26/04/2024
ARRÊT N°2024/161
N° RG 22/03918 - N° Portalis DBVI-V-B7G-PCTC
EB/AR
Décision déférée du 26 Septembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F 21/00291)
Section encadrement - DE LOYE G.
[T] [E]
C/
S.A.S.U. ENTREPRISE BOURDARIOS
INFIRMATION PARTIELLE
Grosse délivrée
le 26/4/2024
à Me Benoît DUBOURDIEU
Me Nathalie CLAIR
CCC FRANCE TRAVAIL
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4eme Chambre Section 2
***
ARRÊT DU VINGT SIX AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE
***
APPELANT
Monsieur [T] [E]
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représenté par Me Benoît DUBOURDIEU de la SELARL LEGAL WORKSHOP, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMEE
S.A.S.U. ENTREPRISE BOURDARIOS
prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 2]
Représentée par Me Nathalie CLAIR de la SCP ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BRISSET présidente et E.BILLOT, vice-présidente placée, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
C. BRISSET, présidente
F. CROISILLE-CABROL, conseillère
E. BILLOT, vice-présidente placée
Greffier, lors des débats : A. RAVEANE
ARRET :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre
EXPOSÉ DU LITIGE
M. [T] [E] a été embauché selon contrat à durée indéterminée à compter du 1er août 1988 par la société Les Travaux de Midi, appartenant au groupe GTM Construction.
En 2007, le groupe GTM se rapprochait de BTP Sogea et créait le Groupe Vinci Construction.
Au dernier état de la relation contractuelle, M. [E] était salarié de la SASU Bourdarios, filiale de Vinci Construction, en qualité de chef de chantier, statut cadre.
La convention collective applicable est celle des ingénieurs et cadres du bâtiment.
La société Bourdarios emploie au moins 11 salariés.
A la suite de la crise sanitaire, une réunion d'information de l'ensemble du personnel d'encadrement était organisée le 20 janvier 2021 en présence de M. [R], directeur régional.
Selon lettre du 26 janvier 2021 contenant mise à pied à titre conservatoire, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 3 février 2021.
A compter du 2 février 2021, M. [E] était placé en arrêt de travail pour maladie.
Il a été licencié pour faute grave selon lettre du 16 février 2021.
Le 22 février 2021, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de contester son licenciement.
Par jugement du 26 septembre 2022, le conseil de prud'hommes a :
- dit que le licenciement de M. [E] est intervenu sans cause réelle est sérieuse,
- dit que le salaire moyen des 12 derniers mois s'élève à 4 716,56 euros bruts,
- condamné la SASU Bourdarios, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à payer à M. [E] la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts,
- condamné la société Bourdarios, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à payer à M. [E] la somme de 77 823,24 euros bruts au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
- condamné la société Bourdarios, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à payer à M. [E] la somme de 14 125 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice du préavis ainsi que 1 412,25 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
- condamné la société Bourdarios, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à payer à M. [E] la somme de 3 144,37 euros bruts au titre du rappel de salaires pour la période de la mise à pied conservatoire ainsi que 314,43 euros bruts au titre des congés payés y afférents,
- condamné la société Bourdarios, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à verser à M. [E] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné la remise à M. [E] par la société Bourdarios, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, du certificat de travail, de l'attestation pôle emploi et du
reçu pour solde de tout compte rectifiés en conformité avec la présente décision, sans astreinte,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,
- condamné la société Bourdarios, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, aux dépens,
- débouté les parties du surplus de leur demande.
Le 9 novembre 2022, M. [E] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision.
Dans ses dernières écritures en date du 19 juillet 2023, auxquelles il est fait expressément référence, M. [E] demande à la cour de :
- infirmer le jugement sauf en ce qu'il a condamné la SASU Bourdarios aux dépens et au paiement de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de la société Bourdarios sur le même fondement.
Et statuant à nouveau,
à titre principal :
- juger que le licenciement pour faute grave prononcée le 16 février 2021 est nul en ce qu'il a été prononcé en violation d'une liberté fondamentale,
- fixer le salaire moyen de référence à 4 822,89 euros,
- condamner sur ce fondement la société Bourdarios à verser à M. [T] [E] des dommages et intérêts à hauteur de 36 mois de salaire, soit 173 624,04 euros.
À titre subsidiaire :
- juger que le licenciement pour faute grave de M. [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- fixer le salaire moyen de référence à 4 822,89 euros,
- condamner la société Bourdarios au paiement à M. [E] de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 20 mois de salaire soit 96 457,80 euros, en application de l'article L1235-3 du code du travail.
En tout état de cause :
- condamner la société Bourdarios au versement à M. [E] des sommes suivantes:
- 79 577,69 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, en application de la majoration de 10% prévue par la convention collective nationale des cadres du bâtiment,
-14 468,67 euros au titre de l'indemnité de préavis,
- 1 446,86 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
- 1 623,68 euros au titre du solde de 13ème mois restant dû,
- 3 376,02 euros au titre d'un rappel de salaire pour la période correspondant à la durée de la mise à pied conservatoire,
- 337,60 euros au titre des congés payés afférents,
- 14 468,67 euros de dommages et intérêts en raison du préjudice moral subi, conséquence d'un licenciement vexatoire,
- juger que le forfait en jours est inopposable au salarié et en conséquence :
- condamner la société Bourdarios au paiement à M. [E] de 71 230,79 euros au titre des heures supplémentaires qu'il a effectuées outre 7 123,07 euros de congés payés afférents,
- condamner la société Bourdarios au paiement à M. [E] de 32 740,08 euros au titre du repos compensateur outre 3 274 euros de congés payés afférents,
- condamner la société Bourdarios au paiement à M. [E] de 28 937,34 euros au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ou à tout le moins condamner la société Bourdarios au paiement à M. [E] de 14 468,67 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- débouter la société Bourdarios de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- débouter ainsi la société Bourdarios de sa demande de condamnation de M. [E] au remboursement des jours de RTT pour les trois années précédant la rupture du contrat de travail,
- à titre subsidiaire, juger que la demande de remboursement des jours de RTT ne peut porter sur les périodes antérieures à avril 2020 et limiter ainsi la condamnation au montant de 1 501,84 euros,
- ordonner, sous astreinte journalière de 100 euros par jour, la remise à M. [E] du certificat de travail, de l'attestation Pôle Emploi et son reçu pour solde de tout compte,
- condamner la société Bourdarios à la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Bourdarios aux entiers dépens d'instance.
Il considère à titre principal que son licenciement est nul car prononcé en violation d'une liberté fondamentale, en l'occurrence la liberté d'expression. A titre subsidiaire, il estime son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il ajoute que le forfait-jour lui est inopposable de sorte qu'il est en droit d'obtenir le paiement des heures supplémentaires accomplies et en déduit un travail dissimulé ou, à tout le moins, une exécution déloyale par l'employeur du contrat de travail.
Il conteste le bien fondé de la demande reconventionnelle en remboursement de jours de RTT et soulève à titre subsidiaire une prescription pour la période antérieure à avril 2020.
Dans ses dernières écritures en date du 29 août 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la société Bourdarios demande à la cour de :
Sur appel incident :
- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [E] ne reposait ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse de licenciement, et a condamné la société Bourdarios à la somme de 77 823,24 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 14 125 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 412,25 euros à titre de congés payés y afférents, 3 144,37 euros à titre de rappel brut de salaire pour la période de mise à pied, 314,43 euros au titre des congés payés y afférents, et 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- débouter purement et simplement M. [E] de l'ensemble de ses prétentions,
- le confirmer pour le surplus.
Y ajoutant :
- condamner M. [E] à la somme de 6 247,56 euros correspondant aux jours de RTT indus outre la somme de 624,75 euros à titre de congés payés y afférents,
- condamner M. [E] à la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle réplique que le licenciement n'est pas nul et que la faute grave est caractérisée. Elle discute subsidiairement les prétentions financières du salarié.
Elle conteste la réalité des heures supplémentaires et sollicite à titre reconventionnel le remboursement par le salarié des jours de RTT dont il a indûment bénéficié.
La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 20 février 2024.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Dans sa déclaration d'appel et ses conclusions d'appel, M. [E] sollicite l'infirmation du jugement sauf en ce qu'il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens. La cour observe cependant que M. [E] ne reprend pas dans ses conclusions d'appel sa demande au titre de la prime de vacances pour les trois dernières années de laquelle il avait été débouté en première instance. La cour n'est donc pas saisie d'une demande à ce titre et le rejet de cette prétention est définitif.
Sur le temps de travail
Pour s'opposer à la demande au titre des heures supplémentaires formulée par le salarié, la société Bourdarios ne peut se prévaloir d'aucune convention de forfait jours qui serait opposable. En effet, en cause d'appel, la société Bourdarios admet dans ses écritures qu'effectivement M. [E] n'a jamais ratifié d'avenant à son contrat de travail, de sorte qu'il ne peut lui être opposé une convention de forfait en jours, laquelle suppose un écrit.
M. [E] était donc soumis aux dispositions de droit commun quant à la durée du travail.
Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
En l'espèce, M. [E] produit un décompte précis puisqu'il mentionne que pendant la durée du chantier de la cartoucherie à [Localité 4] entre le 26 mars 2018 et le 22 janvier 2020 il a accompli 22h30 heures supplémentaires par semaine. Il explique en effet qu'en raison des travaux de grande envergure et de ses fonctions de chef de chantier principal, il travaillait du lundi au vendredi de 5h30 à 18 heures. Déduction faite d'une pause méridienne d'une heure, il travaillait ainsi 11h30 par jour.
Il produit les plannings de chantier et des grues ainsi que des diagrammes présentant les journées types de travail. Il s'appuie en outre sur les attestations de M. [P], conducteur de travaux principal, qui certifie que durant toute la durée du chantier, M. [E] était présent une demi-heure avant la mise en place des équipes (soit à 5h30) et jusqu'à 18 heures suite au départ des équipes de gros oeuvre et à la préparation de la journée suivante, et de M. [Y], maître d'oeuvre, qui témoigne de la surcharge de travail de M. [E] et de sa présence quotidienne à l'embauche et à la débauche des ouvriers.
Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre un débat contradictoire de sorte qu'il incombe à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments.
Or, force est de constater que l'employeur n'apporte que fort peu d'éléments utiles quant au contrôle du temps de travail. Il se réfère à l'ancien état du droit et à la notion d'étaiement des demandes devenue inopérante. Il observe que les plannings de chantier ne peuvent correspondre au temps de travail de M. [E], en relevant que le chantier était divisé en deux lots, l'îlot ouest comportant deux grues et l'îlot est comportant une grue et que M. [E] était affecté sur l'îlot ouest avec un autre chef de chantier. Il critique en outre l'attestation de M. [P], pourtant précise et circonstanciée, mais sans y apporter d'élément objectif de remise en cause.
Ainsi, la cour observe que l'employeur qui se borne à critiquer les pièces versées au dossier par le salarié ne produit quant à lui aucun élément factuel sur le temps de travail qu'il considère avoir été celui du salarié. Il ne peut valablement soutenir que 'rien n'obligeait M. [E] à être présent sur le chantier du début de celui-ci jusqu'à sa fermeture' alors que M. [E] explique quant à lui qu'il assurait l'accueil des ouvriers le matin et qu'après le départ des ouvriers, il planifiait le programme du lendemain et faisait le bilan de la journée écoulée. En effet, il n'est pas sérieusement contesté que les missions qui lui étaient confiées sur ce chantier d'importante ampleur au regard des travaux commandés et du nombre d'opérateurs impliquaient sa présence en continu et une forte disponibilité, bien qu'il n'était pas l'unique chef de chantier.
Ainsi, en l'absence de tout élément objectif de contestation, le décompte présenté par M. [E] (qui tient compte de ses semaines de congés) n'est pas utilement contredit, de sorte qu'il lui est dû :
- au titre de l'année 2018, 776,25 heures supplémentaires (276 heures majorées à 25% et 500,25 heures majorées à 50%), soit la somme de 29 607,98 euros ;
- au titre de l'année 2019, 1 035 heures supplémentaires (368 heures majorées à 25% et 667 heures majorées à 50%), soit la somme de 39 477,31 euros ;
- au titre de l'année 2020 56,25 (20 heures majorées à 25% et 36,25 heures majorées à 50%), soit la somme de 2 145,50 euros ;
Soit la somme totale de 71 230,79 euros.
Il n'y a en revanche pas lieu d'y ajouter les congés payés afférents lesquels relèvent de la caisse des congés payés du bâtiment.
Le jugement sera infirmé en ce sens et l'employeur condamné au paiement de cette somme.
Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Le dépassement du contingent annuel de 300 heures, au regard des termes de la convention collective, concerne uniquement l'année 2018 pour 476,25 heures et l'année 2019 pour 735 heures. Au regard des dispositions des articles L 3121-30 et suivants du code du travail, dans une entreprise occupant plus de 20 salariés, prévoyant que la contrepartie en repos des heures excédant le contingent est fixée à 100%, il en découle une contrepartie en repos à hauteur de 32 740,08 euros, somme au paiement de laquelle la société Bourdarios sera condamnée.
Sur le travail dissimulé et l'exécution déloyale du contrat de travail
En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.
En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.
Aux termes de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.
Le salarié fait valoir que la société a commis le délit de travail dissimulé ou à tout le moins une exécution déloyale du contrat de travail en imposant unilatéralement au salarié un forfait en jours.
L'employeur réplique que les bulletins de paie faisaient bien mention de ce forfait en jours et que s'il est effectivement inopposable au salarié, il ne constitue toutefois pas un travail dissimulé ou une exécution déloyale du contrat de travail.
Pendant la relation de travail, l'employeur se basait sur une convention de forfait-jours de sorte que le salarié n'était pas soumis à des horaires et que l'employeur n'avait pas à se soucier des temps de présence du salarié sur le site. L'octroi d'heures supplémentaires suite à l'inopposabilité du forfait-jours ne caractérise pas l'intention de dissimulation de l'employeur.
Il s'ensuit que le salariée sera débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé par confirmation du jugement.
En revanche, l'absence de convention individuelle de forfait établie par écrit au sein d'une entreprise structurée telle que l'est la société Bourdarios peut effectivement s'analyser en une exécution déloyale du contrat de travail. Cependant, M. [E] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct, qui n'aurait pas été réparé par la condamnation de l'employeur au paiement des heures supplémentaires qu'il a accomplies et d'une somme au titre du dépassement du contingent annuel. Sa demande de dommages et intérêts sera par conséquent rejetée.
Sur la demande reconventionnelle de l'employeur de remboursement de jours de RTT
L'employeur fait valoir que dans la mesure où la convention de forfait à laquelle le salarié était soumis était privée d'effet, il est en droit de réclamer corrélativement le remboursement des sommes que le salarié a perçues en contrepartie de la forfaitisation de son temps de travail.
Le salarié conclut au débouté en faisant valoir que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude et, qu'en tout état de cause, la période antérieure au mois d'avril 2020 est couverte par la prescription.
Il est exact que compte tenu de l'application du régime de droit commun, celui des 35 heures hebdomadaires de travail effectif, des heures supplémentaires non rémunérées retenues, l'employeur peut prétendre à la répétition corrélative par le salarié des jours de RTT, indépendamment de sa bonne ou mauvaise foi qui est étrangère au présent débat.
Si la société Bourdarios sollicite à juste titre le remboursement des JRTT octroyés au salarié en exécution de la convention de forfait nulle, elle n'est toutefois, compte tenu de la date à laquelle elle a présenté sa demande et de la prescription qui lui est opposée, recevable à en solliciter le remboursement que pour les huit jours de RTT pris ou payés postérieurement au 19 avril 2020, ces JRTT correspondant à la somme totale de 1 501,84 euros bruts, une journée de RTT étant valorisée à 187,73 euros ainsi qu'en attestent les bulletins de paie correspondants (22 mai 2020, 13, 15, 16 et 17 juillet 2020, 23, 24 et 28 décembre 2020).
En effet, la demande de remboursement de JRTT pris ou payés antérieurement au 19 avril 2020 est prescrite dans la mesure où l'employeur a formulé sa demande de nature salariale et soumise à la prescription triennale pour la première fois dans ses conclusions d'appel du 19 avril 2023.
Contrairement à ce que soutient l'employeur ce n'est pas à la date du jugement du conseil de prud'hommes, comme étant la date à laquelle l'employeur aurait eu connaissance de la nullité du forfait-jour, que doit être appréciée la prescription, mais bien la date à partir de laquelle la demande a été formulée, soit le 19 avril 2023.
Ainsi, par ajout au jugement, la répétition due par le salarié s'élève la somme de 1501,84 euros au titre des 8 jours de RTT dont il a bénéficié à compter du 19 avril 2020 et jusqu'à la rupture du contrat de travail.
Sur la rupture du contrat de travail
Sur le licenciement pour faute grave
La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise.
Lorsque l'employeur retient la qualification de faute grave, il lui incombe d'en rapporter la preuve et ce dans les termes de la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
En l'espèce, M. [E] a été licencié dans les termes suivants :
' Vous êtes employé au sein de notre société, or nous avons été amenés à constater de votre part un comportement inacceptable.
Soucieux de transmettre aux équipes d'encadrement de l'agence de [Localité 4] les informations sur l'organisation de cette dernière et dans le but de répondre aux questions de l'ensemble des collaborateurs concernés, une réunion d'information a été organisée le mercredi 20 janvier 2021. En votre qualité de Chef de chantier, vous avez été convié à cette réunion d'information.
La réunion était animée par Monsieur [V] [R], en présence de M.[M] [N], Directeur d'exploitation et de l'ensemble du personnel d'encadrement de l'Agence de [Localité 4] (Directeur de Travaux, Conducteur de travaux, Chef de chantier,...).
Cependant, vous avez adopté lors de cette réunion un comportement des plus inacceptables.
En effet, devant l'ensemble des collaborateurs présents à cette réunion, vous avez interpellé, M. [R], Directeur Régional, sur un ton virulent et déplacé.
Vous avez alors tenu des propos dénigrant et injurieux à l'égard de l'organisation mise en place et de votre occupation actuelle. Vous avez ainsi notamment indiqué : « Cela me fait chier de me lever tous les matins pour faire des petits chantiers de merde ! ».
Confrontés à votre comportement, nous avons été contraints de vous convoquer, par courrier remis en main propre le 26 janvier 2021, à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au mercredi 3 février 2021 au siège de la société à [Localité 4].
Compte tenu de la gravité des agissements fautifs vous étant reprochés et dans l'attente de la décision définitive découlant des explications fournies lors de l'entretien préalable, nous vous avons, concomitamment à la remise de cette convocation à entretien préalable, notifié une mise à pied conservatoire prenant effet à la remise de la convocation.
Vous vous êtes présenté à cet entretien accompagné par M. [G] [U], Délégué Syndical au sein de notre entreprise.
Nous vous avons rappelé les faits reprochés que vous avez reconnus.
Vous n'êtes pas sans savoir que votre comportement est contraire tant aux obligations découlant de votre contrat de travail qu'aux obligations contenues dans le règlement intérieur applicable au sein de l'entreprise.
En effet, en vertu de votre contrat de travail, découlent une obligation de loyauté et de respect envers les autres membres de la société auxquelles vous êtes tenu. En adoptant des propos véhéments et dénigrants à l'égard de la Direction de l'entreprise et de l'organisation mise en place pour vous permettre d'être occupé, devant la totalité de l'encadrement sur place, vous avez méconnu ces obligations.
Par ailleurs, vous n'êtes pas sans savoir qu'au regard de vos fonctions et de votre ancienneté, vous deviez conformément aux obligations découlant du règlement intérieur applicable au sein de l'entreprise, faire preuve de correction dans votre comportement. Vos fonctions d'encadrement impliquant par ailleurs un devoir d'exemplarité.
Votre comportement traduit une insubordination caractérisée à l'encontre des règles en vigueur dans l'entreprise et des valeurs portées par cette dernière et ne peut se justifier d'aucune manière. Votre comportement nous contraint ainsi à vous notifier votre licenciement pour faute grave.
Ce licenciement prend effet à compter de l'envoi du présent courrier. Par conséquent, vous n'effectuerez pas votre préavis. (...)'.
Ainsi, aux termes de la lettre de licenciement, l'employeur reproche au salarié d'avoir à l'occasion d'une réunion du 20 janvier 2021 tenu des propos qu'il qualifie d'inacceptables et intolérables.
La réalité des propos tenus n'est pas discutée, sauf pour le salarié à préciser qu'il n'a pas dit 'Cela me fait chier de me lever tous les matins pour faire des petits chantiers de merde ! ' mais ' Cela me fait chier de me lever tous les matins pour faire ce que je fais aujourd'hui '.
M. [E] sollicite à titre principal la nullité du licenciement en faisant valoir qu'il a simplement fait usage de sa liberté d'expression sans que ne soit caractérisé un abus dans l'utilisation de celle-ci et qu'il s'est d'ailleurs excusé par la suite.
Il revient sur le contexte de la réunion et mentionne qu'il a été a contrarié de ne pas pouvoir mettre son talent au service de l'entreprise pour des chantiers plus importants alors que depuis le début de l'année 2020, la société connaissait une forte diminution de son activité notamment en n'obtenant pas de nouveaux gros chantiers.
Or, la cour retient que par ses propos tenus lors de ladite réunion, M. [E] n'a pas simplement fait usage de sa liberté d'expression mais a commis un excès de langage dans la formulation et dans la qualification. S'il est exact que rien n'établit que les propos prononcés étaient dirigés à l'encontre de la hiérarchie et notamment de M. [R], directeur général, ni qu'ils étaient injurieux ou diffamatoires, il n'en demeure pas moins que la phrase prononcée témoigne d'une absence de prise en compte de ses autres collègues et pas uniquement de l'employeur.
Du fait de cet excès sur le terrain duquel le salarié s'est placé, excès que ce dernier a d'ailleurs admis puisqu'il s'est par la suite excusé et, indépendamment du contexte de la réunion et de sa composition, la cour ne peut juger que M. [E] a été licencié en violation d'une liberté fondamentale.
Le salarié ne peut à ce titre valablement tirer argument du fait que l'employeur lui a proposé lors de l'entretien préalable une rupture conventionnelle, élément au demeurant contesté par l'employeur, pour caractériser un détournement de procédure. En effet, la proposition que l'employeur a éventuellement formulée au salarié quant à un autre mode de rupture du contrat de travail n'a pas d'incidence sur l'appréciation du bien fondé même de la mesure de licenciement in fine décidée par l'employeur.
Ainsi, considérant que M. [E] a fait un usage excessif du principe fondamental de liberté d'expression, la nullité du licenciement n'est pas encourue.
A titre subsidiaire, M. [E] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Nonobstant le devoir d'exemplarité auquel le salarié est tenu au regard de ses fonctions d'encadrement, la cour retient toutefois que la phrase prononcée par le salarié lors d'une réunion à laquelle était certes présente une vingtaine de personnes appartenant à la société mais sans que le contenu de cette réunion n'ait fait l'objet de publicité à l'extérieur, constitue un fait unique dans le contexte particulier de difficultés conjoncturelles de l'entreprise source d'inquiétudes pour le personnel qui avait d'ailleurs été à l'origine de la dite réunion.
Au total, la cour constate que si le grief est établi sur un terrain disciplinaire s'agissant de propos ayant manqué de retenue, il ne pouvait en revanche, en termes de proportionnalité de la sanction, justifier une mesure de licenciement a fortiori pour faute grave d'un salarié présentant 32 ans d'ancienneté, sans antécédent disciplinaire alors qu'il n'est pas établi que les propos litigieux ont eu une quelconque répercussion, ainsi que le confirment d'ailleurs dans leurs attestations respectives M. [P] (conducteur de travaux principal) et M.[J] (chef de chantier) lesquels étaient présents lors de la réunion du 20 janvier 2021.
C'est à donc juste titre que les premiers juges ont considéré le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, sauf qu'il n'y ait lieu pour la cour d'analyser les autres moyens soulevés par les parties.
Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse
Aux termes de l'article 7.5 de la convention collective, le montant de l'indemnité de licenciement est calculé selon l'ancienneté du cadre telle que définie à l'article 7.13, en mois de rémunération, selon le barème suivant :
- 3/10 de mois par année d'ancienneté, à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 10 ans d'ancienneté ;
- 6/10 de mois par année d'ancienneté pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté.
L'indemnité de licenciement ne peut dépasser la valeur de 15 mois.
En cas de licenciement d'un cadre âgé de plus de 55 ans à la date d'expiration du délai de préavis, effectué ou non, le montant de l'indemnité de licenciement est majoré de 10 %.
La rémunération servant au calcul ci-dessus est celle du cadre pour le dernier mois ayant précédé la date de notification du licenciement, augmentée en cas de rémunération variable du 1/12 total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification.
La rémunération variable s'entend de la différence entre le montant de la rémunération totale du cadre pendant les 12 mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle de travail reçus par le cadre au cours de ces 12 mois.
Le montant des sommes à prendre en compte est la rémunération brute afférente à cette période figurant sur la déclaration annuelle des données sociales (feuillet fiscal).
Les parties sont contraires sur le salaire moyen à retenir pour calculer le montant de l'indemnité de licenciement.
Le conseil de prud'hommes a retenu un salaire moyen de référence de 4 716,56 euros que l'intimé retient également. L'appelant critique le jugement en faisant valoir que ce montant ne tient pas compte des primes de vacances qui ont été versées à M. [E] par la caisse des congés payés, de sorte qu'il sollicite que le salaire moyen de référence soit fixé à la somme de 4 822,89 euros.
Or, si M. [E] fait effectivement état dans ses écritures du versement sur les douze derniers mois de la somme totale de 1 275,97 euros au titre de la prime vacances (1 134,21 euros en août 2020, 94,51 euros en décembre 2020 et 47,25 euros en janvier 2021), il n'en justifie cependant par aucune pièce versée au dossier, étant par ailleurs observé qu'il sollicitait en première instance la condamnation de l'employeur au paiement de sommes au titre de la prime de vacances pour les trois dernières années contestant ainsi en avoir reçu paiement.
Dans ces conditions, le salaire à prendre en compte est bien de 4 716,56 euros (4 165 euros au titre du dernier salaire mensuel augmenté de la somme de 551,56 euros correspondant à 1/12 de 6 618,72 euros, soit 1/12 du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification).
Il s'ensuit que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a condamné la société Bourdarios au paiement de la somme de 77 823,24 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.
S'agissant du rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, il s'élève, au regard des bulletins de salaire des mois de janvier et février 2021, à la somme de 3 029,12 euros (189,32 euros x 16 jours), alors que le salarié qui demande l'infirmation du jugement ayant fixé ce rappel de salaire à la somme de 3 144,37 euros ne détaille nullement son calcul, étant d'ailleurs observé qu'il ne sollicite à ce titre pas la même somme qu'en première instance (4 165 euros en première instance contre 3 376,02 euros en cause d'appel) sans pour autant fournir d'explication. Il n'y a pas lieu d'y ajouter les congés payés afférents dans la mesure où, compte tenu de la convention collective applicable, ceux-ci relève de la caisse des congés payés du bâtiment. Le jugement du conseil de prud'hommes sera par conséquent infirmé.
S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis, elle sera fixée à la somme de 14 149,68 euros correspondant à trois mois, le montant de 14 125 euros retenu par le conseil de prud'hommes, correspondant à la somme qui était alors demandée par le salarié, étant injustifié. Il n'y a pas lieu à congés payés afférents. Le jugement sera donc infirmé.
S'agissant du rappel du solde du 13ème mois, c'est à juste titre que le salarié fait valoir que la faute grave n'étant pas retenue, la rupture de son contrat de travail aurait dû prendre effet au 16 mai 2021, soit à l'expiration du délai de préavis de 3 mois.
Il aurait donc dû percevoir au titre du 13ème mois la somme de 1 908,95 euros.
Déduction faite de la somme de 285,27 euros perçue ainsi qu'en atteste le bulletin de paie du mois de février 2021, la société Bourdarios reste devoir la somme de 1 623,68 euros, somme au paiement de laquelle elle sera condamnée, par infirmation du jugement.
S'agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de tenir compte de l'âge du salarié au moment de la rupture du contrat (56 ans), d'une ancienneté considérable (32 années complètes), de sa situation postérieure à savoir qu'après avoir perçu l'aide au retour à l'emploi jusqu'en juin 2021, il a retrouvé un travail en qualité de chef de chantier moyennant un revenu mensuel brut de 4 200 euros et des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail.
Selon le tableau, pour un salarié ayant plus de 30 ans d'ancienneté au jour de la notification du licenciement, dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 20 mois de salaire brut.
Au regard de ces éléments, le montant retenu par le conseil de prud'hommes sera réformé et les dommages et intérêts seront fixés à la somme de 70 000 euros.
S'agissant enfin de la demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, M. [E] ne démontre pas que son licenciement est intervenu dans des circonstances lui ayant causé un préjudice distinct de celui résultant du licenciement, en particulier une atteinte à sa réputation professionnelle. En effet, la prescription d'anxiolytiques par son médecin généraliste et les attestations de suivi par un psychologue ne permettent pas à elles seules de retenir un lien de causalité entre l'attitude de l'employeur dans le cadre de la procédure de licenciement et les difficultés psychologiques qu'il articule à une période correspondant à celle de la rupture du contrat de travail. Le caractère vexatoire ne peut résulter de la seule mise à pied conservatoire et si la mesure de licenciement a effectivement été mal ressentie par le salarié, cela ne saurait caractériser un préjudice distinct de celui né de la rupture. Il sera donc débouté de sa demande à ce titre, par confirmation du jugement du conseil de prud'hommes.
En application de l'article L 1235-4 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d'au moins 2 ans dans une entreprise d'au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d'indemnités.
Il convient donc d'ordonner le remboursement par l'employeur au Pôle emploi devenu France travail des indemnités chômage à hauteur de 6 mois, par ajout au jugement.
Sur la remise des documents rectifiés
Il y aura lieu à remise des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt sans qu'il soit nécessaire à ce stade d'ordonner une astreinte.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Les dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance seront confirmées.
L'action comme l'appel étant bien fondé, l'employeur supportera les dépens d'appel et sera condamné à payer à M. [E] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Statuant dans les limites de sa saisine,
Infirme le jugement sauf en ce qu'il a dit que le licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse, débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, débouté le salarié de sa demande au titre du travail dissimulé et de l'exécution déloyale du contrat de travail, condamné la SASU Bourdarios à payer à M. [K] [E] les sommes de 77 823,24 euros bruts au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, ces dispositions étant confirmées,
Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,
Condamne la SASU Bourdarios à payer à M. [K] [E] les sommes suivantes :
- 14 149,68 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 3 029,12 euros au titre de la mise à pied conservatoire
- 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 1 623,68 euros au titre du solde du 13ème mois,
-71230,79 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées entre mars 2018 et janvier 2020,
- 32 740,08 euros au titre du dépassement du contingent annuel,
- 2 500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel,
D'y n'y avoir lieu à ajouter les congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, au rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et des heures supplémentaires et à la contrepartie obligatoire en repos,
Condamne M. [K] [E] à rembourser à la SASU Bourdarios la somme de 1 501,84 euros bruts correspondant aux jours de RTT pris ou payés à compter du 19 avril 2020,
Ordonne le remboursement par l'employeur des indemnités chômage versées au salarié dans la limite de six mois,
Condamne la SASU Bourdarios aux dépens d'appel.
Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière.
La greffière La présidente
A. Raveane C. Brisset.
