GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéros du rôle :
17418 C et 17419 C Inscrits le 7 janvier 2003
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
------------
Audience publique du 23 mars 2004 Recours formés par … et l’administration communale de Bettendorf contre la société anonyme … S.A.
en matière de marchés publics - Appels -
(jugement entrepris du 27 novembre 2003, n° 15981 du rôle)
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
------------
I. Vu l’acte d’appel déposé au greffe de la Cour administrative sous le numéro du rôle 17418C le 7 janvier 2004 par Maître Jean-Paul Wiltzius, avocat à la Cour, au nom d’…, commerçant, demeurant à L-…, contre un jugement rendu en matière de marché publics par le tribunal administratif à la date du 27 novembre 2003, à la requête de la société anonyme … S.A., établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction.
Vu la signification dudit acte d’appel par exploit d’huissier Alex Mertzig en date du 8 janvier 2004 à la société anonyme … S.A. et à l’administration communale de Bettendorf.
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 6 février 2004 par Maître Jean-Luc Gonner, avocat à la Cour, au nom de la société anonyme … S.A., établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions.
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 2 mars 2004 par Maître Jean-Paul Wiltzius au nom d’….
II. Vu l’acte d’appel déposé au greffe de la Cour administrative sous le numéro du rôle 17419C le 7 janvier 2004 par Maître Alain Bingen, avocat à la Cour, au nom de l’administration communale de Bettendorf, établie L-9353 Bettendorf, rue Neuve 1a, représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en fonction, contre le jugement précité du 27 novembre 2003.
1 Vu la signification dudit acte d’appel par exploît d’huissier Alex Mertzig en date du 8 janvier 2004 à la société anonyme … S.A. et à ….
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 6 février 2004 par Maître Jean-Luc Gonner, avocat à la Cour, au nom de la société anonyme … S.A. préqualifiée.
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative le 26 février 2004 par Maître Jean-Paul Wiltzius au nom d’… dans le rôle n° 17419C.
Vu le mémoire en réplique, intitulé mémoire en duplique, déposé au greffe de la Cour administrative dans le rôle n° 17419C le 4 mars 2004 par Maître Alain Bingen, pour compte de l’administration communale de Bettendorf.
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement entrepris.
Ouï le premier conseiller en son rapport ainsi que Maître Jean-Paul Wiltzius, Maître Alain Bingen et Maître Jean-Luc Gonner en leurs observations orales.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Par requête, inscrite sous le n° 15981 du rôle, déposée le 13 février 2003 au greffe du tribunal administratif, Maître Jean-Luc Gonner, avocat à la Cour, au nom de la société anonyme … S.A., établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, a demandé l’annulation d’une décision prise par le collège échevinale de la commune de Bettendorf le 10 septembre 2002 dans le cadre de l’adjudication publique relative à l’« exploitation » du transport scolaire dans la commune de Bettendorf à partir de l’année scolaire 2002/2003 par laquelle l’offre soumise par elle n’a pas été retenue et ledit marché adjugé à …. demeurant à L-… Par jugement rendu en date du 27 novembre 2003, le tribunal administratif a reçu le recours en annulation en la forme, au fond l’a déclaré également fondé, partant a annulé la décision du 10 septembre 2002 du collège échevinal de Bettendorf portant adjudication du marché litigieux à … et a condamné l’administration de Bettendorf aux frais, au motif que son offre est affectée par une irrégularité substantielle et n’aurait pas dû être acceptée.
Par requête, inscrite sous le numéro 17418 du rôle, et déposée au greffe de la Cour administrative le 7 janvier 2004, Maître Jean-Paul Wilztius, avocat à la Cour, au nom d’…, a relevé appel du prédit jugement.
Par requête, inscrite sous le numéro 17419 du rôle, et déposée au greffe de la Cour administrative le 7 janvier 2004, Maître Alain Bingen, avocat à la Cour, a également relevé appel du prédit jugement pour compte de l’administration communale de Bettendorf.
L’appelant … conteste formellement l’intérêt à agir de la société anonyme …, et quant au fond reproche aux premiers juges d’avoir retenu que son offre n’aurait pas été conforme au cahier des charges, alors que tous les soumissionnaires potentiels étaient informés ab initio de la possibilité dérogatoire de la part de la Commune, et se réfère à un certificat du 22 juillet 2003 du ministère des Transports pour souligner que « les critères du RGTR ne sont pas applicables aux transports d’élèves effectués pour le compte d’une commune ».
2 L’administration communale de Bettendorf soulève également un moyen tiré du défaut d’intérêt à agir dans le chef de la société anonyme … et fait valoir que l’offre Horsmans n’est pas entachée d’une irrégularité substantielle et que la faculté de dérogation contenue dans le cahier des charges vise tous les soumissionnaires.
Maître Jean-Luc Gonner, avocat à la Cour, pour compte de la société anonyme … S.A., a déposé un mémoire en réponse en date du 6 février 2004 dans le rôle n° 17418C dans lequel il soulève un moyen d’irrecevabilité de la requête d’appel d’… pour tardiveté, en ordre subsidiaire il demande la jonction des rôles nos 17418C et 17419C et la confirmation du jugement entrepris, alors que l’intimée a un intérêt manifeste à agir et qu’au moment du dépôt du bordereau de soumission, l’offre d’… n’était pas conforme par rapport aux prescriptions du cahier des charges, qu’une clause instaurant la possibilité dérogatoire de la part de l’administration communale de Bettendorf ne figure pas dans le cahier des charges, et que le certificat établi en date du 22 juillet 2003 par le ministère des Transports sur base de faux renseignements n’a pas de valeur juridique.
Dans un mémoire en réponse déposé également le 6 février 2004 dans le rôle n°17419C, Maître Jean-Luc Gonner soulève le moyen d’irrecevabilité pour tardiveté de la requête d’appel de l’administration communale de Bettendorf, souligne l’intérêt à agir de l’intimée et fait valoir qu’au moment de l’adjudication publique litigieuse, l’appelant Horsmans n’était pas un possession d’un second bus et que le seul autobus dont il disposait n’était pas conforme au cahier des charges.
Dans un mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative en date du 26 février 2004 dans le rôle n°17419C, Maître Jean-Paul Wiltzius, au nom d’…, déclare se rallier aux conclusions de l’administration communale de Bettendorf Maître Jean-Paul Wiltzius a répliqué en date du 2 mars 2004 dans le rôle n° 17418C pour soutenir que la requête d’appel est recevable et que l’appel est fondé.
Dans un mémoire en réplique, intitulé mémoire en duplique, déposé dans le rôle n°17419C le 4 mars 2004 au greffe de la Cour administrative, Maître Alain Bingen, pour compte de l’administration communale de Bettendorf, conclut également à la recevabilité de l’appel.
Il y a lieu de joindre les rôles nos 17418C et 17419C alors que les deux requêtes d’appel concernent la même décision du tribunal administratif, afin de les toiser par un seul et même arrêt dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice.
Quant à la recevabilité des actes d’appel :
Le moyen d’irrecevabilité pour tardiveté des deux requêtes d’appel soulevé par la partie intimée est à écarter comme manquant de fondement, alors que le jugement du tribunal administratif du 27 novembre 2003 a été notifié aux parties en cause non à la date du 28 novembre 2003 comme il est soutenu erronément, le jugement ayant été remis à la poste le 28 novembre 2003 seulement, mais à la date du 1er décembre 2003, ce qui implique que les actes d’appel déposés le 7 janvier 2004 ont été introduits dans le délai légal de 40 jours prévu par l’article 38 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, et sont de ce fait recevables.
Quant à l’intérêt à agir :
3 Les appelants reprochent en premier lieu aux juges du tribunal administratif d’avoir retenu l’intérêt à agir de la société anonyme … S.A. alors que l’offre de ce soumissionnaire n’aurait jamais du être prise en considération, étant donné que les deux concurrents du soumissionnaire ont présenté des offres régulières sensiblement moins chères par rapport à celle de la requérante.
Ce moyen d’irrecevabilité de la requête introductive d’instance est cependant à écarter comme non fondé, alors qu’en tant que participant à la soumission et figurant parmi les trois offres régulières les plus basses parmi lesquelles l’administration communale pouvait choisir, la société … S.A. a un intérêt manifeste à faire contrôler la légalité de la décision d’adjudication du marché à un des ses concurrents.
Quant au fond :
Les appelants reprochent au jugement entrepris d’avoir annulé la décision du 10 septembre 2002 du collège échevinal de Bettendorf portant adjudication du transport scolaire dans la prédite commune à partir de l’année 2002/2003 à …, au motif que l’offre de ce dernier ne serait pas conforme aux conditions du cahier des charges, en ce qu’il ne disposerait pas d’un véhicule de réserve, ce qui affecterait son offre d’une irrégularité substantielle.
L’appelant Horsmans fait plus particulièrement valoir que le risque qu’un de ses bus tombe en panne est très réduit car il ne dessert pas le réseau RGTR, et qu’il serait possible qu’en cas de plusieurs pannes concomitantes, aucun bus de réserve ne soit plus disponible de la part de … S.A..
Les appelants se rejoignent pour relever que le cahier des charges afférent prévoit dans son article 3 que « le transporteur ne peut en aucun cas recourir à l’assistance d’un tiers pour l’exécution des services qui y sont prévus sans l’autorisation préalable de la commune », qu’il autorise ainsi la mise à disposition d’un véhicule de réserve par un tiers à condition d’être autorisé par l’administration communale de Bettendorf, que cette faculté de dérogation n’est pas discriminatoire ni une entorse aux règles de la concurrence loyale, car elle vise indistinctement tous les soumissionnaires ayant remis une offre dans le cadre de l’adjudication publique qui peuvent s’en prévaloir, et l’appelant Horsmans estime qu’en présence de l’accord exprès de la commune sur ce point, aucun reproche ne saurait lui être fait quant au défaut de disposer d’un véhicule de réserve.
L’article 8 paragraphe 2) du contrat-type pour transports scolaires communaux annexé au cahier des charges stipule que « si à cause d’un incident technique la mise en service d’un autobus ne peut être assuré, l’exploitant doit à ses propres frais pourvoir au remplacement » et qu’« il est notamment tenu de remplacer l’autobus par un véhicule de réserve de même capacité endéans les 30 minutes suivant l’immobilisation, ce remplacement se fait aux frais du transporteur ».
Il ressort de l’étude du dossier que lors de l’ouverture de la soumission en cause la partie Horsmans ne disposait que d’un seul bus avec 50 places assises, alors que l’administration communale de Bettendorf confirme ce fait en relevant dans son acte d’appel « que suivant les renseignements recueillis par l’administration commune de Bettendorf depuis le prononcé du jugement dont appel, le sieur Horsmans dispose d’ailleurs actuellement d’un second autobus, c’est-à-dire d’un véhicule de réserve », cette remarque étant par ailleurs irrelevante dans le cadre d’un recours en annulation où le juge administratif doit examiner la situation de droit et de fait au moment où la décision attaquée a été prise.
4 C’est partant pour de justes motifs auxquels la Cour se rallie que les premiers juges ont estimé que le soumissionnaire Horsmans ne disposant que d’un seul bus, contrairement à la société anonyme … S.A., est dans l’impossibilité, en cas de panne technique, d’assurer personnellement le remplacement de son matériel par un véhicule de réserve, que l’offre d’… n’est pas conforme aux prescriptions du cahier des charges sur un point par ailleurs essentiel au bon fonctionnement des transports scolaires, et qu’admettre qu’un soumissionnaire puisse être dispensé ab initio d’une obligation de respect d’un paramètre précis énoncé par le commettant dans le cahier des charges moyennant une dérogation personnelle générale du même commettant serait vider le cahier des charges de sa substance au regard de cette exigence, et entraîner une violation de l’égalité de traitement des soumissionnaires par le fait qu’une possibilité dérogatoire, visant un cas de rigueur et d’une manière exceptionelle, devienne une dispense générale d’un soumissionnaire à une condition à laquelle les autres soumissionnaires sont pourtant mesurés.
L’offre de l’appelant Horsmans étant affectée par une irrégularité substantielle aurait dû être écartée, et le jugement entrepris ayant annulé la décision du 10 septembre 2002 du collège échevinal de Bettendorf portant annulation du marché litigieux à …, est à confirmer dans toute sa teneur, sans qu’il soit nécessaire d’examiner d’autres non-conformités alléguées, ainsi que le certificat du ministère des Transports du 22 juillet 2003 qui est irrelevant en l’espèce.
Par ces motifs, la Cour, statuant contradictoirement, joint les rôles numéros 17418C et 17419C, reçoit les actes d’appel introduits en date du 7 janvier 2004, les dit non fondés et en déboute, partant confirme le jugement entrepris du 27 novembre 2003 dans toute sa teneur, condamne les parties appelantes aux frais et dépens de l’instance.
Ainsi délibéré et jugé par Marion Lanners, présidente Christiane Diederich-Tournay, premier conseiller, rapporteur Marc Feyereisen, conseiller, et lu par la présidente Marion Lanners en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête, en présence du greffier de la Cour Erny May.
le greffier en chef la présidente 5
