nommer un candidat à un grade supérieur au sien.
Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’autorité de nomination a fait une juste et exacte application des dispositions légales et réglementaires en vigueur et que le jugement entrepris du 10 décembre 2003 est à réformer.
Par ces motifs, La Cour administrative, statuant à l’égard de toutes les parties à l’instance ;
reçoit la requête d’appel du 16 janvier 2004 en la forme ;
au fond, la dit justifiée, partant, par réformation du jugement entrepris du 10 décembre 2003, déclare le recours en annulation non fondé ;
condamne l’intimé aux frais et dépens des deux instances.
Ainsi jugé par :
Marion Lanners, présidente, Christiane Diederich-Tournay, premier conseiller, Carlo Schockweiler, conseiller, rapporteur, et lu par la présidente en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en-tête, en présence du greffier en chef de la Cour Erny May.
le greffier en chef la présidente 8
