| France, Tribunal de grande instance de Paris, Chambre civile 3, 26 octobre 2007, 07/07463

T R I B U N A L

D E GRANDE

I N S T A N C E

D E P A R I S

3ème chambre 2ème section

No RG :

07/07463

No MINUTE :

Assignation du :

12 Juin 2007

JUGEMENT

rendu le 26 Octobre 2007

DEMANDERESSE

S.A. BOUYGUES TELECOM

...

92100 BOULOGNE BILLANCOURT

représentée par Me Christiane FERAL SCHUHL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire J106

DÉFENDERESSE

S.A. FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE

...

75008 PARIS

représentée par Me Isabelle LEROUX, avocat au barreau de PARIS, vestiaire R.255

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Véronique X..., Vice-Président, signataire de la décision

Sophie CANAS, Juge

Guillaume MEUNIER, Juge

assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier, signataire de la décision

DÉBATS

A l'audience du 28 Septembre 2007, tenue publiquement devant Guillaume MEUNIER , Sophie CANAS, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seuls l'audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l'article 786 du Nouveau Code de Procédure Civile.

JUGEMENT

Prononcé en audience publique

Contradictoire

en premier ressort

Faits et procédure

La société BOUYGUES TELECOM (ci-après BOUYGUES TELECOM) est opérateur de téléphonie mobile.

Elle est notamment titulaire des marques françaises :

- "FORFAIT 100 %", enregistrée le 24 février 2003 sous le numéro 3 211 448 ;

- "2 FOIS PLUS", enregistrée le 27 mai 2002 sous le numéro 3 165 978 ;

Ces deux marques sont déposées pour les produits des classes 9, 38 et 42 :

- Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d'enseignement; appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l'accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique; appareils pour l'enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; supports d'enregistrement magnétiques, disques acoustiques; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l'information et les ordinateurs; extincteurs (classe 9) ;

- Télécommunications (classe 38) ;

- Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherches et de conception y relatifs; services d'analyses et de recherches industrielles; conception et développement d'ordinateurs et de logiciels ; services juridiques (classe 42).

La société BOUYGUES TELECOM expose avoir lancé le 1er mars 2006 le forfait "Neo", offrant la possibilité d'appeler de manière illimitée vers tous les opérateurs fixes et mobiles, tous les soirs, de 20h à minuit.

Le 16 février 2007, la Société Française du Radiotéléphone (ci-après SFR), a déposé la marque "SFR 100%", enregistrée sous le no3 482 192, notamment pour les produits et services des classes 9 et 38.

Le 30 mai 2007, SFR a lancé une campagne de publicité massive (information auprès des distributeurs, offres en ligne, distribution de prospectus dans les boîtes aux lettres) destinée à promouvoir un service de téléphonie mobile intitulé "Forfait SFR 100%", et reprenant le slogan "2 fois plus de temps".

La société BOUYGUES TELECOM estime que cette campagne contrefait les marques dont elle est propriétaire, comprend des faits constitutifs de concurrence déloyale, qui s'accompagnent d'un dénigrement résultant d'un spot publicitaire diffusé à la télévision et sur internet.

Dans ces circonstances, la société BOUYGUES TELECOM a formé opposition contre l'enregistrement de la marque "SFR 100%" le 30 mai 2007.

Après y avoir été autorisée par ordonnance du Président du Tribunal de grande instance de Paris en date du 12 juin 2007, la société BOUYGUES TELECOM a assigné à jour fixe la société SFR en contrefaçon, en concurrence déloyale et en nullité de la marque "SFR 100%", devant la présente juridiction.

Tenant compte de l'action en nullité, le 26 septembre 2007, le Directeur général de l'Institut National de la Propriété Industrielle a suspendu le délai de six mois à l'issue duquel l'opposition est réputée rejetée.

Le 28 septembre 2007, la société SFR a formé devant la Cour d'appel de Paris un recours contre cette décision.

L'audience de plaidoiries s'est tenue le 28 septembre 2007.

* * *

La société BOUYGUES TELECOM, réfutant les arguments de la société SFR, demande au Tribunal :

- d'interdire à SFR tout usage de la marque "SFR 100%" et toute reproduction à l'identique et par imitation de la marque antérieure "FORFAIT 100%" dont BOUYGUES TELECOM est titulaire, sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée à compter de la signification du jugement à intervenir ;

- d'enjoindre à SFR d'informer l'ensemble des clients ayant souscrit à l'une des offres commercialisées sous la marque "Forfait 100%" de la condamnation de SFR pour contrefaçon de la marque "Forfait 100%" de BOUYGUES TELECOM et de la modification de la désignation de leur forfait sur tous les documents commerciaux, de publicité, et de facturation qui peuvent leur être adressés ;

- d'ordonner la confiscation de tout support ou matériel promotionnel ou de communication comportant les reproductions et imitations de la marque "FORFAIT 100%" ;

- de prononcer la nullité de l'enregistrement de la marque "SFR 100 %" pour les classes de produits et de services 9 et 38 ;

- de dire que les formalités seront accomplies aux frais de SFR et que BOUYGUES TELECOM sera habilitée à accomplir les démarches en cas de défaillance de SFR ;

- d'ordonner la transcription du jugement au Registre National des Marques ;

- d'ordonner la confiscation de tout support ou matériel promotionnel ou de communication comportant la marque "SFR 100%" ;

- de dire et juger que le spot publicitaire diffusé par SFR présentant "la fin du type qui dit seulement de telle heure à telle heure", est constitutif de dénigrement ;

- de dire et juger qu'en reprenant le thème publicitaire de BOUYGUES TELECOM et en particulier les slogans "Deux fois plus" et "2 fois plus de temps" utilisé par BOUYGUES TELECOM depuis 2002, la société SFR a commis un acte de concurrence déloyale ;

- d'interdire à la société SFR, sans délai, de poursuivre la diffusion de ce spot publicitaire, sur quelque support que ce soit, sous astreinte provisoire de 100.000 € par infraction constatée à compter du prononcé du jugement ;

- d'interdire à la société SFR, sans délai, de poursuivre l'utilisation du thème publicitaire "2 fois plus de temps", sur quelque support que ce soit, sous astreinte provisoire de 100.000 € par infraction constatée à compter du prononcé du jugement ;

- de désigner un expert afin d'évaluer les préjudices subis au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale ou, à défaut, de condamner la société SFR à lui payer la somme de 500.000 € en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon de la marque "FORFAIT 100%", outre la somme de 1.500.000 € en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale et parasitaire ;

- de dire que le Tribunal se réservera la liquidation des astreintes ;

- de condamner la société SFR à publier le dispositif du présent jugement à intervenir, ainsi que des extraits des motifs de celui-ci choisis par BOUYGUES TELECOM, sur la partie immédiatement accessible de la page d'accueil du site internet de SFR, accessible à l'adresse http://www.sfr.fr, ou à toutes autres adresses qui pourraient lui être substituées par SFR, en caractères lisibles de taille 12, de couleur noir sur fond blanc, sur une surface égale à au moins 50 % de la surface de la page d'accueil, dans la partie supérieure de celle-ci, dans un encadré parfaitement visible intitulé "Publication judiciaire", dans un délai de cinq jours à compter de la signification du présent jugement à intervenir, le tout sous astreinte de 5.000 € par jour de retard ;

- de dire que cette publication judiciaire devra être maintenue en ligne sur le site de SFR, sans interruption, pendant la durée de 3 mois, sous astreinte de 10.000 € par jour de manquement constaté à cette obligation ;

- d'ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir, ainsi que des extraits des motifs de celui-ci choisis par la société BOUYGUES TELECOM, aux frais avancés de SFR, dans dix journaux, périodiques ou revues au choix de BOUYGUES TELECOM, sans que le coût de chaque publication ne puisse être supérieur à 5.000 € hors taxes ;

- d'ordonner l'exécution provisoire ;

- de condamner la société SFR aux entiers dépens et à la somme de 20.000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

A l'audience, la société BOUYGUES TELECOM a de plus demandé au Tribunal :

- d'ordonner la disjonction de l'examen des demandes relatives à la nullité de la marque "SFR 100%" ;

- de juger irrecevable la demande reconventionnelle en nullité de la marque "2 FOIS PLUS".

En réponse, la société SFR demande au Tribunal:

In limine litis,

- de surseoir à statuer dans l'attente de la décision à intervenir de la Cour d'appel de Paris suite à l'opposition formée par la société BOUYGUES TELECOM le 30 mai 2007 à l'enregistrement de la marque "SFR 100%" ;

A titre principal,

- de débouter la société BOUYGUES TELECOM de l'ensemble de ses demandes ;

- de prononcer la nullité de l'enregistrement de la marque "FORFAIT 100%" déposée le 24 février 2003 sous le no3 211 448 en l'absence de caractère distinctif ;

- de prononcer la nullité de l'enregistrement de la marque "Deux fois plus" déposée le 27 mai 2002 et enregistrée sous le no 3 165 978 en raison de l'absence de caractère distinctif, ou, subsidiairement, en raison du caractère frauduleux de son dépôt ;

- de dire que la décision à intervenir prononçant la nullité de ces deux marques sera inscrite en marge du Registre National des Marques par le greffe du Tribunal, ou, à défaut, d'autoriser la société SFR à procéder à une telle inscription ;

- de condamner la société BOUYGUES TELECOM aux entiers dépens, ainsi qu'à la somme de 15.000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Le jugement a été mis en délibéré à ce jour.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur les demandes de sursis à statuer et de disjonction

Attendu que la société SFR sollicite le sursis à statuer, dans l'attente décision de la Cour sur le recours contre la décision du Directeur général de l'INPI, aux motifs que la demande en nullité de Bouygues ne peut prospérer que si la marque "SFR 100%" est enregistrée ;

Attendu que BOUYGUES TELECOM fait valoir que l'absence d'enregistrement de la marque "SFR 100%" ne justifie pas le sursis à statuer ; qu'elle sollicite la disjonction de l'examen de la demande en nullité de la marque ;

Attendu que la décision de la Cour d'appel à intervenir dans le cadre du recours interjeté contre la décision du Directeur de l'INPI est sans influence sur l'examen des demandes relatives aux faits de contrefaçon et de concurrence déloyale soumis à l'appréciation du Tribunal ;

Attendu que ce dernier est, de plus, en mesure de statuer, sans risque de contrariété de jugements, sur la demande en nullité de la marque "SFR 100 %", formulée par la société BOUYGUES TELECOM malgré l'opposition qu'elle a elle-même formée sur le fondement de l'article L. 712-4 du Code de la propriété intellectuelle ;

Attendu qu'il y a lieu, en conséquence, de rejeter les demandes aux fins de sursis à statuer et de disjonction.

Attendu, eu égard aux prétentions et arguments développés par les parties, qu'il convient avant tout d'examiner la validité des marques en cause ;

II. Sur la validité de la marque "FORFAIT 100%"

Attendu qu'au soutien de sa demande en nullité, SFR invoque l'absence de caractère distinctif de la marque considérée, aux motifs d'une part que le terme "forfait" est commun, voire obligatoire en matière de téléphonie, d'autre part que l'adjonction de "100%" n'est pas distinctive, le terme étant un laudatif désignant une caractéristique du service proposé ; qu'elle expose avoir elle-même utilisé les termes "100%" par le passé ;

Attendu que BOUYGUES TELECOM oppose que la marque litigieuse n'est pas nécessaire pour désigner des appareils téléphoniques et des services de téléphonie mobile ; qu'elle n'a aucun caractère banal ou usuel dans le secteur concerné ; que le signe composé des deux termes "Forfait" et "100%" est formé de manière arbitraire ; qu'à tout le moins, le terme "100%", composé de deux signes regroupés de façon arbitraire, renforce la marque dans son entier en raison de son caractère principalement distinctif ;

Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L. 711-2 du même Code que le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services désignés ;

Que selon le même texte, sont dépourvus de caractère distinctif a) les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service, b) les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de la production du bien ou de la prestation de service ;

Attendu que la marque litigieuse est constituée de l'adjonction du mot "Forfait", du nombre cent écrit en chiffres arabes et du symbole du pourcentage ;

Attendu que les opérateurs de téléphonie mobile emploient couramment, pour désigner les services qu'ils proposent aux consommateurs, le terme "forfait", renvoyant plus généralement à un contrat par lequel est stipulé un prix fixé d'avance, et de façon invariable, pour l'exécution d'une prestation quelconque ;

Que la fréquence de cet emploi ne fait par pour autant du terme "forfait", et a fortiori de l'expression "FORFAIT 100%", la désignation nécessaire, générique ou usuelle de services d'abonnements téléphoniques ;

Attendu que si l'ajout du vocable "100 %" renvoie à l'idée d'exhaustivité du service proposé, le syntagme "FORFAIT 100%" ne permet pas au consommateur, sans renseignements complémentaires, d'apprécier avec exactitude la nature, la teneur et la qualité de l'offre ;

Que de ce point de vue, la marque examinée ne peut, au sens de l'article L. 711-2 b) du Code de la propriété intellectuelle, servir à désigner exclusivement une caractéristique du produit ou du service, notamment sa qualité, sa quantité, sa destination, ;

Attendu qu'au regard des produits et services concernés par la présente espèce, la marque litigieuse apparaît comme résultant de la combinaison purement arbitraire de termes certes courants mais non nécessaires ;

Attendu que le signe ainsi constitué, non banal, aisément mémorisable et identifiable, possède un caractère distinctif, donc valable au regard des textes susvisés, de sorte que la demande en nullité de la société SFR doit être rejetée.

III. Sur la validité de la marque "SFR 100%"

Attendu que la société BOUYGUES TELECOM se prévaut de l'antériorité de la marque "FORFAIT 100%" ;

Attendu que la société SFR oppose l'irrecevabilité de cette demande, la marque concernée n'étant pas enregistrée ;

Attendu qu'aux termes de l'article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle, la propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement ; que l'article L. 714-3 du même Code offre au titulaire d'un droit antérieur une action destinée à voir déclarer nul par décision de justice l'enregistrement d'une marque non conforme aux lois en vigueur ;

Attendu qu'en l'espèce, la société BOUYGUES TELECOM a formé opposition contre l'enregistrement de la marque "SFR 100%", de sorte qu' à ce jour, faute d'enregistrement, la société SFR n'est titulaire d'aucun droit sur la dite marque ;

Attendu, dès lors, que la demande de la société BOUYGUES TELECOM, tendant à obtenir l'annulation d'une marque non enregistrée, ne peut être jugée recevable.

IV. Sur la contrefaçon

1. Sur la contrefaçon par reproduction à l'identique de la marque "FORFAIT 100%"

Attendu qu'en premier lieu, la société BOUYGUES TELECOM expose que dans le cadre de la campagne publicitaire litigieuse, la société SFR a reproduit à l'identique la marque "Forfait 100%", à plusieurs reprises, sur le site internet accessible à l'adresse http://www.sfr.fr ;

Attendu qu'il ressort du constat d'huissier dressé le 9 juin 2007 à l'initiative de la demanderesse que le site internet de la société SFR comporte les mentions "Les forfaits 100%" (annexe 5 du constat), "Composez votre offre FORFAIT 100%" (annexe 6 du constat), et une mention "Votre offre : FORFAIT 100% 2H (1 mois offert)" (annexe 6 du constat) ;

Attendu que l'article L. 713-2 a) du Code de la propriété intellectuelle prohibe, sauf autorisation du propriétaire, la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ;

Attendu qu'il n'est pas contesté que les signes argués de contrefaçon visent des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement de la marque "Forfait 100%" ;

Attendu que les mentions précitées, visibles à l'annexe 6 du constat d'huissier reproduisent à l'identique la marque "FORFAIT 100%" ;

Attendu que ces signes servent à distinguer, en l'espèce, des services d'abonnements téléphoniques, dans un contexte visuel rendant nécessaire la recherche, par le consommateur, d'informations supplémentaires s'il souhaite consentir, de façon éclairée, à l'offre qui lui est faite ; qu'il en est donc fait usage à titre de marque ;

Attendu que la société SFR ne justifie pas, ni même n'allègue, avoir obtenu une quelconque autorisation de la demanderesse pour faire usage des signes litigieux ;

Attendu, au vu de ces éléments, que la contrefaçon se trouve caractérisée par la reproduction de la marque "Forfait 100%" au sein des mentions , "Composez votre offre FORFAIT 100%" (annexe 6 du constat), et "Votre offre : FORFAIT 100% 2H (1 mois offert)" (annexe 6 du constat) ;

Attendu, en revanche, que l'article L. 713-2 a) du Code de la propriété intellectuelle, interprété à la lumière de la directive no 89/104 du Conseil de l'Union Européenne, ne protège le déposant que contre la reproduction, sans ajout ni retranchement, du signe constituant la marque ;

Que l'adjonction de l'article défini "Les" dans l'expression "les Forfaits 100%" ne permet pas de retenir l'existence d'une reproduction à l'identique de la marque "Forfait 100%", de sorte que la mention visible en annexe 5 du constat d'huissier ne peut être jugée contrefaisante au regard des dispositions invoquées.

2o Sur la contrefaçon par imitation de la marque "Forfait 100%

Attendu qu'en second lieu, la société BOUYGUES TELECOM ajoute que la société SFR imite la marque "Forfait 100%" sur son site internet (pièces no2 et 5 de la demanderesse), sur ses affiches (pièces no3, 4 et 27), sur ses catalogues et prospectus (pièces no22 et 23), dans ses boutiques (pièce no3) et dans un spot publicitaire diffusé à la télévision et sur l'internet (pièces no1 et 5) ; que la similitude visuelle, phonétique, et intellectuelle entre les signes argués de contrefaçon et la marque protégée entraîne un risque de confusion pouvant induire le consommateur d'attention moyenne en erreur sur l'origine des produits et services en cause ;

Attendu qu'en défense, la société SFR conteste avoir imité la marque protégée, et invoque l'absence de risque de confusion résultant du graphisme qu'elle utilise, de la présence de la dénomination SFR au sein des expressions envisagées, et de l'absence d'exploitation de la marque "FORFAIT 100%" par la société BOUYGUES TELECOM ;

Sur ce,

Attendu qu'il convient de remarquer, à titre liminaire, que la société SFR ne conteste par être l'auteur des signes argués de contrefaçons et de la documentation publicitaire versée aux débats par la demanderesse ;

Attendu qu'il ressort du constat d'huissier réalisé le 5 juin 2007 à l'initiative de la demanderesse qu'à cette date, le site internet http://www.sfr.fr comportait la mention "Nouveaux Forfaits SFR 100%", en lettres capitales blanches ombrées de rouge, la mention "100%" étant mise en avant par l'emploi de caractères de taille supérieure (annexes no2/1, no3/1 du constat d'huissier du 5 juin 2007) ;

Attendu que le constat d'huissier du 9 juin 2007 révèle l'existence, sur le même site, de signes identiques (annexe no2/1, 3/1, 8/1, 9/1 du constat d'huissier du 9 juin 2007), mais aussi d'une mention "Forfaits SFR 100%", écrites en lettres capitales blanches ombrées de rouge, de taille uniforme, sur fond de ciel bleu (annexe no4/1du constat d'huissier) ;

Attendu que le constat d'huissier du 6 juin 2007 versé aux débats démontre qu'à cette date, la mention "Nouveaux Forfaits SFR 100%", en lettres capitales blanches ombrées de rouge, mettant en avant "100%"par l'emploi de caractères de taille supérieure pouvait être aperçue sur un panneau publicitaire apposé à l'avant d'un bus, en vitrine d'une boutique SFR, sur une affiche, sur de la documentation commerciale (pièces no3, 4, 22, 23de la demanderesse), ainsi que dans un spot publicitaire diffusé à la télévision et sur l'internet (à 0'12" et 0'26", pièce no1de la demanderesse) ;

Attendu qu'une mention "FORFAIT SFR 100%", en lettres capitales noires de taille uniforme peut être aperçue sur de la documentation commerciale de la société SFR (pièce no23 de la demanderesse) ;

Attendu que les signes protégés et les signes argués de contrefaçon étant différents, c'est au regard de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, qui prohibe, "sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement", qu'il convient d'apprécier le bien-fondé de la demande en contrefaçon ;

Qu'il convient particulièrement de rechercher au regard d'une appréciation des degrés de similitude entre les marques et les signes, et entre les produits désignés, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public ;

Attendu que la défenderesse ne conteste pas que les signes litigieux avaient pour vocation de vanter des produits ou services identiques à ceux visés par les enregistrements de la marque "FORFAIT 100%" dont la société BOUYGUES TELECOM est propriétaire ;

Attendu que l'appréciation de la similitude des signes doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs et dominants ;

Attendu que s'agissant du signe "Nouveaux Forfaits SFR 100%", en lettres capitales blanches ombrées de rouge, le Tribunal relève que s'il met en avant la mention "100%" par l'emploi de caractères de taille supérieure, il comprend une référence explicite à SFR, dont la notoriété n'est pas contestée ;

Qu'il en va de même en ce qui concerne la mention "Forfaits SFR 100%", écrites en lettres capitales tridimensionnelles blanches ombrées de rouge, de taille uniforme, sur fond de ciel bleu ;

Qu'enfin, s'agissant du signe "FORFAIT SFR 100%", en lettres capitales noires de taille uniforme, reporté sur la documentation commerciale de la défenderesse, le Tribunal note qu'il comprend lui aussi une mention "SFR" ;

Attendu qu'il a été rappelé que l'emploi du seul terme "Forfait" était commun dans le domaine de la téléphonie mobile ;

Que les pièces versées aux débats ne permettent pas de considérer qu'il a été particulièrement mis l'accent, de façon isolée, sur la mention "100%", dont la demanderesse prétend qu'elle dispose d'un fort pouvoir de reconnaissance ; qu'en effet, sur le plan visuel, cette mention est constamment précédée des initiales SFR ; que sur un plan sonore, l'examen du spot publicitaire versé aux débats permet de constater que si "100%" est répété cinq fois en trente secondes, le sigle "SFR" fait l'objet de quatre mentions sur la même durée ;

Attendu que la mention de la dénomination SFR dans les signes argués de contrefaçon, loin d'être indifférente comme le prétend la société BOUYGUES TELECOM, permet au consommateur normalement attentif d'identifier immédiatement la défenderesse comme étant le fournisseur des produits ou services vantés ;

Que le sigle SFR constitue de ce fait l'élément distinctif déterminant des signes examinés ;

Attendu qu'il en résulte que l'impression d'ensemble dégagée par les signes argués de contrefaçon permet d'identifier clairement et distinctement la société SFR en qualité de fournisseur des produits proposés ;

Qu'aucun risque de confusion n'étant caractérisé, la contrefaçon par imitation n'est pas constituée ;

Attendu que la société BOUYGUES TELECOM doit être déboutée de ses demandes formulées de ce chef.

V. Sur la concurrence déloyale

Attendu que la demanderesse expose que la société SFR adopte une attitude déloyale envers elle, d'une part en dénigrant la société BOUYGUES TELECOM et son forfait "Néo", d'autre part en reprenant son thème publicitaire "2 fois plus" afin de créer une confusion dans l'esprit de la clientèle ;

1. Sur le dénigrement

Attendu qu'en premier lieu, la société BOUYGUES TELECOM juge dénigrant le film publicitaire tourné dans le cadre de la campagne promotionnelle examinée ;

Attendu qu'elle fait valoir que ce film annonce "la fin du type qui dit seulement de telle heure à telle heure", représenté par un personnage austère et rigide, finissant écrasé par le marteau d'un ange annonciateur d'un monde nouveau ;

Qu'elle précise qu'au jour de la diffusion de ce film, son forfait NEO était le seul à offrir une possibilité d'appels illimités vers tous les opérateurs de téléphonie fixe et mobile, tous les soirs, dans un créneau horaire précis, de 20 heures à minuit ;

Que la mise en scène du film publicitaire jette le discrédit sur la demanderesse et son offre NEO, clairement identifiables, par tout consommateur d'attention moyenne, en raison de la référence à une offre "tous opérateurs" et à un créneau horaire ;

Qu'un tel procédé constitue de surcroît une publicité comparative illicite au sens de l'article L. 121-9 du Code de la consommation ;

Attendu que la société SFR soutient, au contraire, que son spot publicitaire ne permet en aucun cas d'identifier la demanderesse et ne présente aucun caractère dénigrant ;

Sur ce,

Attendu que le film publicitaire en question ne comporte aucun renvoi explicite à la société BOUYGUES TELECOM ou à son offre de forfait téléphonique NEO ;

Qu'il se contente de faire état de "la fin du type qui dit seulement de telle heure à telle heure" (sic) ;

Qu'il ressort des pièces versées aux débats que divers opérateurs ont pu proposer des services comportant des possibilités d'appels élargies, mais sur un créneau horaire limité ;

Qu'ainsi, le principal concurrent des parties aux litiges, la société ORANGE, a proposé un forfait offrant une possibilité d'appels illimités vers les numéros de mobile ORANGE tous les jours de 8h à 18h ; que l'opérateur M6 MOBILE ORANGE a offert la possibilité d'appels illimités vers trois numéros ORANGE entre 20h45 et minuit ;

Qu'il en résulte que le personnage censé représenter "le type qui dit seulement de telle heure à telle heure" ne peut être considéré comme renvoyant nécessairement à la demanderesse et à son offre NEO ;

Qu'au contraire, en ayant recours à des personnages fantaisistes, à une chanson pop comprenant une séquence de choeurs enjoués, à des couleurs vives tranchant avec l'univers terne du personnage écrasé par un marteau, la société SFR, sans pour autant viser un concurrent en particulier, entendait manifestement illustrer une forme d'incitation à l'abandon d'offres jugées obsolètes, au profit d'un processus commercial favorisant la liberté du consommateur ; qu'il s'agissait ainsi de mettre en oeuvre son slogan "SFR Vivons mobile", audible à la fin du film publicitaire ;

Attendu en conséquence que le film litigieux ne peut être considéré comme dénigrant la demanderesse ou comme constituant une publicité comparative illicite au sens de l'article L. 121-9 du Code de la consommation ; que la société BOUYGUES TELECOM doit être déboutée de sa demande de ce chef.

2. Sur la reprise déloyale du thème publicitaire "2 fois plus"

Attendu que la société BOUYGUES TELECOM est propriétaire de la marque française "2 FOIS PLUS" enregistrée le 27 mai 2002 sous le numéro 3 165 978 ;

Qu'elle expose utiliser, en les déclinant, les slogans publicitaires "2 fois +" et "2 fois plus de temps", respectivement depuis 2002 et 2004 ;

Qu'elle fait valoir qu'en ayant recours, dans le cadre de la campagne litigieuse, aux slogans "2 fois plus de temps" et "les forfaits SFR 100% : les forfaits 2 fois plus de temps", la société SFR a choisi de reprendre, en toute connaissance de cause, le thème publicitaire de BOUYGUES TELECOM, et a tenté ainsi de détourner la clientèle en créant une confusion entre leurs produits ;

Attendu qu'en réponse, la société SFR expose que l'expression "2 FOIS PLUS" est largement utilisée en matière publicitaire, et si banale qu'elle ne permet pas d'identifier BOUYGUES TELECOM aux yeux du consommateur ; que la marque correspondante, dépourvue de tout caractère distinctif, doit être annulée ;

Qu'à titre subsidiaire, la société SFR fonde sa demande en nullité sur le caractère frauduleux de l'enregistrement de la marque "2 FOIS PLUS" ; qu'elle prétend avoir utilisé le slogan "2 FOIS PLUS" antérieurement à BOUYGUES TELECOM, ce dont celle-ci avait parfaitement connaissance ;

Attendu qu'à l'audience, la société BOUYGUES TELECOM a demandé au Tribunal de juger la demande en nullité à titre principal irrecevable, faute de lien suffisant avec les prétentions originaires, et à titre subsidiaire mal fondée ;

Sur ce,

Attendu qu'il convient de remarquer que la société BOUYGUES invoque cette marque au soutien de prétentions fondées sur la prétendue commission, par la défenderesse, d'actes de concurrence déloyale ;

Qu'il en résulte que la demande en nullité de la marque "2 FOIS PLUS" formulée par la société SFR se rattache aux prétentions de la demanderesse par un lien suffisant, au sens de l'article 70 du nouveau Code de procédure civile ;

Que cette demande doit en conséquence être jugée recevable ;

Attendu que les prétentions des parties justifient d'examiner la distinctivité de la marque "2 FOIS PLUS", le caractère fautif de l'utilisation, par SFR, du thème publicitaire "2 FOIS PLUS", puis l'existence d'un éventuel dépôt frauduleux de la marque litigieuse ;

a. Sur la distinctivité de la marque "2 FOIS PLUS"

Attendu, comme il a été rappelé plus haut, qu'aux termes de l'article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services désignés ;

Que selon le même texte, sont dépourvus de caractère distinctif a) les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service, b) les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de la production du bien ou de la prestation de service ;

Attendu que l'expression "2 FOIS PLUS" ne constitue pas exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle des produits et services visés lors de son enregistrement ;

Qu'elle peut en effet être utilisée dans de nombreux domaines ; qu'en effet, son emploi renvoie, en termes simples et marquants, au doublement des quantités ou qualités de tous types de produits ou services ;

Qu'à elle seule, elle ne permet pas de désigner la qualité et la teneur des services qu'elle prétend distinguer, pas plus qu'elle n'est imposée par la nature de ces services ;

Qu'appliquée à des offres d'abonnement téléphonique, elle apparaît au contraire comme résultant de la combinaison purement arbitraire de termes, certes courants, mais non nécessaires ;

Qu'elle constitue donc une marque valable au regard de l'article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle.

b.Sur l'utilisation du thème publicitaire "2 fois plus" par la société SFR

Attendu qu'il est constant que la concurrence déloyale suppose l'établissement d'une faute selon le droit commun de l'article 1382 du Code civil ;

Attendu que la société BOUYGUES TELECOM justifie être titulaire de la marque "2 FOIS PLUS" depuis le 27 mai 2002 ;

Qu'elle démontre :

- que la société SFR utilise l'expression "deux fois plus de temps" dans l'introduction de son "Guide des offres SFR - Edition du 30 mai au 10 juillet 2007",

- que dans ce même catalogue, ainsi que dans des prospectus, la société SFR utilise à plusieurs reprises l'expression "2 fois plus de temps" dans la présentation de ses " nouveaux forfaits SFR 100%",

- que dans ses tarifs valables au 30 mai 2007, la défenderesse mentionne l'existence des "forfaits SFR 100%" en leur accolant la mention "les forfaits 2 fois plus de temps" ;

Attendu que la société BOUYGUES TELECOM fait valoir que le slogan "2 fois plus de temps" n'est pas employé dans son expression courante et dans un but descriptif, la société SFR le faisant apparaître dans un cartouche vert distinct du détail de l'offre, dans une police très apparente, comprenant le chiffre deux en chiffre arabe et non en toutes lettres, le tout présentant une forme propre à un slogan publicitaire ;

Attendu que dans les documents invoqués au soutien de la demande, l'expression "Deux fois plus de temps" apparaît à plusieurs reprises, tantôt avec le chiffre deux écrit en toutes lettres, tantôt avec le même chiffre dans sa représentation arabe ;

Attendu que dans la plupart des cas, l'expression constitue une phrase d'accroche tentant de résumer le point fort de l'offre proposée, sans pour autant être mise en évidence sur le plan visuel, contrairement aux campagnes publicitaires BOUYGUES TELECOM ;

Qu'il convient en effet de relever que la représentation graphique démontrant, selon la société BOUYGUES TELECOM, que la société SFR utilise la mention litigieuse comme slogan publicitaire, n'apparaît qu'à une seule reprise, dans le document intitulé "Guide des offres SFR - Edition du 30 mai au 10 juillet 2007" (pièce no22 de la demanderesse) ;

Attendu au surplus que les parties versent aux débats diverses brochures publicitaires émanant de la société SFR ;

Qu'il en ressort qu'avant même l'enregistrement de la marque "2 FOIS PLUS" par la société BOUYGUES TELECOM, la société SFR usait du slogan litigieux ;

Qu'ainsi, dès1999, la défenderesse proposait à ses abonnés de téléphoner "2 fois plus" (pièce no28 de la demanderesse, tarifs SFR au 24 juin 1999) ; qu'en novembre 2000, elle leur permettait "d'en avoir 2 fois plus" (pièce no8 de la défenderesse) ;

Que dès lors, contrairement aux allégations de la société BOUYGUES TELECOM, la société SFR n'a pas changé de stratégie en mai 2007 en reprenant un thème publicitaire propre à sa concurrente pour se placer volontairement dans le sillage de celle-ci ;

Attendu qu'il résulte de ces éléments qu'aucune utilisation fautive des signes litigieux ne peut être reprochée à la société SFR, laquelle s'est bornée à faire usage d'une locution courante en matière publicitaire, en raison de son caractère simplificateur permettant au consommateur de la mémoriser aisément ;

Attendu qu'il convient, en conséquence, de débouter la société BOUYGUES TELECOM de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 1382 du Code civil.

c. Sur le dépôt frauduleux

Attendu cependant que doit être déclaré nulle le dépôt d'une marque dès lors que le déposant a eu connaissance de l'utilisation antérieure par un tiers du même signe ;

Qu'il résulte des développements précédents que dès 1999, la société SFR faisait usage, dans ses documents commerciaux, de l'expression "2 fois plus" ;

Que la société BOUYGUES TELECOM, figurant parmi les principaux concurrents de la société SFR dans le domaine de la téléphonie mobile, ne pouvait l'ignorer ;

Attendu, en conséquence, que le dépôt de la marque "2 fois plus" par la demanderesse doit être jugé frauduleux ;

Qu'il y a lieu, en conséquence, d'annuler la dite marque.

VI. Sur les mesures réparatrices

Attendu qu'il convient d'interdire, en tant que de besoin, à la société SFR de poursuivre les actes jugés contrefaisants dans les conditions fixées au dispositif du présent jugement ;

Attendu qu'eu égard à la nature des faits de contrefaçon dont il retient l'existence, le Tribunal trouve en la cause les éléments permettant d'évaluer à la somme de 15.000 € la somme qui sera allouée à la société BOUYGUES TELECOM en réparation du préjudice subi, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une expertise ;

Attendu que le préjudice se trouve ainsi suffisamment réparé, de sorte qu'il convient de débouter la demanderesse de ses demandes d'interdiction, publication ou confiscation plus amples ou contraires.

Sur les autres demandes

Attendu qu'eu égard à la nature de l'affaire, il convient d'ordonner l'exécution provisoire ;

Attendu que chacune des parties succombe partiellement en ses demandes ;

Qu'il convient en conséquence de dire que chacune supportera la charge de ses propres dépens, l'équité commandant par ailleurs de débouter tant la société BOUYGUES TELECOM que la société SFR de leurs demandes fondées sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant Publiquement, par mise à disposition du présent jugement au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure Civile,

Par jugement contradictoire, rendu en premier ressort,

- DIT n'y avoir lieu à sursis à statuer,

- DIT n'y avoir lieu à disjonction de l'examen de la demande en nullité de la marque "SFR 100%" no3 482 192,

- DEBOUTE la Société Française du Radiotéléphone de sa demande en nullité de la marque "FORFAIT 100%" no3 211 448,

- JUGE irrecevable la demande en nullité de la marque "SFR 100%" no3 482 192 formulée par la société BOUYGUES TELECOM,

- DIT qu'en faisant usage de la mention "Les Forfaits 100%" sur son site internet www.sfr.fr, la Société Française du Radiotéléphone n'a pas commis d'actes de contrefaçon ;

- DIT qu'en faisant usage, sur son site internet et dans sa documentation commerciale, des termes "Forfaits" et "100%" dans les mentions "Nouveaux Forfaits SFR 100%" et "Forfaits SFR 100%", la Société Française du Radiotéléphone n'a pas commis d'actes de contrefaçon ;

- DIT qu'en faisant usage, sur son site internet www.sfr.fr, de la dénomination "FORFAIT 100%" dans les mentions "Composez votre offre FORFAIT 100%" et "Votre offre : FORFAIT 100% 2H (1 mois offert)", sans l'autorisation de la société BOUYGUES TELECOM, pour désigner des services identiques à ceux désignés par la marque "FORFAIT 100%" no3 211 448, la Société Française du Radiotéléphone a commis des actes de contrefaçon ;

- CONDAMNE la Société Française du Radiotéléphone à payer à la société BOUYGUES TELECOM la somme de 15.000 € en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon,

- INTERDIT à la Société Française du Téléphone, en tant que de besoin, la poursuite des actes de contrefaçon, sous astreinte de 500 € par infraction et par jour de retard, à compter de la signification du présent jugement,

- DEBOUTE la société BOUYGUES TELECOM de ses demandes au titre de la concurrence déloyale,

- JUGE recevable la demande reconventionnelle de la Société Française du Radiotéléphone en nullité de la marque "2 FOIS PLUS" no3 165 978,

- DIT qu'en procédant au dépôt de la marque "2 FOIS PLUS" no3 165 978 en ayant connaissance de l'utilisation antérieure par la Société Française du Radiotéléphone de l'expression "2 FOIS PLUS" dans sa documentation commerciale, la société BOUYGUES TELECOM a agi en fraude des droits de la Société Française du Radiotéléphone,

- PRONONCE, en conséquence, la nullité pour dépôt frauduleux de la marque "2 FOIS PLUS" no3 165 978 dont est titulaire la société BOUYGUES TELECOM,

- DIT que la présente décision devenue définitive sera transcrite à l'Institut National de la Propriété Intellectuelle par le Greffier préalablement requis par la partie la plus diligente aux fins d'inscription au Registre National des Marques,

- DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

- DIT n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

- DIT que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens.

Fait et jugé à Paris le 26 Octobre 2007

Le Greffier Le Président