GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG COUR ADMINISTRATIVE Numéro du rôle: 16771C Inscrit le 25 juillet 2003
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AUDIENCE PUBLIQUE DU 2 DECEMBRE 2003 Recours formé par l’Office National du Remembrement contre la société anonyme … s.a., Luxembourg en matière de marchés publics Appel (jugement entrepris du 26 juin 2003, no 16066 du rôle)
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Vu l’acte d’appel déposé au greffe de la Cour administrative le 25 juillet 2003 par Maître Monique Watgen , avocate à la Cour, au nom de l’Office National du Remembrement, établissement public, établi à L-1528 Luxembourg, 32-34, boulevard de la Foire, représenté par son président actuellement en fonctions, contre un jugement rendu en matière de marchés publics par le tribunal administratif à la date du 26 juin 2003, numéro du rôle 16066, à la requête de la société anonyme … s.a., Luxembourg, contre une décision du comité de l’Office Nationale du Remembrement et une décision du ministre de l’Agriculture, de la Viticulture et du Développement rural.
Vu la signification de ladite requête d’appel à la société anonyme … s.a. par acte d’huissier Georges Nickts à la date du 31 juillet 2003.
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe de la Cour administrative Maître Gerry Osch pour la société anonyme … s.a., ayant son siège social à L-…, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, à la date du 3 septembre 2003.
Vu la signification dudit mémoire en réponse à l’Office National du Remembrement par acte d’huissier Yves Tapella à la date du 25 août 2003.
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative à la date du 29 septembre 2003 par Maître Monique Watgen au nom de l’Office National du Remembrement et notifié par télécopie en date 20 octobre 2003.
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement entrepris.
Ouï la vice-présidente en son rapport à l’audience publique du 18 novembre 2003 et Maître Monique Watgen ainsi que Maître Gerry Osch en leurs observations orales
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Rappel des antécédents figurant dans le jugement de première instance :
Suite à une première mise en adjudication en 1998, annulée au motif qu’elle n’aurait pas donné de résultats satisfaisants, l’Office National du Remembrement, ci-après dénommé l’« ONR », décida, au cours de l’année 1999, de procéder à une remise en adjudication relativement à des travaux d’aménagement de vignobles à exécuter au lieu-dit « Markusbierg » à Schengen.
L’ouverture de ladite soumission publique ayant eu lieu le 10 décembre 1999, le classement des deux soumissionnaires qui participèrent audit appel d’offres se présenta comme suit:
1. … S.A.
8.337.830.- francs 2. S.I.T.P.
11.370.300.- francs (montants hors taxes).
En sa séance du 15 décembre 1999, la commission des soumissions instituée auprès du Ministère des Travaux publics avisa favorablement une annulation de la mise en adjudication au motif qu’elle n’aurait pas donné de résultat satisfaisant. Ledit avis se réfère entre autres à un devis retenant un prix de 5.500.000.- francs hors taxes et il se base sur la considération que « l’offre … dépasse en moyenne le montant du devis de quelque 52%, devis tablant sur des résultats de soumissions analogues. En détail les chapitres terrassement, évacuation des eaux, constructions de chemins et travaux de maçonnerie accusent respectivement des hausses de 147%, 131%, 143% et 144% par rapport au devis. La position du défrichement accuse même une hausse de 222% ».
Le 17 décembre 1999, le comité de l’ONR annula ladite soumission publique, au motif que « face à un devis de 6.325.000.- LUF, les offres se chiffraient à 9.588.505.- Luf […] et 13.075.845.- LUF [SITP] et correspondaient donc à des dépassements non acceptables ».
Par la même décision, transcrite dans un procès-verbal du 7 janvier 2000, le comité de l’ONR décida de confier le chantier par voie d’un marché de gré à gré, étant donné qu’ « après prise de contact avec divers entrepreneurs, les entreprises Wickler et Cellina ont pu être incitées à constituer une association momentanée disposée à exécuter le chantier pour un montant dépassant de 1,7 % le devis remanié se chiffrant à 7 mio ».
Le 20 décembre 1999, le ministre de l’Agriculture, de la Viticulture et du Développement rural approuva la susdite décision du comité de l’ONR du 17 décembre 1999.
Par courrier du 11 février 2000, la société … S.A., ci-après dénommée « … », s’adressa à l’ONR pour connaître les suites qui avaient été réservées à la soumission publique à laquelle elle avait participé et dont elle était restée sans nouvelles.
Le 17 février 2000, le président de l’ONR l’informa que « (…) votre société était bien la meilleure offrante, que toutefois votre offre dépassait le devis de quelque 52% », de sorte que « (…) le Comité de l’ONR, dans sa séance du 17. 12. 1999, a décidé d’annuler la soumission, la commission des soumissions, demandée et entendue en son avis, donné en date du 15. 12.
1999, ne s’y opposant pas ».
Le 22 février 2000, le mandataire de … demanda à l’ONR de lui communiquer « la base légale de cette annulation et (…) une copie du « devis » auquel vous faites référence, tout comme une copie de l’avis de la commission des soumissions ».
En réponse à ladite demande, l’ONR précisa que « la base légale pour l’annulation de la soumission en question est l’article 31 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 en matière de travaux et fournitures pour le compte de l’Etat.
Le devis ainsi que les bordereaux ont été présentés à la Commission des Soumissions. Elle en a tenu compte dans son avis du 15 décembre 1999 s’exprimant en faveur de l’annulation de la soumission.
Je vous propose de demander la copie de cet avis auprès de la Commission des Soumissions.
(…) ».
Suite à une demande afférente du mandataire de … du 9 mars 2000, la commission des soumissions, tout en relevant qu’il incomberait en principe au pouvoir adjudicateur de mettre les avis à la disposition des soumissionnaires ayant un intérêt suffisant, lui communiqua son avis précité du 15 décembre 1999.
Relevant que le devis, auquel la commission des soumissions et le pouvoir adjudicateur se sont basés, n’avait toujours pas été communiqué, le mandataire de … relança l’ONR par lettres des 17 et 29 mars, 12 avril et 20 mai 2000, toutes restées sans réponse.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 17 septembre 2001, … introduisit un recours tendant à l’annulation de la décision précitée du comité de l’ONR du 17 décembre 1999.
Par jugement du 6 février 2002, le tribunal administratif annula la décision du comité de l’ONR du 17 décembre 1999, par laquelle ce dernier avait décidé d’annuler ladite soumission publique et de confier l’exécution des travaux à réaliser par voie d’un marché de gré à gré, au motif que l’ONR avait gravement enfreint le principe du contradictoire et son application particulière, le droit d’accès au dossier administratif, en refusant de communiquer à … le devis, pièce essentielle sur laquelle le comité de l’ONR s’était basé pour prendre sa décision du 17 décembre 1999.
Sur appel interjeté par l’ONR, la Cour administrative, par arrêt du 3 octobre 2002, confirma le jugement du 6 février 2002.
Suivant assignation devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 6 novembre 2002, … sollicita la condamnation de l’ONR au montant de 67.790.- euros à titre de dommages-
intérêts pour le préjudice subi.
En annexe à un courrier recommandé du 11 novembre 2002, envoyé le 12 novembre 2002, le président de l’ONR communiqua à … le devis estimatif portant la date du 27 octobre 1999 et approuvé par le ministre de l’Agriculture, de la Viticulture et du Développement rural en date du 25 novembre 1999, courrier de la teneur suivante :
« Mesdames, Messieurs, Je fais suite au jugement rendu par le Tribunal Administratif de et à Luxembourg, le 6 février 2002, confirmé par arrêt de la Cour Administrative du 3 octobre 2002, lequel a annulé, pour cause d’un vice de forme, la décision du Comité de l’ONR du 17 décembre 1999.
Ce vice de forme a consisté dans le défaut de communication du devis estimatif au soumissionnaire … s.a..
Je vous communique en annexe copie certifiée conforme de ce devis estimatif, élaboré le 27 octobre 1999 et approuvé par Monsieur le Ministre de l’Agriculture, de la Viticulture et du Développement rural en date du 25 novembre 1999. (…). » Suivant courrier recommandé du 29 novembre 2002, notifié le 2 décembre 2002 et réceptionné le lendemain, le président de l’ONR communiqua à … la décision prise par le comité de l’ONR en sa séance du 14 novembre 2002 par laquelle il confirme sa décision du 17 décembre 1999 et confie le chantier appelé « Aménagement des vignobles au Markusbierg à Schengen » par voie de marché de gré à gré à l’association momentanée Wickler Entreprise de Diekirch et Ets. Cellina de Schengen, décision approuvée par le ministre de l’Agriculture, de la Viticulture et du Développement rural en date du 25 novembre 2002.
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif en date du 28 février 2003, … a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision précitée du comité de l’ONR du 14 novembre 2002 et de la décision d’approbation ministérielle du 25 novembre 2002, tout en sollicitant la production d’un certain nombre de pièces et l’institution de certains devoirs d’instruction en vue de rapporter la preuve de sa version des faits.
Par jugement rendu à la date du 26 juin 2003, le tribunal administratif a annulé la décision du comité de l’Office National du Remembrement du 14 novembre 2002 par laquelle il a confirmé sa décision du 17 décembre 1999 et confié le chantier appelé « Aménagement des vignobles du Markusberg à Schengen » par voie de marché de gré à gré à l’association momentanée Wickler Entreprise de Diekirch et Ets. Cellina de Schengen, et la décision d’approbation du ministre de l’Agriculture, de la Viticulture et du Développement rural du 25 novembre 2002, avec condamnation de l’Office National du Remembrement aux frais.
Le tribunal a motivé sa décision comme suit :
« La rétroactivité porte atteinte à la sécurité juridique, puisqu’elle fait produire à un acte des effets sur une situation qui n’y était pas soumise au moment où elle s’est réalisée. Ledit principe comporte cependant des exceptions et une décision de justice peut fonder la rétroactivité en particulier lorsqu’elle a prononcé l’annulation d’un acte et que cette annulation dicte à l’administration à prendre des mesures rétablissant la légalité conformément à ce qui a été jugé.
En l’espèce cependant, étant donné précisément que le marché se trouve exécuté depuis le mois de mai 2000, le rétablissement de la légalité et plus particulièrement le respect du principe du contradictoire et de la transparence ne se révèle plus possible et la prise de la décision attaquée du 14 novembre 2002, de même que celle de l’approbation ministérielle du 25 novembre 2002, furent superflues, car insusceptibles d’aboutir au résultat recherché. En effet, par le fait d’avoir gardé le devis secret et de n’en avoir divulgué le contenu qu’après l’attribution du marché par voie de gré à gré et son exécution, l’ONR a ramené ladite communication à une pure formalité de style inconciliable avec le respect des principes du contradictoire et de la transparence.
Partant, il échet de retenir que les décisions attaquées ont été prises en violation du principe général de la non-rétroactivité des actes administratifs. En effet, admettre le contraire, reviendrait à permettre à un organisme public de lancer à un premier stade une procédure de mise en adjudication publique et à confier par la suite à un tiers le marché par voie de gré à gré, sans pour autant permettre au soumissionnaire évincé de vérifier, surtout à une époque à laquelle ledit marché n’est pas encore exécuté, si la décision d’annulation de l’adjudication publique a été prise à juste titre et sans lui permettre de contester cette décision à une époque encore utile par rapport à l’exécution dudit marché.
Il s’ensuit que les décisions attaquées encourent l’annulation sur base des considérations qui précèdent sans qu’il y ait encore lieu d’examiner les autres moyens d’annulation proposés par la partie demanderesse, pareil examen devenant surabondant ».
Par requête déposée au greffe de la Cour à la date du 25 juillet 2003, l’Office National du Remembrement a valablement relevé appel du jugement précité.
La partie appelante estime que la décision attaquée du 14 novembre 2002 n’a pas eu d’effet rétroactif, mais qu’elle « n’a pu déployer ses effets vis-à-vis de la s.a. … que pour l’avenir » et que l’annulation de la décision du 17 décembre 1999 pour irrégularité procédurale a obligé l’Office National du Remembrement de prendre une nouvelle décision, bien que l’affaire n’ait pas été renvoyée par le tribunal devant l’autorité compétente, de sorte que le principe de la non-rétroactivité ne joue pas en l’espèce. Elle expose que la procédure a été régularisée par le versement à … s.a. du devis estimatif du marché par adjudication publique et insiste sur le fait que les travaux en cause avaient un caractère urgent et que les mesures d’exécution réalisées à partir de mai 2000 ont eu trait à la décision du 17 décembre 1999 . Elle est d’avis que le tribunal a « mélangé l’exécution de la décision du 17 décembre 1999 vis-à-vis des administrés S.I.T.P., second soumissionnaire, et Wickler & Cellina, attributaire du marché de gré à gré, et l’exécution de la décision du 14 novembre 2002 vis-à-vis de la s.a. … ».
Elle fait finalement valoir que la décision du 14 novembre 2002 a respecté les prescriptions de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979, de sorte qu’elle est parfaitement légale et que la décision du 14 novembre 2002 se subdivise en deux branches, la première concernant l’annulation du marché par adjudication publique et la deuxième concernant l’attribution du marché de gré à gré à Wickler & Cellina, et que … s.a. n’a dirigé son recours que contre la première branche.
Elle sollicite partant la Cour à déclarer le recours en annulation de la décision du 14 novembre 2002 non fondé.
La s.a. … a fait déposer par Maître Gerry Osch au greffe de la Cour administrative un mémoire en réponse à la date du 3 septembre 2003, signifié le 25 août 2003.
Elle demande la confirmation du jugement entrepris pour les motifs y développés et fait notamment encore valoir que la nouvelle décision bafoue l’autorité de la chose jugée, qu’elle est entachée des mêmes causes de nullité que la décision annulée, la pièce maîtresse y relative n’ayant pas été communiquée, à savoir le deuxième « devis remanié » ayant servi de base à la décision du 14 novembre 2002, qu’une soumission publique sur base de ce devis remanié n’a jamais eu lieu, que le principes de transparence et du contradictoire n’ont pas été respectés, qu’il n’y a pas urgence pour justifier un marché de gré à gré, que l’association momentanée Wickler&Cellina n’existait pas encore au moment de l’attribution du marché de gré à gré, et que la deuxième décision a été prise sans l’avis préalable de la commission des Soumissions.
Elle sollicite partant l’annulation de la décision du 14 novembre 2002 et demande à la Cour d’ordonner le versement du contrat de l’association momentanée Wickler&Cellina , sinon de l’information du commettant de son existence ainsi que l’offre soumise par Wickler et/ ou Cellina, la correspondance menée entre la partie appelante et Wickler&Cellina et L’Office National du Remembrement en 1999 et 2000, les factures adressées par Wickler&Cellina en 1999 et 2000 et les pièces justificatives des paiements effectués en 1999 et 2000 à Wickler& Cellina.
Elle sollicite une expertise sur les travaux effectivement réalisés et ceux prévus au bordereau de la soumission publique de 1999 et offre de prouver par un témoin nommément désigné que le coût des travaux réalisés par Wickler&Cellina s’est porté à 12 millions de francs luxembourgeois.
L’Office National du Remenbrement a fait déposer un mémoire en réplique à la date du 29 septembre 2003 .
La partie appelante critique les moyens développés par la partie intimée dans la mesure où ils ne rencontreraient pas les moyens d’appel et demande à ce que certains moyens de la partie soient écartés comme irrecevables pour ne pas avoir figuré dans l’acte introductif d’instance.
Elle confirme l’existence d’un deuxième devis remanié tout en soulignant que seul le premier devis du 12 octobre 1999 a servi de base à la procédure de l’appel publique d’offres et souligne que l’urgence s’apprécie au jour de la première décision, soit le 17 décembre 1999.
Elle demande finalement à voir écarter les moyens d’instruction sollicités pour défaut de pertinence.
Il y a lieu de rappeler que la décision initiale du 17 décembre 1999 a été annulée par les juridictions administratives aux motifs que l’Office National du Remembrement, en refusant de communiquer à la s.a. … le devis, pièce essentielle sur laquelle le comité de l’Office National du Remembrement s’est basée pour prendre sa décision d’annuler le marché en cause, avait gravement enfreint le principe du contradictoire et le droit d’accès au dossier administratif, mettant ainsi la s.a. … dans l’impossibilité d’examiner et de se prononcer sur la loyauté et sur la régularité de ladite décision. La Cour, dans son arrêt du 2 octobre 2002, a encore précisé que la violation du principe du contradictoire avait « enlevé à cette décision la transparence qu’en vertu des principes généraux et des règles de la procédure administrative non contentieuse elle aurait dû avoir ».
C’est à tort que la partie appelante qualifie le défaut de communication du devis de « vice de forme » , alors que ce manquement est de nature à vicier toute la procédure subséquente qui constitue dans son ensemble le fond du but visé, soit la décision du 17 décembre 1999.
L’Office National du Remembrement, après communication du devis litigieux, n’a donc pas pu simplement « confirmer » la décision du 17 décembre 1999 par une nouvelle décision identique datée du 14 novembre 2002, sans autre procédure et surtout une fois les travaux en cause exécutés.
C’est partant à bon droit que les juges de première instance en retenu qu’en l’espèce, « étant donné précisément que le marché se trouve exécuté depuis le mois de mai 2000, le rétablissement de la légalité et plus particulièrement le respect du principe du contradictoire et de la transparence ne se révèle plus possible et la prise de la décision attaquée du 14 novembre 2002, de même que celle de l’approbation ministérielle du 25 novembre 2002, furent superflues, car insusceptibles d’aboutir au résultat recherché. En effet, par le fait d’avoir gardé le devis secret et de n’en avoir divulgué le contenu qu’après l’attribution du marché par voie de gré à gré et son exécution, l’ONR a ramené ladite communication à une pure formalité de style inconciliable avec le respect des principes du contradictoire et de la transparence. Partant, il échet de retenir que les décisions attaquées ont été prises en violation du principe général de la non-rétroactivité des actes administratifs. En effet, admettre le contraire, reviendrait à permettre à un organisme public de lancer à un premier stade une procédure de mise en adjudication publique et à confier par la suite à un tiers le marché par voie de gré à gré, sans pour autant permettre au soumissionnaire évincé de vérifier, surtout à une époque à laquelle ledit marché n’est pas encore exécuté, si la décision d’annulation de l’adjudication publique a été prise à juste titre et sans lui permettre de contester cette décision à une époque encore utile par rapport à l’exécution dudit marché ».
Le principe de la non-rétroactivité d’un acte administratif n’empêche évidemment pas une administration de prendre, après l’annulation par les instances judiciaires d’un premier acte, un deuxième acte aux mêmes fins en bonne et due forme.
Dans le cas d’espèce, l ‘Office National du Remembrement, après communication du devis litigieux, a fait revivre un acte annulé par une deuxième décision identique tout en laissant la partie intéressée dans l’impossibilité de la contester à une époque utile.
Le jugement dont appel est à confirmer dans toute sa teneur et l’examen des autres moyens d’appel en devient superfétatoire.
Par ces motifs la Cour, statuant contradictoirement, sur le rapport de la vice-présidente, reçoit l’acte d’appel du 25 juillet 2003, le dit non fondé et en déboute, partant, confirme le jugement du 26 juin 2003, condamne la partie appelante aux dépens de l’instance d’appel.
Ainsi délibéré et jugé par Marion Lanners, vice-présidente, rapporteur Christiane Diederich-Tournay, conseiller Marc Feyereisen, conseiller et lu par la vice-présidente Marion Lanners en l’audience publique au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête en présence du greffier de la Cour Anne-Marie Wiltzius.
le greffier la vice-présidente 7
