25/06/2024
ARRÊT N°
N° RG 21/05092 - N° Portalis DBVI-V-B7F-ORC3
CR/DG
Décision déférée du 09 Décembre 2021
Tribunal de Commerce de TOULOUSE
2021J00045
M. [J]
S.A.S. GENERALE DE BATIMENT MIDI PYRENEES
C/
SOCIETE FLAT SOLUTIONS
CONFIRMATION
Grosse délivrée
le
à
Me DALMAYRAC
Me GALINIE
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ere Chambre Section 1
***
ARRÊT DU VINGT CINQ JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE
***
APPELANTE
S.A.S. GENERALE DE BATIMENT MIDI PYRENEES
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentée par Me Nicolas DALMAYRAC de la SCP CAMILLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMÉE
SOCIÉTÉ FLAT SOLUTIONS
Venant aux droits de la société Emnis
[Adresse 1]
[Localité 4]
Représentée par Me Laurent GALINIE de la SCP D'AVOCATS BORDES-GOUGH-GALINIE-LAPORTE, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. ROUGER, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
C. ROUGER, président
A.M. ROBERT, conseiller
S. LECLERCQ, conseiller
Greffier, lors des débats : N.DIABY
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par C. ROUGER, président, et par N.DIABY, greffier de chambre
EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE
Le projet de réfection de sol du bâtiment M91 de la chaîne de montage A320 d'Airbus situé sur l'usine St Martin à [Localité 5] a été confié à la société Générale de Bâtiment Midi Pyrénées (Gbmp) sous la maîtrise d''uvre de la société Serige.
La société Gbmp a sous-traité à la société Emnsi, devenue la société Flat Solutions après un changement de dénomination sociale, les lots de traitement/réparation des sols, 1ère phase de ponçage et 2ème phase de ponçage par trois devis en date des 22 mai 2019, 22 et 24 juillet 2019.
Il était prévu au devis accepté du 22 mai 2019 des frais de pénalités pour immobilisation du personnel.
Après une réunion de mise au point ayant donné lieu à un compte-rendu du 30 juillet 2019 entre Airbus, Sérige et Gbmp par lettre datée du 31 juillet 2019 adressée en recommandé avec accusé de réception, la société Gbmp a reproché à la société Emnsi diverses non conformités affectant la première zone de polissage justifiant selon elle un refus de réception par Airbus, lui imputant le non-respect des cadences d'exécution prévues et lui demandant d'achever les travaux de polissage dans la zone 1 suivant les règles de l'art pour la date ultime du 3 août 2019, de stopper les travaux sur la zone 2, et de replier le chantier dès achèvement des travaux de polissage de la zone 1.
Le 1er août 2019 la société Emnsi adressait un courriel à la société Gbmp, indiquant prendre acte de la demande d'achèvement des travaux, estimant que suite au simple constat non contradictoire effectué par Gbmp sur le chantier en cours de processus cette dernière engageait sa seule responsabilité. Elle qualifiait d'arbitraire la demande de quitter le chantier, situation justifiant selon elle l'application des clauses de pénalités prévues au devis accepté du 22/05/2019 pour 10 jours d'immobilisation de personnel du 1/08 au 10/08/2019 et l'établissement d'une facture d'immobilisation de 15.000 € Ht par jour soit un total de 150.000 euros.
Par lettre recommandée datée du 1er août 2019, avec accusé de réception signé le 2/08/2019, le conseil de la société Emnsi relevant que la société Gbmp après son courriel du 31/07 refusait ce 1er août 2019 l'accès au chantier des équipes de Emnsi, précisait prendre acte de la demande de Gbmp de quitter le chantier dès à présent sans que Emnsi ait pu achever les travaux de la zone 1, estimait péremptoire et injustifiée l'allégation de désordres alors que le chantier, en cours, ne pouvait être livré, relevait l'absence de constat contradictoire, mettait en demeure la société Gbmp d'accepter l'intervention d'un huissier de justice sur le chantier Airbus sous huitaine aux fins d'établissement d'un constat contradictoire à l'égard de sa cliente et, compte tenu de l'immobilisation des 12 personnes dédiées à la réalisation des travaux du 22/07 au 10/08/2019, en l'état d'un refus d'accès au chantier, mettait en demeure la société Gbmp de régler une facture d'immobilisation de 150.000 € Ht en application des pénalités contractuelles.
Par une seconde lettre datée du 1er août 2019 dite adressée par LRAR, la société Emnsi adressait à la société Gbmp un rapport photographique du 1/08/2019 pour attester de la qualité de son travail et du repliement du chantier, précisant que le dernier refus d'accès au chantier datait du 1/08/2019 où la majorité de son équipe serait restée bloquée au poste de garde toute la matinée suite à l'annulation du badge demandée par Gbmp.
La Sas Emnsi établissait entre le 31/07 et le 1er/08/2019 diverses factures à l'égard de la Sas Gbmp au titre de travaux et de pénalités de retard.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 septembre 2019, la Sas Gbmp par l'intermédiaire de son conseil a contesté la position de la société Emnsi et a sollicité le remboursement de la somme de 109.245 euros qu'elle considérait avoir versé en trop sur le marché de sous-traitance.
Dans ce contexte, par acte d'huissier en date du 7 janvier 2021 la Sas Gbmp a assigné la société Emnsi devant le tribunal de commerce de Toulouse en paiement de ce trop-perçu et en indemnisation d'un surcoût financier qu'elle estimait imputable à la défaillance de sa cocontractante.
Par jugement contradictoire du 9 décembre 2021, le tribunal de commerce de Toulouse a :
- dit que la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées - Gbmp a unilatéralement résolu sa relation contractuelle avec la Sas Emnsi à compter du samedi 3 août 2019.
- débouté la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées - Gbmp de sa demande de nullité de la clause d'immobilisation du personnel de la Sas Emnsi ;
- condamné la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées - Gbmp à payer à la Sas Emnsi la somme de 42.509,40 euros avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement ;
- débouté la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées - Gbmp de sa demande de condamnation de la Sas Emnsi à lui payer la somme de 99.873,40 euros ;
- condamné la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées - Gbmp à payer à la Sas Emnsi la somme de 2.000 euros au titre l'articIe 700 du code de procédure civile ;
- condamné la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées - Gbmp aux dépens.
Pour statuer ainsi, le premier juge a retenu que le contrat avait été unilatéralement résolu par la Sas Gbmp et que la clause d'immobilisation prévue au contrat était valable ne dépendant pas de la seule volonté de la Sas Emnsi, le planning des travaux dépendant des contraintes du client Airbus.
S'agissant des relations financières entre les parties, il a retenu que la Sas Gbmp était redevable au titre de l'ensemble des factures d'une somme de 157 132 euros, condamnant la Sas Gbmp à payer à la Sas Emnsi la somme de 42 509,40 euros après imputation de l'acompte versé.
Il a rejeté la demande de condamnation de la Sas Gbmp au titre du surcoût des travaux dits mal réalisés en l'absence de constat contradictoire de nature à démontrer que le travail n'avait pas été réalisé dans les conditions prévues au devis du 22 mai 2019 et de démonstration de ce que le travail qu'elle avait fait réaliser par des entreprises tierces correspondait à des reprises du travail de la Sas Emnsi.
Par déclaration en date du 29 décembre 2021, la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 9 mars 2022, la société Générale de Bâtiment Midi Pyrénées, appelante, au visa des articles 1104 et 1231-1 et 1304-2 du code civil, demande à la cour de :
- infirmer le jugement en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
- condamner la société Emnsi à lui restituer la somme de 109.245,00 euros Ht au titre du trop-perçu, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 11 septembre 2019,
- condamner la société Emnsi à lui régler la somme de 99.873,90 euros Ht au titre du surcoût financier lié à sa défaillance,
- déclarer nulle la clause de frais d'immobilisation du personnel de la société Emnsi,
- débouter la société Emnsi de toutes ses demandes, fins et conclusions,
A titre subsidiaire,
- limiter les indemnités d'immobilisation à la somme de 22.924,52 euros,
En tout état de cause,
- condamner la société Emnsi au paiement d'une indemnité de 8.000,00 € au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Nicolas Dalmayrac, avocat, qui pourra les recouvrer sur son offre de droit conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 6 mars 2023, Flat Solutions, venant aux droits de la société Emnsi, intimée et appelante incidente, demande à la cour de :
- recevoir la société Flat Solutions venant aux droits de la société Emnsi en son appel incident et l'y déclarer bien fondée,
- confirmer le jugement rendu le 9 décembre 2021 en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a limité la condamnation de Gbmp à la somme de 42.509,40 euros,
Statuant de nouveau
- condamner la société Gbmp à lui verser la somme de 40.260 euros en règlement des factures FA00097 - FA000078 ' FA000079 ' FA000089 à 95 - FA0000111 - Facture FA0000112, avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement du 9 décembre 2021
- condamner la société Gbmp à lui verser la somme de 150.000 euros en règlement de la facture FA0000096 (pénalités d'immobilisation post rupture conventionnelle), avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 1er août 2019
- dire que les condamnations ainsi prononcées seront assorties de l'anatocisme
- condamner la société Gbmp à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile au titre de la procédure d'appel.
- condamner la société Gbmp aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 septembre 2023. L'affaire a été examinée à l'audience du 26 septembre 2023.
SUR CE, LA COUR
1°/ Sur la résiliation du marché de travaux
Selon les dispositions de l'article 1193 du code civil, les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise. Selon celles de l'article 1226 du même code, le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. La mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l'inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l'inexécution. En application de l'article 1227 du même code, la résolution peut, en toute hypothèse être demandée en justice.
En l'espèce, selon devis accepté du 22/05/2019 n° DE00000116 la société Gbmp, titulaire du marché principal, a confié en sous-traitance à la société Emnsi, aux droits de laquelle vient désormais la société Flat Solutions, intervenante volontaire à la procédure, sur la base d'une description du chantier suivant Cctp n°44906 relatif au chantier Airbus, pour un coût total de 550.188,48 € Ttc la réalisation des prestations suivantes :
Traitement/réparation des sols :
La surface du dallage doit avoir subi des traitements et des réparations adaptés permettant la correction des défauts structurels du dallage et homogénéité de la surface par :
-après ouverture des fissures, traitement de ces fissures par injection de résine époxydique permettant de reconstituer rapidement le monolithisme initial de la structure du dallage
-sciage des joints et remplissage avec du mastic PU40+ gris ou produit équivalent
-rebouchage des impacts et traitement des points singuliers par des mortiers de réparation
1ère phase de ponçage :
-ponçage général de la zone au grain 50 jusqu'à mise à niveau des réparations et éliminations des surplus de produit
-ponçage général au grain 80, aspiration du support et lessivage
-application d'un traitement de finition de type GM 3000 ou produit équivalent séchage 7 h minimum
-élimination du surplus de produit au grain 80
-premier traitement au minéralisateur. Séchage 8 h minimum
2ème phase de ponçage :
-micro-ponçage de la zone au grain 100 et aspiration du support
-application d'un traitement de finition de type GM3000 ou produit équivalent. Séchage 7 h minimum
-élimination du surplus de produit au grain 100/200 à liant résine de ponçage
-minéralisation du support au lithium. Séchage 2 heures minimum
-lustrage au grain 400
-1er test de glissance au Robot FSC 2000 in situ. La résistance à la glissance en milieu sec doit être au moins supérieure à 0,50 et supérieure à la valeur de référence minimale (test initial)
-lustrage au grain 800
-2ème test de glissance au Robot FSC 2000 in situ. La résistance à la glissance en milieu sec doit être au moins supérieure à 0,50 et supérieure à la valeur référence minimale (test initial)
-application d'une couche de protection de type anti-salissure
Avec le descriptif suivant :
-sciage des joints et remplissage avec du mastic PU 40 gris pour 8.864 ml
-réparation des impacts inférieurs à un diamètre de 5 à 7 cm sur 1500 m2 (sciage rectangulaire de part et d'autre ou carottage au diamètre adapté afin de délimiter la zone de réparation, picage de 15/20mn, application 'd'un primer', remplissage par mortier de résine, surfaçage manuel en attente du polissage)
-réparation des fissures et joint épaufré supérieur à 5 mn sur 350 ml (sciage de part et autre de la fissure, picage de 15/20mn, application 'd'un primer' d'accrochage, remplissage d'un mortier de résine, surfaçage manuel en attente du polissage)
-réparation des impacts supérieurs à 20cm2, quantité estimée à 200 (sciage rectangulaire de part et d'autre afin de délimiter la zone de réparation, picage de 15/20mn, application 'd'un primer', remplissage d'un mortier de résine, surfaçage manuel en attente du polissage)
-réparation de la dalle au niveau du caniveau porte 50ml latéral : picage de la dalle sur la totalité des 50ml, mise en place d'un coffrage, application « d'un primer », remplissage au mortier de résine, surfaçage manuel en attente du polissage
-ponçage ébauche sur 12.334 m2 : grain 40/80
-micro-ponçage sur 12.334 m2 : grain 100/200
-lustrage sur 12.334 m2 : grain 400/800
-application GM3000 sur 12.334 m2: application d'un traitement de finition de type GM3000 en deux passes
-minéralisation du dallage sur 12.334 m2 : application d'un minéralisant à base de lithium pour augmenter la dureté du support
-test de glissance : test de glissance au robot FSC2000 ou équivalent Bot-3000 référence « américain », tout au long du chantier afin de respecter le Cctp supérieur à 0,50um
-protection béton poli sur 12.334 m2 : fourniture et application d'un produit de protection de type SubSeal bloc Xs pour imperméabiliser le sol et retarder la pénétration des fluides anti-salissure
-Note : « toute réparation effectuer resteront visible après le protocole du polissage de la dalle »
Un deuxième devis n° DE00000148 daté du 22/07/2019 a été accepté par Gbmp le 24/07/2019 relatif à la fourniture de 300 kg de Coniproof 190/1 primaire bi-composant en résine époxy sans solvant-kit de 25 kg, et de 600 kg de Silmox1800, silice en sacs de 25 kg, palette standard houssée, à livrer au dépôt Gbmp pour le 25/07/2019, pour un coût de 5.240 € Ttc.
Un troisième devis n° DE00000150 était accepté le 24/07/2019 par Gbmp à hauteur de 4.600 € Ttc correspondant à un forfait « rebouchage des purges prises en compte par Gbmp » relatif au phasage 1 du 22/07/2019 au 10/08/2019, matière première dite à la charge du client.
Le contrat de sous-traitance, daté du 9 juillet 2019 s'agissant de ses conditions particulières produites au débat, transmis mi-juillet 2019, n'a pas été retourné signé par la société Emnsi. Le contrat principal liant la société Gbmp à la société Airbus n'a quant à lui pas été produit au débat par Gbmp pour des motifs de confidentialité.
Le Cctp Sol produit au débat par l'appelante (pièce 19) et l'intimée (pièce 1) prévoyait au titre « Traitement du sol / polissage du dallage existant » n° 2.1.4.2, dont l'objectif était la reprise de la planimétrie, la reprise des joints de fractionnement, la reprise de la finition brillante de type satinée, de faciliter l'entretien par clôture de la porosité, d'augmenter le coefficient d'adhérence et la reprise du marquage pour faciliter la circulation des engins roulants, prévoyait:
-l'analyse de l'existant par un test initial de glissance devant constituer la valeur de référence minimale
-la préparation du support, lequel devait être sain, sec et avoir subi une préparation de surface adaptée permettant de la débarrasser de toute partie non ou peu adhérente par
*l'élimination par grattage des peintures, colles et divers
*le sablage, le décapage et le grenaillage global de la zone
*le décapage manuel des joints
*l'ouverture des fissures par sciage si nécessaire
*le ponçage global de la zone à la surfaceuse au grain 20/30 ou 156
*le dépoussiérage et le nettoyage de la surface
-le traitement/réparation des sols tel que prévu au devis n° DE00000116 susvisé, suivi des deux phases de ponçage telles que spécifiées audit devis.
La localisation des travaux à réaliser y était précisée « suivant plans-sur l'ensemble du dallage du hall Avion du bâtiment M91, excepté caniveaux béton, rails et zones clôturées ».
Il ressort du libellé tant du Cctp que du devis n° DE00000116 qui y renvoie expressément, que la société Emnsi n'a pas été chargée, contrairement à ce qui est soutenu par Gbmp, de la préparation du support telle que définie au Cctp.
Le plan de zonage non daté, produit au débat en pièce 3 par l'intimée, faisait état de 8 zones pour le ponçage et le polissage des sols, la zone 1 de 1270 m2 étant prévue pour la semaine 30 de 2019, les 22/23 et 24 juillet 2019, la zone 2 étant prévue pour la semaine 30 de 2019 les 25/26 et 27 juillet 2019, la zone 3 étant prévue semaine 31 les 29, 30 et 31 juillet 2019, la zone 4 étant prévue semaine 31, les 1, 2 et 3 août 2019, la zone 5 étant prévue semaine 32 les 5, 6 et 7/08/2019, la zone 6 étant prévue semaine 32, les 8, 9 et 10/08/2019, les zones 7 et 8 constituant une zone tampon prévue, si besoin, en juillet 2019 (zone verte), une zone rouge de 4404 m2 étant mentionnée comme non disponible à l'été 2019.
Le 30 juillet 2019 s'est tenue sur site une réunion de mise au point entre les seules parties au contrat principal, à savoir la société Airbus, Serige, maître d''uvre en bâtiment, et Gbmp, entreprise mandataire, dont il résulte que le phasage correspondant à celui produit en pièce 3 par l'intimée matérialisant les zones devant être traitées durant l'arrêt de l'usine du bâtiment M91 du 22/07 au 9/08/2019 comportait initialement 6 zones à terminer au 9/08/2019 représentant 5.872 m2 sur environ 12.000 m2 de surface de sol, la zone 1 étant mentionnée pour 1270 m2, la zone 2 pour 1124 m2, la zone 3 pour 1006 m2, la zone 4 pour 967 m2, la zone 5 pour 730 m2, la zone 6 pour 753 m2, les zones tampons 7 et 8 représentant respectivement 567 et 425 m2. L'objet de cette réunion était de réaliser un point d'avancement des travaux de réfection des sols du bâtiment M91 alors en cours le maître de l'ouvrage Airbus et son maître d''uvre estimant que le rendu esthétique n'était pas à la hauteur des attentes et que le phasage des travaux n'était pas respecté.
Il était ainsi relevé le 30/07/2019 à 17 h que sur les 1270 m2 de la zone 1, prévue pour être achevée selon le calendrier d'exécution au 24 juillet 2019, environ 100 m2 de surface étaient terminés mais que le résultat n'était pas satisfaisant, que pour la zone 2 la préparation des joints et du support était en cours mais non satisfaisante, que pour la zone 3 la préparation était démarrée sur une petite partie de la zone dans la continuité de la zone 2 et que sur les zones 4, 5 et 6 il n'y avait pas de travaux réalisés.
Il y était relevé que suite aux premières passes de ponçage réalisées il s'était avéré que les peintures de couleurs bleu et jaune ne s'ôtaient pas intégralement et laissaient des traces sur le dallage, que Gbmp avait réalisé des passes supplémentaires afin d'obtenir un support sans couleur pour ne laisser apparaître que le béton mais que de nombreuses traces subsistaient encore ne satisfaisant pas l'équipe projet, qu'en outre Gbmp utilisait différents produits pour réparer le support et les joints entre les différentes couches de ponçage (mastic polyuréthane, résine et mortier) la teinte de ces différents produits ne se rapprochant pas de la couleur du ciment des dalles dont l'aspect final était inesthétique, que par ailleurs la propreté de la réalisation et l'aspect technique paraissaient négligés, les joints n'étant pas correctement réalisés (badigeons visibles) et ne semblant pas nettoyés avant mise en 'uvre du mastic ou autre produit, ce qui laissait présager une mauvaise durabilité des réparations. Il était conclu à une nécessité de réviser le protocole établi initialement, plusieurs solutions étant envisagées. Les cadences de réalisation étant estimées beaucoup plus chronophages qu'annoncées par Gbmp et la fin de l'arrêt de l'usine étant proche, il était demandé par le maître d'ouvrage et le maître d''uvre à Gbmp :
- de finaliser le ponçage de la zone 1 suivant le protocole initial, le plus propre possible et de réaliser les marquages au sol essentiels au fonctionnement de la production pour le 9/08/2019, cette zone devant être intégralement retraitée ultérieurement selon un nouveau protocole à définir si non réceptionnée au 9/08,
-de ne pas engager les travaux de polissage dans la zone 2 durant l'été 2019, de réparer les réservations réalisées sur toutes les zones où la préparation avait été commencée et de remettre à l'identique les marquages au sol qui auraient éventuellement pu être enlevés lors de la phase de préparation
-de rendre les zones 1, 2 et 3 fonctionnelles à la production pour le 9/08/2019
-de travailler et de soumettre à Airbus l'ensemble des solutions techniques qui pourraient être envisagées en établissant pour chacune d'entre elles les impacts planning, financier, phasage et autre.
Ce compte-rendu établit suffisamment que les reproches fait à la société Gbmp par la maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d''uvre du chantier Airbus dont elle était titulaire, justifiant pour ces derniers une révision complète du protocole initialement adopté et impliquant une nouvelle proposition de sa part, concernaient essentiellement l'aspect esthétique du support par insuffisance de préparation et/ou inadéquation des produits utilisés, l'aspect esthétique des joints au niveau du coloris au regard des produits utilisés, une insuffisance supposée de nettoyage des joints avant utilisation du mortier ou équivalent, et la visibilité de badigeons, justifiant à eux seuls une révision du protocole initial. Il établit aussi que c'est au regard de cette nécessité de révision des solutions techniques et de la fin de l'arrêt de l'usine au 9/08/2019, délai incompatible avec les cadences de réalisation, qu'il a été décidé de ne pas engager les travaux de polissage de la zone 2 et uniquement de réparer les réservations réalisées sur les zones où la préparation avait été commencée et d'y remettre les marquages à l'identique au sol afin de rendre fonctionnelles à la production les zones 1, 2 et 3 pour le 9/08/2019. Il n'est en revanche nullement mis en exergue par ce compte-rendu des défauts de sciage de joints, ou des décollements ou encore des fissurations.
C'est dans ce contexte que, le 31 juillet 2019, sans mise en demeure préalable justifiée et sans que la société Emnsi ait été convoquée pour un constat contradictoire des travaux qu'elle avait pu réaliser et des défectuosités ou non conformités alléguées comme les affectant, par LRAR la société Gbmp écrivait à la société Emnsi qu'ayant constaté à l'achèvement par ses équipes d'une première zone de polissage des non conformités (défauts de sciage des joints, défaut de tenue des joints par décollements, défauts de stabilité des reprises au mortier de résine en raison de fissurations et décollements, défauts de tenue des reprises des impacts inférieurs à un diamètre de 5 à 7 cm par décollements après polissage, défaut d'état de surface des joints PU généralisé), situation qui aurait selon elle conduit à un refus de réception de ces travaux par le client, et invoquant de nombreuses approximations dans le processus de ponçage des ébauches et des non-conformités à l'avancement des travaux de Emnsi, les cadences d'exécution n'ayant pu selon elle être respectées de ce fait, elle s'interrogeait sur la capacité de Emnsi à réaliser cette opération, et qu'en conséquence elle lui enjoignait d'achever ses travaux de polissage dans la zone 1 suivant les règles de l'art pour la date ultime du 3 août 2019, de stopper ses travaux sur la zone 2 et de replier son chantier dès l'achèvement des travaux de polissage de la zone 1, lui précisant que les conséquences financières directes et indirectes de cette situation lui seraient intégralement répercutées.
Contrairement à ce qui est soutenu par Gbmp cette lettre est dépourvue d'ambigüité quant à la notification de sa volonté de mettre unilatéralement un terme au chantier confié à la société Emnsi au 3 août 2019, et ce tant au regard de son interrogation exprimée sur la capacité de Emnsi à réaliser l'opération confiée que des injonctions concomitantes d'achever le polissage en cours de la zone 1, de stopper les travaux sur la zone 2, et de replier son chantier dès l'achèvement des travaux de polissage de la zone 1 au 3 août soit de manière anticipée par rapport à la date initialement prévue pour la reprise de la production (10 août 2019), sans faire aucune allusion à un calendrier ultérieur de reprise du chantier, reprise que Gbmp n'était au demeurant pas en mesure de proposer au regard de l'exigence du maître d'ouvrage d'une révision complète du protocole initial avec propositions de solutions techniques incluant tous les aspects en découlant en terme d'incidences financières, de planning et de phasage, situation dont elle n'informait nullement sa cocontractante. Le premier juge a donc justement retenu que la Sas Gbmp avait décidé unilatéralement de rompre sa relation contractuelle avec la Sas Emnsi à compter du samedi 3 août 2019.
2°/ Sur les demandes en paiement de la société Flat Solutions venant aux droits de la Sas Emnsi
a) Au titre des travaux réalisés
Sur les travaux objets du devis n° DE00000116 la société Emnsi a perçu le 16 juillet 2019 un acompte de 114.622,60 €.
Selon facture n° FA00000112 du 30/08/2019 elle a facturé une somme de 72. 292 € au titre des travaux réalisés en exécution de ce devis à savoir 2100 ml de sciage de joints et remplissage avec du mastic PU 40 gris, 20 m2 de réparations d'impacts inférieurs à un diamètre de 5 à 7 cm, 280 ml de réparation de fissures et joint épaufré supérieur à 5 mn, ainsi que sur 1270 m2 représentant l'intégralité de la zone 1, des travaux de sciage de part et d'autre des fissures, picage 15/20 mn, application d'une primaire d'accrochage, remplissage d'un mortier de résine, surfaçage manuel en attente de polissage, des travaux de ponçage d'ébauche au grain 40/80, des travaux de micro-ponçage au grain 100/200, des travaux de lustrage au grain 400/800, des travaux d'application d'un traitement de finition de type GM3000 en deux passes, des travaux de minéralisation du dallage et de protection de béton poli, outre un test de glissance au robot FSC2000, toutes prestations prévues au devis n° n° DE00000116.
Par ailleurs elle a établi le 31/07/2019 deux factures n°s FA 00000078 et FA00000079 d'un montant respectif de 4.600 € et 5.240 € TTc correspondant aux deux devis acceptés du 24/07/2019 susvisés n° DE00000150 et n° DE00000148.
Enfin une facture FA00000097 a été établie le 1er/08/2019 au titre d'une prestation complémentaire de ponçage en grain Tyrex en substitution d'un grenaillage, ponçage au grain 16 et grain 25 pour 24.000 € Ttc, faisant référence à un devis DE00000166 du 1/08/2019 non produit.
La société Gbmp conteste la réalisation des travaux ainsi facturés estimant que la facturation ne correspond pas à l'état d'avancement du chantier. Elle invoque par ailleurs des désordres affectant les travaux réalisés. Estimant que la société Emnsi ne peut prétendre au total qu'à une somme de 5.355 € Ht au titre du devis complémentaire n° DE0000148 pour 4.455 € Ht et n'admettant devoir sur les travaux réalisés au titre du devis n° DE00000116 qu'une somme de 900 € Ht représentant uniquement la moitié du coût du test de glissance. Elle réclame, compte tenu de l'acompte versé, un trop perçu de 109.245 € Ht.
Pour ce faire elle soutient que les travaux de préparation du support incombaient à la société Emnsi, que la société Emnsi a accepté de démarrer le chantier sans grenaillage, acceptant sans réserve la préparation du support, elle-même n'ayant consenti qu'à reboucher les trous avant l'intervention de la société Emnsi, que les ouvrages réalisés n'ont pas donné satisfaction en raison d'un défaut généralisé d'exécution au titre du traitement des joints et que les travaux facturés ne correspondent pas à la réalité de l'avancement des travaux, qu'il a été constaté par la maîtrise d''uvre que seule une zone de 100 m2 a été traitée conformément aux règles de l'art, laquelle ne donnerait pas satisfaction, et qu'en réalité la zone 1 n'a pas été terminée dans son intégralité et n'a pas donné satisfaction alors que toutes les prestations avaient été sous-traitées par Gbmp à la société Emnsi tenue à son égard d'une obligation de résultat.
Il doit être préalablement relevé que par courrier recommandé du 1er/08/2019 avec accusé de réception du 2/08, adressé avant l'échéance de la date ultime d'achèvement des travaux de polissage fixée unilatéralement par Gbmp au 3/08/2019 dans son courrier de rupture du marché du 31 juillet précédent, le conseil de la société Emnsi a mis en demeure la société Gbmp d'accepter l'intervention d'un huissier de justice sur le chantier sous huitaine afin d'acter contradictoirement l'état des travaux réalisés, demande à laquelle Gbmp n'a pas donné suite, de sorte que c'est de son fait que n'a pu être établi, comme cela aurait dû l'être, un constat contradictoire de l'état des travaux réalisés par Emnsi au jour où elle replié le chantier.
Il découle du compte rendu de réunion de mise au point du 30 juillet 2019 ci-dessus évoqué, réunion à laquelle la société Emnsi, sous-traitante de Gbmp, n'avait pas été invitée par la maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d''uvre avec lesquelles elle n'avait pas de rapport contractuel, établissant un constat de l'état des zones ce jour-là à 17 h et du courrier adressé par le maître d''uvre Serige à Gbmp le 9/08/2019, lequel reprend l'historique du marché confié à Gbmp devant être réalisé sur 5300 m2 de réfection de sol durant l'arrêt de l'usine de l'été 2019 entre le 22/07 et le 9/08/2019, les constats réalisés depuis le démarrage du chantier jusqu'au 30/07/2019 à 17 h lors de la réunion susvisée et les décisions prises à cette date, que les zones 1, 2 et 3 devaient être rendues fonctionnelles à la production pour le 9/08/2019 après finalisation du ponçage de la zone 1, remise à l'identique des marquages au sol qui auraient pu être enlevés lors de la phase de préparation, et réparations de toutes les réservations réalisées dans toutes les zones où la préparation avait été commencée. Or il n'est ni allégué ni justifié par la société Gbmp qu'à la date du 9/08/2019 les zones 1, 2 et 3 n'avaient pas été rendues fonctionnelles à la production ainsi qu'exigé par la maîtrise d'ouvrage, et que cette production n'aurait pu être reprise, ce qui implique à ladite date la finalisation effective du ponçage de l'intégralité de la zone 1, la réalisation des réparations des réservations sur toutes les zones où la préparation avait été commencée fin juillet 2019 ainsi que celle des marquages à l'identique. La société Gbmp ne peut donc utilement soutenir qu'au moment du repliement du chantier par Emnsi seuls 100 m2 de surface sur la zone 1 auraient été réalisés. Il ressort au contraire des factures qu'elle produit en pièce 18 pour justifier de l'intervention d'entreprises tierces (Bso pour la prestation réfection des sols et Marmolpulido pour les essais) que ces entreprises sont intervenues entre octobre 2019 et janvier 2020, soit dans la phase de reprise intégrale après nouvelles propositions techniques et essais décidée par le maître de l'ouvrage et la maîtrise d''uvre le 30 juillet 2019. Le zonage annexé à ces factures daté du 16/03/2021 fait au demeurant ressortir la zone dite « A été 2019 » comme zone déjà poncée représentant 1193 m2 correspondant à la zone 1 et 82 m2 correspondant à partie de la zone 2, soit 1275 m2 effectivement poncés à l'été 2019 hors toute intervention des entreprises tierces mandatées à l'automne.
Il ressort du tout, sans qu'aucune preuve contraire ne soit rapportée, qu'au 9/07/2019 la société Emnsi, à laquelle aucune autre entreprise n'a été substituée entre le 30/07 et son repliement du chantier de début août, avait nécessairement réalisé les travaux facturés le 30/08/2019 sur 1270 m2 ainsi que les prestations de rebouchage, remplissage des purges, reprises des joints, polissage de la dalle avec couche de protection, la réalisation effective de ces travaux étant de surcroît suffisamment attestée, à défaut par Gbmp d'avoir accédé à la demande légitime de sa cocontractante de constat contradictoire, par le rapport photographique établi au 1er août 2019 et transmis le jour même par LRAR à Gbmp produit en pièce 10 par l'intimée.
Par ailleurs, si Gbmp a dû faire appel à des entreprises tierces à l'automne 2019 pour une reprise des ponçages, après nouvelle préparation des supports, c'est en exécution des décisions du maître d'ouvrage et de la maîtrise d''uvre prises le 30 juillet 2019 lui ayant enjoint, après avoir rendu fonctionnelles à la production les zones 1, 2 et 3, de travailler et de soumettre à Airbus de nouvelles solutions techniques avec impact planning, financier, phasage et autre, des tests devant être réalisés à l'automne suivant pour validation avant mise en 'uvre sur le reste du hall, les dalles réalisées à l'été 2019 ne satisfaisant pas esthétiquement le maître d'ouvrage qui en exigeait la reprise intégrale selon un nouveau protocole.
Ainsi que déjà retenu plus haut, au vu des documents contractuels et du Cctp, la société Emnsi n'avait pas été chargée par Gbmp de la prestation préparation des supports. Or les reproches qui lui ont été faits par la maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d''uvre le 30 juillet 2019 concernaient essentiellement la préparation du support (peinture non intégralement ôtée, traces sur le dallage, couleurs différentes des produits utilisés pour réparer le support et les joints, joints insuffisamment nettoyés avant mise en 'uvre du mastic, oublis de réparations (trous, remplissage de joints).
En conséquence, la société Gbmp ne peut utilement contester devoir le montant facturé par Emnsi selon facture n° FA00000112 du 30/08/2019 au titre des travaux objets du devis accepté initial n° DE00000116 à hauteur de 72. 292 €.
S'agissant des travaux supplémentaires, les deux factures n°s FA 00000078 et FA00000079 d'un montant respectif de 4.600 € et 5.240 € TTc correspondant au deux devis acceptés du 24/07/2019 n°s DE00000150 et DE00000148 doivent aussi être retenues.
En revanche, ainsi que retenu par le premier juge, en l'absence de tout devis accepté relatif à une prestation supplémentaire de substitution au grenaillage non réalisé par Gbmp, prestation que la société Emnsi a admis dans un courrier daté du 29/07/2019 (pièce 6) avoir réalisée même si elle n'était pas comprise dans son devis, la société Flat Solutions ne peut pas revendiquer le paiement de la somme complémentaire de 24.000 € Ttc.
Au titre des travaux réalisés par la société Emnsi la société Gbmp se trouve donc redevable de la somme de 82.132 € (72.292+4.600+5.240) sans pouvoir prétendre mettre à la charge de sa cocontractante le coût des travaux qu'elle a confiés à partir de l'automne 2019 aux entreprises tierces Bso et Marmolpulido dont l'intervention résulte pour l'essentiel de ses seules carences dans la préparation des supports, au demeurant sur des bases techniques nécessairement différentes compte tenu des exigences de propositions de nouvelles solutions techniques notifiées par le maître de l'ouvrage et la maîtrise d''uvre pour l'automne 2019, à valider après des essais à réaliser à partir du mois de septembre. Manifestement un nouveau Cctp a été élaboré, dont une seule page est produite en pièce 18 par l'appelante, ce qui ne permet pas d'identifier les solutions techniques sous-traitées à la société Bso et ayant fait l'objet d'un essai facturé par [G] [B] le 3/12/2019.
Par ailleurs, les factures de situations de travaux de Bso du 25 novembre, 14 décembre 2019, et 20 janvier 2020 portent essentiellement sur des réparations de joints T5A1, le sciage dégarnissage sans pose du joint PU T5C, le colmatage de fissures avec une teinte T2 sur un métrage global non identifiable tandis que les mentions manuscrites sur ces situations de travaux font référence à des travaux de préparation en substitution sur 3500 m2 sur une zone mentionnée d'une part en couleur verte, d'autre part encadrée en bleu, sur les plans produits en pièce 18, ne correspondant pas aux zones 1, 2 et 3 déclarées insatisfaisantes en juillet 2019. En conséquence, à défaut par la société Gbmp de justifier d'un surcoût effectivement supporté lors de la reprise des travaux du fait d'une acceptation par la société Emnsi d'un support non grenaillé sur la seule zone 1 qu'elle avait été en mesure de poncer au 3/08/2019 lorsqu'elle a dû quitter le chantier suite à la rupture unilatérale du contrat par Gbmp ou d'une insuffisance de réparations des réservations sur les zones où la préparation incombant à Gbmp avait été commencée fin juillet 2019 à savoir les zones 2 et 3 , la société Gbmp doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 99.873,90 € Ht, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.
b) Au titre des factures de pénalités pour immobilisation de personnel
Le devis accepté n° DE00000116 comportait effectivement la prévision de frais de pénalités en cas d'immobilisation de personnel selon le libellé suivant :
-Immobilisation du personnel :
Frais de pénalité : équipe au complet 15K€/J, ¿ journée 7500 €
Attente pour non mise à disposition de la zone de travail de polissage/réparation, supérieure à 30 mn 1250 €/pers
Les pénalités feront l'objet d'un rapport et d'une « constatation journalier ».
La société Emnsi a émis plusieurs factures à ce titre pour cause de non mise à disposition de la zone de travaux et /ou absence de demande d'accès au site relevant de Gbmp le 31/07/2019 (factures 89, 90,91,92,93,94), le 1er/08/2019 (factures 95,96) et le 30/08/2019 (factures 111,112), les 22/07 (10 personnes sur plus de 30 min), 25/07/2019 (12 personnes), 26/07/2019 (6 personnes), 27/07/2019 (une personne), 29/07/2019 (une personne), 30/07/2019 (une personne), 31/07/2019 (6 personnes), 1/08/2019 (2 personnes), du 1/08 au 10/08/2019 (équipe de 12 personnes au complet sur 10 jours).
La clause relative auxdites pénalités destinée à indemniser le sous-traitant de l'immobilisation injustifiée de son personnel pour non mise à disposition par l'entreprise principale de la zone de travail selon des modalités fixées par avance par le contrat s'assimile à une clause pénale au sens de l'article 1231-5 du code civil soumise en toute hypothèse au contrôle du juge et ne caractérise pas une condition purement potestative au sens de l'article 1304-2 du même code. La nullité invoquée à ce titre par la société Gbmp n'est donc pas encourue.
Les pénalités facturées par la société Flat Solutions, venant aux droits de la société Emnsi, ont fait l'objet non de rapports d'incidents mais de devis numérotés 149 du 23/07/2019, 151 du 25/07/2019, 152 du 26/07/2019, 155 du 31/07/2019, 156 du 31/07/2019, 157 du 31/07/2019, 158 du 31/07/2019, 163 du 1/08/2019 et 164 du 1/08/2019, devis qui n'ont donné lieu à aucune acceptation de Gbmp. Ils font état soit d'absence de demande par Gbmp d'accès au site, soit de non mise à disposition de la zone de travaux, soit de l'absence de mise à disposition de l'électricité, le dernier en date retenant l'absence de mise à disposition des zones de travail pour la période du 1/08 au 10/08/2019 suite à la lettre de rupture du chantier du 31/07/2019.
La lettre de la société Emnsi du 29/07/2019 (pièce 6 de l'intimée) fait quant à elle état de retards sur l'avancement de son travail résultant de l'absence de préparation du support par Gbmp et des désaccords sur les objectifs esthétiques entre cette dernière et la maîtrise d'ouvrage ayant occasionné directement des retards sur l'avancement de son travail ne pouvant lui être imputés, justifiant selon elle les devis d'immobilisation du personnel n°s 149, 151 et 152. Elle y invoque également la préparation d'un devis à venir pour impossibilité d'accès de l'un de ses techniciens le samedi 27/07/2019 suite à l'absence d'inscription au poste de garde, tâche incombant selon elle à Gbmp.
Ces récriminations unilatérales, sans rapport d'incident circonstancié à l'appui préalablement notifié à Gbmp, sont insuffisantes à caractériser un manquement de cette dernière à son obligation de laisser les employés du sous-traitant accéder au chantier en temps et heure.
En effet, la convention liant les parties, constituée uniquement du devis accepté n° DE00000116, ne définit pas les obligations de Gbmp relativement aux modalités d'accès au chantier Airbus du personnel de Emnsi, les seuls échanges de mèls entre les parties à ce propos en date des 11 et 12 juillet 2019 révélant des modalités d'accès du personnel et de livraison sur le site sécurisé d'Airbus par l'octroi de badges soumis à des vérifications préalables d'identité, de cartes grises de véhicules, de permis de conduire, et de titre de séjour s'agissant des travailleurs étrangers. Dans ces conditions les pénalités facturées pour retard dans la mise à disposition de la zone de travail aux employés de la société Emnsi sous les n°s de factures 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 et 111 ne sont pas justifiées.
La facture 96 émise pour la période du 1er/08 au 10/08/2019 à hauteur de 15.000 € par jour pour 12 personnes représentant l'intégralité de l'équipe de Emnsi, a quant à elle été facturée après la lettre de rupture du marché du 31/07/2019.
Dans sa lettre du 1er août 2019, le conseil de la société Emnsi a fait état d'un refus d'accès au chantier des équipes de sa cliente le 1/08/2019. Or à cette date, la société Emnsi a pu élaborer sur le site Airbus un rapport photographique qu'elle produit au débat pour attester de l'achèvement de son travail et du repli du chantier. Dans son courrier du 1/08/2019 (pièce 10 de l'intimée) elle invoque effectivement un dernier refus d'accès au chantier datant du 1/08/2019 où la majorité de son équipe serait restée bloquée au poste de garde toute la matinée suite à l'annulation de son badge, mais sans aucune justification à l'appui. En revanche, il est certain que la décision de rupture unilatérale du contrat par Gbmp notifiée le 31 juillet pour une libération du chantier au 3/08/2019, a généré pour la société Emnsi une immobilisation du personnel dédié à ce chantier, soit 12 personnes, du lundi 5 août au vendredi 9 août 2019, date à laquelle la première phase de travaux aurait dû être en toute hypothèse interrompue en raison de la reprise d'activité de l'usine Airbus, sans pouvoir dans ce bref délai affecter ses employés à un autre chantier, de sorte que la pénalité retenue par le premier juge à hauteur de 75.000 € pour ces cinq jours d'immobilisation effective de 12 membres du personnel est justifiée et sans caractère excessif.
c) Sur le compte entre les parties
Compte tenu de l'acompte de 114.622,60 € perçu par la société Emnsi sur son marché en juillet 2019, il reste donc dû par la société Gbmp au titre des travaux effectivement réalisés pour son compte la somme de 42.509,40 € [(82.132+75.000)-114.622,60] telle que retenue par le premier juge dont la décision doit être confirmée, y compris en ce qui concerne le point de départ des intérêts légaux à compter du jugement de première instance lequel a statué sur les pénalités portant le solde de créance à un montant supérieur à l'acompte encaissé. La demande de la Sas Gbmp tendant au remboursement d'un trop perçu inexistant doit être rejetée.
Ajoutant au jugement entrepris, en application de l'article 1343-2 du code civil, il convient de dire que les intérêts légaux échus depuis au moins une année entière produiront eux-mêmes intérêt au taux légal.
3°/ Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Confirmé en ses dispositions principales le jugement entrepris doit aussi être confirmé quant à ses dispositions relatives aux dépens de première instance et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance.
Succombant en appel la Sas Gbmp supportera les dépens d'appel. Elle se trouve redevable d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt, sans pouvoir elle-même prétendre à l'application de ce texte à son profit.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Prend acte de l'intervention de la société Flat Solutions venant aux droits de la Sas Emnsi
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions
Y ajoutant,
Déboute la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées de sa demande tendant au remboursement d'un trop perçu
Dit que les intérêts légaux courant depuis le jugement de première instance sur la somme de 42.509, 40 € revenant à la société Flat Solutions venant aux droits de la Sas Emnsi produiront eux-mêmes intérêt au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière
Condamne la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à la société Flat Solutions venant aux droits de la Sas Emnsi la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel
Déboute la Sas Générale de Bâtiment Midi-Pyrénées de sa demande sur ce même fondement.
Le Greffier Le Président
N. DIABY C. ROUGER
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